Zavadniak & Honorato Advogados Associados – Advocacia Trabalhista Curitiba – Advogados Trabalhistas...Zavadniak & Honorato Advogados Associados – Advocacia Trabalhista Curitiba – Advogados Trabalhistas Curitiba – Advocacia Especializada

Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO
“Conciliar também é realizar justiça”

5ª TURMA

CNJ: 0001261-78.2013.5.09.0095
TRT: 03726-2013-095-09-00-5 (RO)

V I S T O S, relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO, provenientes da 01ª VARA DO TRABALHO DE FOZ DO IGUAÇU, sendo Recorrentes ALCATEL-LUCENT BRASIL S.A., CARLOS ROBERTO BARBOSA e EQS ENGENHARIA LTDA. e Recorridos OS MESMOS e OI S.A..

I. RELATÓRIO

Inconformadas com a r. sentença de fls. 1461-1490, proferida pela Exma. Juíza Érica Yumi Okimura, que acolheu parcialmente os pedidos formulados na inicial, complementada pela decisão de embargos de declaração de fls. 1525-1528, recorre o autor e a segunda e terceira rés.

A segunda ré, Alcatel-Lucent Brasil S/A, por meio do recurso de fls. 1499-1520, postula a reforma da sentença quanto aos itens: a) responsabilidade subsidiária; b) equiparação salarial; c) horas extras por suposta extrapolação da jornada contratual – labor aos sábados e domingos – adicional noturno; d) intervalo intrajornada; e) intervalo interjornada e entre semanas; f) sobreaviso; g) indenizações pelo acidente de trabalho – indenização por danos materiais – pensão mensal vitalícia e indenização pelo seguro de vida em grupo; h) indenização por danos morais e estéticos; i) honorários periciais; e j) FGTS.

Custas recolhidas à fl. 1521.

Depósito recursal efetuado à fl. 1522.

Contrarrazões apresentadas pelo autor às fls. 1533-1561.

O autor, por meio do recurso de fls. 1562-1613, postula a reforma da sentença quanto aos itens: a) contradita – nulidade/desconsideração das testemunhas ouvidas a convite da terceira ré; b) vínculo com a primeira ré e sucessivamente com a segunda – responsabilidade solidária; c) PLR; d) equiparação salarial; e) reenquadramento funcional; f) adicional de periculosidade – integração; g) vale alimentação; h) horas extras – divisor 200 e excedentes da 40ª semanal; i) intervalo intrajornada – pagamento integral; j) intervalo interjornadas; k) dedução – critério mês a mês; l) descanso semanal remunerado – reflexos; m) incapacidade laboral – majoração das indenizações – despesas médicas e demais tratamentos; n) consectários legais; o) indenização por perdas e danos – honorários advocatícios; e p) correção monetária – IPCA.

Contrarrazões apresentadas pela segunda ré às fls. 1713-1732.

Contrarrazões apresentadas pela terceira ré às fls. 1733-1772.

A terceira ré, EQS Engenharia Ltda., por meio do recurso de fls. 1614-1649, postula a reforma da sentença quanto aos itens: a) testemunha contradita – interesse na causa; b) responsabilidade subsidiária; c) equiparação salarial; d) jornada de trabalho; e) validade da compensação de horas; f) intervalo intrajornada; g) intervalo interjornadas; h) sobreaviso; i) adicional noturno; j) pressupostos da responsabilidade civil – danos moral e físico e pensão vitalícia; k) pensão vitalícia – quantum indenizatório; l) inexistência de dano estético; m) dano moral e quantum indenizatório; n) seguro de vida; e o) FGTS.

Custas recolhidas à fl. 1654.

Depósito recursal efetuado à fl. 1650.

Anexou documentos às 1655-1671.

Contrarrazões apresentadas pelo autor às fls. 1674-1712.

A hipótese não enseja o encaminhamento dos autos ao Ministério Público do Trabalho.

II. FUNDAMENTAÇÃO

ADMISSIBILIDADE

ADMITO os recursos ordinários interpostos, bem como as contrarrazões.

Não conheço dos documentos de fls. 1665-1671, porque não se amoldam ao permissivo da Súmula 8 do C. TST (JUNTADA DE DOCUMENTO – A juntada de documentos na fase recursal só se justifica quando provado o justo impedimento para sua oportuna apresentação ou se referir a fato posterior à sentença).

Conheço do documento de fls. 1655-1664, por se tratar de mero subsídio jurisprudencial.

1. MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO DE CARLOS ROBERTO BARBOSA – ANÁLISE PREFERENCIAL EM RAZÃO DA MATÉRIA

CONTRADITA

Consta na sentença (fl. 1462):

Os fundamentos para a rejeição das contraditas apresentadas pelo autor restaram expostas em atas de audiência, não configurando, portanto, situação de nulidade processual.

Ademais, a valoração da prova testemunhal, restará efetuada considerando as atribuições de cada testemunha, não havendo prejuízo às partes.

Rejeito.

Nas razões de recurso o autor reitera seus argumentos no sentido que “contraditou a testemunha da terceira reclamada, Sr. Everson Cesar Gaidstiechi, sob o fundamento de exercer cargo de confiança, e já ter atuado como preposto da terceira reclamada em audiências” (fl. 1564), tendo apresentado protestos pela rejeição da contradita, o que foi reiterado nas suas razões finais. Entende que “Merece ser desconsiderado o depoimento da testemunha da terceira reclamada, Sr. Everson Cesar Gaidstiechi, posto que exercente de cargo de confiança e já ter atuado como preposto da empresa em outras audiências” (fl. 1565). Também sustenta que “A testemunha da reclamada, Sra. Rita de Cassia Cordeiro Gelsleichter, tentou através de seu depoimento favorecer a terceira reclamada, alterando a verdade dos fatos, posto que houve prova de que a investigação do acidente foi realizada apenas após o ajuizamento da presente reclamatória trabalhista, ao contrário do que alega a testemunha da reclamada” (fl. 1566). Requer seja “desconsiderado o depoimento da testemunha da terceira reclamada, Sra. Rita de Cassia Cordeiro Gelsleichter, posto que tendenciosa e alterou a verdade dos fatos em benefício da reclamada” (fl. 1567).

Sem razão.

O fato de a testemunha Everton ter prestado depoimento em outros processos, por si só, não se presta como fundamento para o reconhecimento de impedimento ou suspeição. Se assim o fosse, o depoimento da testemunha Márcio, ouvida a convite do autor, da mesma forma seria imprestável, uma vez que também depôs em outros processos, conforme se extrai do contido na contradita lançada sobre ela às fls. 1034-1035. Quanto ao ponto, insta destacar que a jurisprudência sobre tema é pacífica no sentido que “TESTEMUNHA. AÇÃO CONTRA A MESMA RECLAMADA. SUSPEIÇÃO – Não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador” (Súmula 357 do C. TST). Como o tratamento dispensado às partes deve ser idêntico, aplica-se o mesmo entendimento à todos os litigantes, qual seja, o simples fato de a testemunha ter prestado depoimentos em outras demandas em que figura a mesma reclamada não torna seu depoimento suspeito.

Com relação ao exercício de função de confiança, a testemunha esclareceu que “é empregado da terceira reclamada; que não pode contratar ou dispensar empregados sem a autorização da diretoria; que atuou como preposto em outras audiências, mas não referente a estes autos; que o depoente é chefe de 250 pessoas” (fl. 1036). Como se observa, a testemunha chefiava 250 pessoas, sem poderes para contratar ou dispensar empregados, fato que não é suficiente para contaminar seu depoimento. Os artigos 829, da CLT, e 447, do CPC/2015, aplicados subsidiariamente, não contemplam previsão de suspeição da testemunha que exerce função de confiança junto ao empregador. Por esta razão é que resta assente na jurisprudência que a mera condição de exercente de cargo de confiança não implica no automático reconhecimento que tem interesse no litígio, nem caracteriza alguma das hipóteses elencadas nos artigos indicados. Prevalece a necessidade de realização de provas de enquadramento da testemunha nas hipóteses de suspeição especificadas nos dispositivos legais vigentes, o que não se vislumbra no caso vertente.

Este o entendimento predominante na jurisprudência, conforme demonstra o seguinte aresto:

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/14 – CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. CONTRADITA. TESTEMUNHA QUE EXERCE CARGO DE CONFIANÇA NA RECLAMADA. AUSÊNCIA DE SUSPEIÇÃO. Esta Corte tem se manifestado no sentido de que o mero exercício pela testemunha de cargo de confiança, sem prova de fidúcia suficiente a confundi-la com a figura do empregador ou de interesse na ação, não pressupõe suspeição. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido (RR – 1087-96.2012.5.04.0013 , Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 14/12/2016, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2016).

Com relação à alegação que o depoimento da testemunha Cássia é tendencioso, a análise de seu conteúdo apenas pode ser efetuada quando do exame do item afeto ao tema da investigação do acidente. Resta certo apenas que eventual contradição entre o contido no depoimento e os demais elementos constantes nos autos não impõe o reconhecimento que a testemunha é suspeita, apenas desqualifica o valor probante do seu conteúdo. E esta questão apenas será possível aferir quando do exame da matéria indicada nas razões de recurso como a geradora da suposta tentativa de favorecimento. Assim, porque nada há nos autos que permita seja a testemunha identificada como suspeita, não há como deferir o pedido de desconsideração de seu depoimento sob este argumento.

Nada a deferir.

VÍNCULO COM A PRIMEIRA OU SEGUNDA RÉ – SOLIDARIEDADE

Consta na sentença (fls. 1466-1469):

O autor expôs que foi contratado pela terceira ré (EQS ENGENHARIA LTDA.) para trabalhar em atividade fim da primeira ré (OI. S.A), por meio de quarteirização promovida pela segunda ré (ALU SERVIÇOS EM TELECOMUNICAÇÕES S.A.), tratando-se de intermediação de mão de obra ilícita. Requereu a declaração de vínculo empregatício diretamente com a primeira ré e, sucessivamente, com a segunda ré. Postulou, ainda, a responsabilização solidária das rés, em razão da fraude perpetrada na intermediação da mão de obra, ou então, a responsabilização subsidiária da primeira e segunda rés, em caso de entendimento diverso.

Em análise aos documentos de fls. 888/978 verifica-se que a primeira ré contratou a segunda ré para executar serviços relativos à operação e manutenção preventiva e corretiva de sua planta de telecomunicações (fl. 888, item 1.1).

A segunda ré, por sua vez, contratou os serviços da terceira ré, tendo por objeto a “(…) prestação e execução, em caráter não exclusivo, de serviços e fornecimentos necessários e suficientes à Operação e Manutenção da Planta de Telecomunicações na Região II do Cliente Final, contemplando os serviços do segmento de infraestrutura (Energia ac/DC, ar-condicionado, zeladoria, limpeza e predial)” (fl. 319, item 1.1), incorrendo em terceirização sucessiva.

A dinâmica em questão foi, inclusive, confirmada pelo preposto da terceira ré em seu depoimento pessoal (itens 1 a 4 e 20, fls. 1033).

Neste sentido, dispõe o item III da Súmula 331 do TST que não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços especializados ligados à sua atividade-meio, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

Este é exatamente o caso delineado nos autos, pois serviços contratados pela primeira ré são acessórios e não se relacionam à sua atividade fim (comercialização de produtos e serviços de telecomunicações).

De igual modo, os serviços subcontratados pela segunda ré não se vinculam à sua atividade fim (prestação de serviços de planejamento, projeto, implementação, manutenção, suporte e operação de redes de telecomunicações e/ou elementos que as compõem, artigo 4º do Estatuto Social, fl. 277).

Além disso, restou comprovada a ausência de pessoalidade e subordinação direta, seja em relação à primeira ré, seja em relação à segunda ré.

A esse respeito, o depoimento da testemunha Sr. Márcio Cipriano, que trabalhou, juntamente com o autor, contratado pele terceira ré: “que o contrato com a terceira reclamada foi rompido em junho de 2013; que o depoente trabalhou para a terceira reclamada por dois anos; que o depoente era técnico de manutenção; que indagado quantos técnicos havia em Foz do Iguaçu, respondeu inicialmente que eram dois, citando o depoente, Carlos e Nelson, e depois corrigiu para fazer constar três; que sempre trabalhavam em duplas; que o chefe do depoente era o Sr. Cleucir, da terceira reclamada; que tal senhor também era supervisor do autor; que no período do contrato com a terceira reclamada não havia nenhum supervisor da primeira reclamada passando ordens de serviço diretamente ao autor; que ao que sabe não havia nenhum pagamento diretamente efetuado pela primeira reclamada ao autor; que caso o autor precisasse se ausentar do trabalho, inicialmente se reportava ao supervisor de Cascavel, Sr. Cleucir, e na sua ausência, Sr. Adolfo de Maringá; que Cleucir era empregado da terceira reclamada” (itens 3 a 5, 7, 9, 12, 13 e 29 a 32, fls. 1035/1036, grifos acrescidos).

Ainda, o depoimento da testemunha Sr. Everson Gaidstiechi: “que trabalha na terceira reclamada desde outubro de 2010; que indagado se teve algum contato com o autor, respondeu que por ocasião da contratação; que posteriormente somente teve contato com o autor via telefone, por ocasião de tratativa de operações, citando detalhes das atividades, como por exemplo, atividades executadas e a executar; que o autor recebia o salário da terceira reclamada; que o autor recebia ordens de serviço do supervisor de nome Lauri; que havia um técnico de segurança da terceira reclamada que fazia fiscalização quanto à utilização de EPIs, bem como o próprio supervisor” (itens 1 a 3, 21, 22 e 25, fls. 1036/1037, grifos acrescidos).

Na mesma conformidade, o depoimento da testemunha Sra. Rita de Cassia Gelsleichter, ouvida mediante carta precatória junto à 1ª Vara do Trabalho de São José/SC: “é a EQS quem paga os salários dos próprios empregados; o supervisor e o gerente da EQS davam ordens ao autor; os empregados da EQS estavam orientados a só receber ordens de empregados da EQS, mas não tem como garantir se isso era respeitado na prática; quando o empregado falta apresenta o atestado médico para seu supervisor direto, empregado da EQS; quem aplica punições ao empregados da EQS são o supervisor e o gerente, empregados da EQS; Lauri, supervisor do autor, atuava na região de Foz do Iguaçu/PR, sem lotação em uma cidade específica, passando por todas as estações da Oi existentes na região; acredita que Lauri mora em Foz do Iguaçu/PR; Cleuci tem situação semelhante a Lauri, ou seja, não tem lotação em uma cidade específica, cuidando de uma região que a depoente não sabe exatamente qual” (fl. 1236).

Por fim, o depoimento da testemunha Sr. Alexandre Luiz da Silva, também ouvida por carta precatória, junto à Vara do Trabalho de Palhoça/SC: “trabalha na reclamada EQS desde 2010 como coordenador de custos; o reclamante trabalhava na região de Foz do Iguaçu, exercia a função de técnico de manutenção; não sabe dizer se a segunda reclamada possui supervisor na região de Foz de Iguaçu; também na sabe dizer se a primeira reclamada possuía supervisor na região de Foz do Iguaçu; os funcionários da segunda reclamada (ALU) não repassavam serviços a serem executados aos técnicos da terceira reclamada (EQS); não sabe quais as atribuições do fiscal de contrato da empresa ALU e nem quem eram referidos fiscais” (fls. 1435/1436).

Assim, não demonstrada terceirização em atividade fim, pessoalidade ou subordinação direta para com o tomador dos serviços, inviável o reconhecimento de vínculo de emprego em face de empregador diverso constante na CTPS (terceira ré).

Consequentemente, rejeito os pedidos de declaração de nulidade do vínculo empregatício mantido com a terceira ré, de reconhecimento do vínculo empregatício com a primeira ré, bem como rejeito o pedido sucessivo relativo à segunda ré.

Rejeito também o pedido para responsabilização solidária das rés, por ausência de amparo legal (CC, artigo 265), e porque não constatada ilicitude na terceirização praticada.

Por outro lado, é inconteste que tanto a primeira quanto a segunda ré beneficiaram-se indiretamente da mão de obra do autor.

Desta feita, a primeira e a segunda rés são responsáveis subsidiárias, nos termos pelo item IV da Súmula 331 do C. TST, não obstante a legalidade da terceirização.

Destaco, por oportuno, que não se aplica ao caso o disposto pela Orientação Jurisprudencial no. 191 da SDI-I/TST, pois a primeira ré não contratou a execução de obra de construção civil, com prazo certo e determinado.

Saliento que a responsabilidade subsidiária da primeira ré e da segunda ré abrange todas as verbas (salariais, indenizatórias, fiscais e previdenciárias) deferidas ao autor (TST, Súmula 331, item VI), pois não há amparo legal para a condenação de apenas algumas verbas. Trata-se de ônus que a primeira e segunda rés assumiram ao admitir a prestação de serviços através da terceira ré, aplicando-se ao caso os princípios da culpa “in eligendo” e a culpa “in vigilando”.

Diante do exposto, acolho o pedido sucessivo de responsabilidade subsidiária da primeira e segunda rés, nesses termos.

Reitera o autor o pedido de reconhecimento do vínculo diretamente com a primeira reclamada – OI S.A. – ou, de forma sucessiva, com a segunda – ALU SERVIÇOS EM TELECOMUNICAÇÕES S.A. (atual Alcatel-Lucent Brasil S/A). Argumenta que foi admitido em 09/10/2010 e que, “Embora tenha sido contratado pela terceira reclamada, sempre exerceu suas atividades com exclusividade e em proveito da primeira ré, através de quarteirização pela segunda reclamada, fraudando as reclamadas o ordenamento jurídico pátrio” (fl. 1567). Indica como razões para a declaração do vínculo na forma pretendida a “quarteirização”, a existência de óbice à terceirização de atividade fim pela Súmula 331 do C. TST e “presença dos elementos configuradores da relação jurídica de natureza trabalhista entre o recorrente e a primeira/segunda reclamadas” (fl. 1568).

Sem razão.

O MM. Juízo “a quo” analisou o caso de forma minuciosa e precisa, restando correta a conclusão consignada na sentença. Vejamos:

Diversamente do que tenta fazer crer o autor, não se vislumbra nos autos possibilidade de se reconhecer o cumprimento dos requisitos exposto no artigo 3º da CLT com relação à primeira e segunda rés.

A testemunha Márcio, ouvida a convite do autor, disse: “12) que o chefe do depoente era o Sr. Cleucir, da terceira reclamada; 13) que tal senhor também era supervisor do autor … 29) que no período do contrato com a terceira reclamada não havia nenhum supervisor da primeira reclamada passando ordens de serviço diretamente ao autor; 30) que ao que sabe não havia nenhum pagamento diretamente efetuado pela primeira reclamada ao autor; reperguntas da segunda ré: 31) que caso o autor precisasse se ausentar do trabalho, inicialmente se reportava ao supervisor de Cascavel, Sr. Cleucir, e na sua ausência, Sr. Adolfo de Maringá; 32) que Cleucir era empregado da terceira reclamada” (fl. 1035). Ou seja, a própria prova oral produzida pelo autor revela que não havia subordinação à primeira ou à segunda rés. Os superiores a quem o autor e a testemunha se reportavam eram da terceira ré. Também não havia pagamentos pela primeira ré, pelo que os elementos que formam o vínculo de emprego foram todos atendidos unicamente com relação à terceira ré.

Reforça este entendimento o contido nos depoimentos das três testemunhas ouvidas a convite da terceira ré. A testemunha Everson disse que “21) que o autor recebia o salário da terceira reclamada; 22) que o autor recebia ordens de serviço do supervisor de nome Lauri” (fl. 1036). A testemunha Rita de Cássia, ouvida por Carta Precatória, também afirmou que “é a EQS quem paga os salários dos próprios empregados; o supervisor e o gerente da EQS davam ordens ao autor; os empregados da EQS estavam orientados a só receber ordens de empregados da EQS, mas não tem como garantir se isso era respeitado na prática … quem aplica punições ao empregados da EQS são o supervisor e o gerente, empregados da EQS; Lauri, supervisor do autor, atuava na região de Foz do Iguaçu/PR …” (fl. 1236). Por fim, a testemunha Alexandre, ouvida por Carta Precatória, disse que “os funcionários da segunda reclamada (ALU) não repassavam serviços a serem executados aos técnicos da terceira reclamada (EQS); não sabe quais as atribuições do fiscal de contrato da empresa ALU e nem quem eram referidos fiscais” (fl. 1436).

Portanto a prova oral não deixa dúvidas que a primeira e a segunda ré não interferiam no contrato laboral do autor com a terceira ré. A subordinação se deu de forma exclusiva com a terceira ré, não havendo como entender possível reconhecer que houve intermediação de mão de obra de forma ilegal. Desta forma, não há como reconhecer o vínculo diretamente com as tomadoras, nos termos do item I da Súmula 331 do C. TST.

Também não é possível reconhecer que se tratou de terceirização de atividade fim, tanto da primeira quanto da segunda rés

A primeira ré, não obstante não tenha anexado aos autos seus estatutos, é empresa que pública e notoriamente atua na área de telecomunicações (no serviço de telefonia fixa), o que, inclusive, pode ser confirmando em consulta ao seu CNPJ no endereço eletrônico da Receita Federal (https://www.receita.fazenda.gov.br/pessoajuridica/cnpj/cnpjreva/Cnpjreva_Comprovante.asp).

A segunda ré tem como objeto social: “a) a prestação de serviços de planejamento, projeto, implementação, manutenção, suporte e operação de redes de telecomunicações e/ou elementos que as compõem, e b) a participação em outras sociedades, comerciais e civis que tenham por objetivo ou atividade principal a fabricação e comercialização de equipamentos para telecomunicações, bem como a prestação de serviços correlatos, incluindo a compra e venda de tais participações acionárias” (art. 3º, fl. 277).

A primeira ré contratou com a segunda a realização de serviços de manutenção predial de suas instalações (conforme contrato de fls. 932-957, firmado em 05/11/2009, pelo prazo de 60 meses). A segunda ré, por sua vez, contratou com a terceira a prestação “de serviços e fornecimentos necessários e suficientes à Operação e Manutenção da Planta de Telecomunicações na Região II do Cliente Final, contemplando os serviços do segmento de infraestrutura (Energia AC/DC, Ar-condicionado, zeladoria, limpeza e predial)” (fl. 319).

Incontroverso que o autor era técnico de manutenção e que trabalhava com ar-condicionado, tanto assim que o acidente que sofreu se deu exatamente quando realizava esta atividade e um aparelho caiu sobre sua perna, questão que a seguir será objeto de exame.

Ora, não é possível reconhecer que a manutenção de aparelhos de ar condicionado se insira dentre as atividades-fim da primeira ou da segunda rés, já que ambas, consoante visto, atuam no ramo das telecomunicações. Não há como exigir que as empresas de telecomunicações mantenham em seus quadros profissionais que realizem a manutenção de equipamentos que, não obstante integrem suas instalações físicas, requerem conhecimento técnico específico em área que não se identifica com a sua finalidade social.

Ademais, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 791932, com repercussão geral reconhecida, reconheceu que é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo das empresas de telefonia, com base na Lei nº 9.472/97. Assim, a terceirização ocorreu de modo regular.

Assim, não se entrevê qualquer ilegalidade na terceirização levada à efeito já que ela, frise-se, não guarda relação com a atividade fim da primeira e da segunda rés. É o caso, portanto, de aplicação do item III da Súmula 331 do C. TST (Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta), uma vez que no caso vertente não se vislumbra a pessoalidade e a subordinação direta do autor à primeira ou à segunda rés.

Diante do exposto, está correta a sentença na parte em que não reconheceu o vínculo do autor com a primeira ou com a segunda rés.

Mantenho.

PLR

Consta na sentença (fls. 1469):

Considerando que não foi reconhecido o vínculo de emprego com a primeira ré e tampouco com a segunda ré, não se aplicam ao autor os Acordos Coletivos de Trabalho às fls. 193/225 e 226/266.

Assim, rejeito todos os pedidos deles decorrentes, conforme deduzido nas alíneas e e p, às fl. 25 e 26 da inicial.

Nos embargos de declaração, o autor apontou omissão na sentença especificando que “Na exordial, no item ’12’ da fundamentação e na letra ‘p’ dos pedidos, o reclamante formulou pedido de pagamento de PLR, o qual difere do previsto em norma coletiva do item ‘3’ da exordial, uma vez que o previsto no item ’12’ refere-se a PLR pela ofensa do princípio da isonomia” (fl. 1497).

Consta na decisão de embargos de declaração (fls. 1525-1526):

Conforme exposto no item 8 da fundamentação da sentença (fl. 1466/1469) houve o indeferimento do pedido de declaração de nulidade do vínculo empregatício com a terceira ré (EQS ENGENHARIA LTDA.), bem como, reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com a primeira ré (OI S/A) e com a segunda ré (ALU SERVIÇOS EM TELECOMUNICAÇÕES S/A).

No item 9 da fundamentação da sentença houve o indeferimento dos pedidos decorrentes e deduzidos nas alíneas e e p às fls. 25 e 26 da petição inicial.

Assim sendo, não subsiste a alegação de omissão (ausência de análise do item p dos pedidos). Ainda que assim não se entendesse, cumpre destacar que no tem 12 da causa de pedir da petição inicial (fl. 11), a parte autora não indicou outro parâmetro (diverso da aplicação da norma coletiva firmada pela primeira e segunda rés) que entende violar o princípio da isonomia.

Rejeito.

Discorda o Autor. Sustenta que faz jus ao PLR, conforme item 12 da inicial, porque “Não há que se falar em aplicação de norma coletiva no particular, posto que no caso em concreto houve o acerto para o pagamento do PLR pela terceira reclamada quando da contratação do reclamante” (fl. 1574).

O pedido p da inicial consiste em: “p) Pagamento de PLR conforme fundamentado e pleiteado no item”12″retro” (fl. 26). O item 12 especifica que “O autor, não recebeu o PLR de 2010, 2011 e 2012, que estima o autor aproximou-se de 2,4 salários por ano” (fl. 11).

Não vejo como interpretar o pedido como decorrente do princípio da isonomia, já que nenhuma especificação neste sentido foi consignada nele. Tampouco é possível reconhecer que o pedido indica que decorre de norma contratual, consistindo esta especificação em inovação recursal.

De qualquer sorte, a matéria conta com tratamento legal, disciplinando o artigo XI, da Constituição Federal que é direito do trabalhador a “participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei“. Já a Lei 10.101/00, que regulamenta a matéria, disciplina no seu artigo  que a participação nos lucros ou resultados decorre de negociação entre a empresa e seus empregados. A matéria não admite, portanto, análise sob o enfoque do princípio da isonomia.

Desta forma, a alegação do autor, no sentido de haver ajuste individual para o pagamento da PLR, além de não ter feito parte da inicial, pelo que caracteriza inovação recursal, afronta a disciplina legal, a qual determina que a parcela apenas pode decorrer de negociação coletiva. Por fim, ainda que restassem superadas as questões indicadas, o contrato de fls. 455-500 não consigna nenhuma obrigação da ré de quitar parcelas a título de PLR, restando sem qualquer respaldo a pretensão.

Nada a deferir.

EQUIPARAÇÃO – LIMITAÇÃO

Consta na sentença (fls. 1469-1471):

O autor expôs que desempenhava funções idênticas ao paradigma Nelson Amado Batista, com a mesma produtividade e perfeição técnica, sendo que este percebia salário 80% superior ao seu. Aduziu a inexistência de óbice legal e requereu a equiparação salarial com o paradigma apontado.

Em defesa, a terceira ré apresentou o correto nome do paradigma (Nelson Amado Martins), refutando a identidade de funções e ressaltando seu maior conhecimento técnico e experiência. Aduziu que o autor era responsável pela manutenção preventiva dos equipamentos básicos de infraestrutura, ao passo que o paradigma atuava em atividades mais complexas, tais como regulagem de “fonte enquadramento como”técnico de manutenção IV”e o pagamento e salário superior.

Inquirido a respeito, o preposto da terceira ré respondeu que o autor era auxiliar técnico, e como tal acompanhava o técnico no serviço de manutenção; que a manutenção era referente ao ar condicionando e energia nos prédios da primeira reclamada; que os técnicos eram Nelson Amado Martins e Marcio Cipriano Nascimento; que o técnico é quem efetuava as manutenções e o auxiliar somente acompanhava; que na ordem hierárquica da reclamada, o técnico III é superior ao técnico II (itens 3 a 6, fl. 1033).

A testemunha Sr. Márcio Cipriano respondeu que trabalhou para a terceira reclamada por dois anos; que o depoente era técnico de manutenção; que indagado a respeito das diferenças entre auxiliar e técnico de manutenção, respondeu que o técnico” tira plantão, sobreaviso, e o auxiliar não “; que indagado quantos técnicos havia em Foz do Iguaçu, respondeu inicialmente que eram dois, citando o depoente, Carlos e Nelson, e depois corrigiu para fazer constar três; que auxiliar era apenas um, citando Márcio Paulino; que não havia diferença das atribuições do autor e Nelson (itens 4 a 8 e 11, fl. 1035).

A testemunha Sr. Everson Cesar Gaidstiechi declarou que trabalha na terceira reclamada desde outubro de 2010; que indagado se teve algum contato com o autor, respondeu que por ocasião da contratação; que posteriormente somente teve contato com o autor via telefone, por ocasião de tratativa de operações, citando detalhes das atividades, como por exemplo, atividades executadas e a executar; que o autor exercia as mesmas atividades que Nelson e Márcio, mas em um nível diferente; que o técnico mais graduado tinha mais conhecimento técnico e experiência; que o paradigma tinha mais conhecimento técnico e experiência que os demais; que indagado se a testemunha Márcio tem mais experiência que o autor, respondeu que sim; que o autor tinha experiência nas suas atribuições, mencionando que veio treinado da empresa anterior (itens 1 a 3 e 9 a 13, fl. 1036).

A testemunha Sr. Alexandre Luiz da Silva, ouvida por carta precatória, junto à Vara do Trabalho de Palhoça/SC, respondeu que trabalha na reclamada EQS desde 2010 como coordenador de custos; trabalhava na região de Foz do Iguaçu, exercia a função de técnico de manutenção; o modelo Nelson Amado trabalhava na região de Foz do Iguaçu na função de técnico de manutenção de equipamentos de ar-condicionado com chiller e bomba; o reclamante não trabalhava na manutenção de equipamentos com chiller, mas equipamentos convencionais (fl. 1435).

Assim, em que pese às ponderações da defesa e da testemunha Sr. Alexandre (que não trabalhava diretamente com o autor), restou comprovado pelos autor e o paradigma Sr. Nelson Amado Martins realizavam as mesmas atividades em seu cotidiano.

Por outro lado, não há provas de que o trabalho do paradigma fosse feito com maior produtividade e perfeição técnica, sobretudo porque as tarefas executadas pelo autor eram as mesmas, sendo irrelevante a denominação dada aos cargos (TST, Súmula 6, item III).

Vale ressaltar, ademais, que não consta nenhuma prova documental a respeito da” maior formação teórica do paradigma “(fl. 380 da defesa), vez que a terceira ré limitou-se a juntar o registro de empregado (fl. 644) e respectivos comprovantes de pagamento (fls. 645/684), não havendo, por exemplo, demonstração de grau de escolaridade diferenciada, formação complementar ou maior experiência profissional.

Em face do exposto, acolho o pedido de equiparação salarial com o paradigma Sr. Nelson Amado Martins e condeno a terceira ré ao pagamento de diferenças salariais, mês a mês, desde a admissão do autor até seu afastamento previdenciário, em 02/03/2011 (fl. 1343), quando cessada a situação de trabalho concomitante. Deverá ser observado o cômputo do salário base do paradigma (fls. 645/684) e o valor do salário básico recebido pela parte autora (fls. 598/619).

Condeno a ré, também, ao pagamento de incidências reflexas em adicional de periculosidade, e, com estas, em férias com acréscimo de 1/3 (fl. 475) e 13º salário (fls. 600 e 602).

Ainda, rejeito o pedido de incidências reflexos em descanso semanal remunerado, uma vez que este estava inserido na remuneração recebida pela parte autora, em razão de sua condição de mensalista (Lei no. 605/49, artigo 7o).

Os reflexos em horas extras, adicional noturno, sobreaviso e FGTS serão analisados em itens próprios.

Insurge-se o autor contra a limitação das diferenças salariais ao afastamento previdenciário. Defende que”Havendo as diferenças salariais a mesma deve perdurar inclusive em relação ao período de afastamento previdenciário, posto que se considerar como o disposto pelo MMº Juízo haverá redutibilidade salarial, o que é vedado (artigo 7º da CF)“(fl. 1575).

Examino.

Reconhecido o direito à equiparação, as diferenças salariais decorrentes não cessam com o afastamento previdenciário. Isto porque o direito à percepção do valor salarial é incorporado ao patrimônio jurídico do trabalhador, razão pela qual a supressão das diferenças implicaria em violação ao princípio da irredutibilidade salarial previsto no artigo VI, da Constituição Federal. Nesta linha, não obstante com o afastamento a prestação laboral tenha cessado, o direito à equiparação prevalece. Assim, caso o autor em algum momento retorne às atividades, resta assegurado o direito à percepção do mesmo valor salarial reconhecido em razão da equiparação. Neste sentido a jurisprudência predominante, traduzida pelo seguinte julgado:

… C) RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA … 2) EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 455/TST. LIMITAÇÃO TEMPORAL. PARCELAS VINCENDAS. No tocante ao tema” limitação temporal e parcelas vincendas “, esta Corte já tem entendimento firmado no sentido de que o reconhecimento de diferenças salariais por equiparação salarial enseja o deferimento das parcelas vincendas, pois o direito reconhecido implica incorporação irreversível ao patrimônio do empregado. Do contrário, ferir-se-ia o princípio da irredutibilidade salarial, insculpido no art. VI, da Constituição. Recurso de revista não conhecido nos aspectos … (RR – 1017-91.2012.5.04.0009, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 31/08/2016, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/09/2016).

As questões previdenciárias deverão ser dirimidas pelo autor junto à esfera competente.

Diante do exposto, merece amparo a insurgência do autor para excluir da condenação a limitação das diferenças salariais ao período que antecedeu o afastamento previdenciário.

Reformo, nestes termos.

PERICULOSIDADE – INTEGRAÇÃO

Consta na sentença (fls. 1471-1472):

O autor requereu a integração salarial dos valores pagos a título de adicional de periculosidade. Postulou o pagamento de incidências reflexas em repousos semanais remunerados, horas extras pagas e reclamadas e horas de sobreaviso, e com, estes, em 13º salário, férias com adicional de 1/3 e FGTS.

No entanto, observados os recibos às fls. 598/619, denota-se que houve a devida integração salarial da parcela e o pagamento de incidências reflexas, não tendo o autor apontado nenhuma diferença (CLT, artigo 818).

Ademais, restam indevidas incidências reflexas em repouso semanal remunerado, pois sendo a base de cálculo o salário mensal tal parcela já se encontra englobada (Lei no 605/49, artigo 7o).

Ainda, ressalto ser indevida a integração do adicional de periculosidade na base de cálculo das horas de sobreaviso, pois durante o sobreaviso o autor não estava sujeito a condições de risco (TST, Súmula 132, II).

Assim, rejeito o pedido.

Discorda o autor. Aduz”ser desnecessária a demonstração matemática destas diferenças, já que uma rápida análise dos recibos de pagamento pelo MM. Juízo ‘a quo’, constataria as diferenças existentes“(fl. 1576). Argumenta que” a aferição / demonstração das diferenças existentes deve ser feita na fase processual oportuna, qual seja, a liquidação de sentença, uma vez que no processo do trabalho estas diferenças são apuradas e apontadas naquela fase processual e não na fase de cognição “e que havendo comprovação de recebimento da parcela”deve o julgador deferir a integração com base na prova dos autos, sendo que a quantidade deste, ir-se-á apurar no momento oportuno, qual seja, a fase de liquidação do processo, onde as partes irão discutir o ‘quantum debeatur’. Aí sim, deve o interessado demonstrar que não recebeu corretamente seus haveres legais, bem como à outra parte compete demonstrar que efetivamente quitou tais débitos“(fl. 1577).

Sem razão.

A pretensão de análise das questões nos moldes especificados nas razões de recurso importaria em julgamento de matérias em tese, o que não é possível. Não basta que a parte demonstre que recebe valores sob certo título para que automaticamente seja reconhecido seu direito à diferenças. Nos termos do artigo 818 da CLT, deve a parte demonstrar que há diferenças de valores no título recebido, descabendo remeter à fase de execução a aferição sobre a existência ou não do direito vindicado. Em outras palavras, é incumbência do autor demonstrar na fase de instrução a existência de diferenças em seu favor com relação a cada título que postula.

Seguindo a linha exposta, tendo em conta que os recibos salariais acostados comprovam a integração do adicional de periculosidade e porque quanto a este aspecto o autor não demonstrou diferenças a seu favor como lhe incumbia, está correta a sentença que indeferiu a pretensão.

Mantenho.

VALE ALIMENTAÇÃO

Consta na sentença (fls. 1472-1473):

O autor expôs que: a) ao ser admitido, recebia vale alimentação no valor de R$ 510,00, o qual foi indevidamente reduzido para R$ 205,00 no mês de dezembro de 2010; b) o vale alimentação pago aos empregados da segunda ré era cerca de 100% superior; c) deixou de receber vale alimentação durante o período de afastamento previdenciário; d) a parcela possui nítida natureza salarial.

Inicialmente, considerando que não foi reconhecido o vínculo empregatício com a segunda ré (item 8 da fundamentação), rejeito o pedido para pagamento de diferenças nesse fundamento.

Rejeito também o pedido de diferenças decorrentes de redução no valor do benefício, pois tal situação não foi comprovada pelo autor. Veja-se, a propósito, que a Convenção Coletiva de Trabalho vigente em dezembro de 2010 (fls. 182/192) fixou o valor do auxílio refeição em R$ 9,00 por dia de trabalho (cláusula 13, fl. 184), não havendo nenhum indicativo quanto à importância mensal noticiada na inicial.

Rejeito ainda o pedido de pagamento de vale alimentação no período de afastamento previdenciário, vez que seu fornecimento está condicionado ao número de dias trabalhados no mês (cláusula 13 da Convenção Coletiva de Trabalho 2010/11, fl. 184; cláusula 11, § 1º, do Acordo Coletivo de Trabalho 2011/13, fl. 777).

Por fim, tratando-se de parcela de natureza indenizatória (cláusula 13, § 3º, da Convenção Coletiva de Trabalho 2010/11, fl. 184; cláusula 11, § 2º, do Acordo Coletivo de Trabalho 2011/13, fl. 777) não há que se falar em integração salarial (CRFB, artigo , inciso XXVI), razão pela qual rejeito a pretensão, no particular, assim como rejeito o pedido para pagamento de incidências reflexas.

Recorre o autor aduzindo que” o pleito de diferenças de vale alimentação, disposto no item “6” da exordial, não se confundem com as verbas decorrentes do pleito de vínculo empregatício diretamente com a primeira/segunda reclamada formulados no item ‘3’ da exordial, como entendeu o MMº Juízo primeiro“, indicando que”A verba ‘vale alimentação’ disposta no item ‘6’ da exordial, refere-se a diferença“e que”As reclamadas em relação as diferenças de vale alimentação, alegaram fato impeditivo para o direito do obreiro, atraindo assim o disposto nos artigos 818 da CLT e 373II do novo CPC, ônus do qual não se desincumbiram“(fl. 1577). Também sustenta que”o fato de ter sido firmado acordo coletivo dispondo que a verba em comento não tem natureza remuneratória, não quer dizer que o poder judiciário não pode declarar sua invalidade, pois que a empresa e o sindicato não receberam delegação para derrogar simplesmente o dispositivo da CLT (artigo 458)“e que”o instrumento normativo da categoria do obreiro não pode restringir direito assegurado por lei, pois a natureza salarial da verba em comento encontra-se garantido no disposto no artigo4588 daCLTT“(fl. 1578).

Sem razão.

A regra a ser seguida é a do artigo 818 da CLT, segundo a qual”A prova das alegações incumbe à parte que as fizer“. Nesta linha, era incumbência do autor comprovar suas alegações no sentido que fazia jus ao valor de vale alimentação que indicou na inicial, de R$ 510,00, assim como que a verba conta com natureza diversa daquela indicada nos instrumentos coletivos aplicáveis.

Na defesa, a empregadora do autor aduziu a inaplicabilidade dos instrumentos coletivos colacionados pelo autor, que o benefício concedido decorreu exclusivamente dos instrumentos coletivos aplicáveis e que”o autor nunca recebeu o valor mensal de R$510,00. O autor recebia os valores previstos em ACT ora juntado pela ré“, negando, assim qualquer redução de valor (fls. 392-393).

Neste caso, ante a negativa das alegações postas na inicial, prevaleceu com o autor o ônus da prova com relação aos pedidos afetos ao vale alimentação. E dele não se desvencilhou a contento, uma vez que as Convenções Coletivas colacionadas com a inicial (fls. 155 e seguintes) não se aplicam ao caso vertente, e sim os acordos coletivos colacionados pela ré às fls. 774 e seguintes, por ter sido ajustado de forma específica entre o sindicato que representa a categoria do autor e a sua empregadora. Nem se alegue a retirada de direitos, posto que se tratou de legítima negociação coletiva, cuja aplicabilidade do instrumento encontra respaldo no artigo XXVI, da Constituição Federal. Eventual reconhecimento da nulidade do ajuste coletivo firmado pela entidade que representa a categoria do autor deve por ele ser buscada através da via adequada, que é a ação anulatória.

Seguindo nesta linha, o ACT 2011/2013 estabelece, na cláusula 11, o pagamento de vale-alimentação no valor de R$ 14,00 por dia trabalhado, com a participação do empregado no custeio em percentual escalonado de acordo com a faixa salarial (fl. 777). O parágrafo segundo estabelece que”O vale-alimentação será fornecido em conformidade com o Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT) não se integrando à remuneração do empregado para todos e quaisquer efeitos“. Ora, na própria inicial o autor admitiu que trabalhava de segunda a sexta-feira e em um sábado e um domingo por mês, o que totaliza, em média, 24 dias dias de trabalho em cada mês. Assim, o valor médio por 24 dias de trabalho equivale ao importe de R$ 336,00 a título de vales. Portanto, não é possível reconhecer que o autor faz jus ao valor indicado na inicial, de R$ 510,00 mensais.

De outra parte, os recibos salariais acostados às fls. 598 e seguintes revelam nos holerites transitava unicamente o valor do custeio do benefício por parte do autor. No mês de janeiro, por exemplo, o desconto foi de R$ 25,75 (fl 603), condizente com o realizado no mes de novembro de 2010 (R$ 25,10, fl. 599). No mês de fevereiro houve sim redução no valor (para R$ 13,25), o que é justificado pelo fato que incontroversamente sofreu acidente laboral em 19/04/2011, ou seja, o valor pago foi proporcional aos dias trabalhados no mês de janeiro. Quanto ao ponto, insta esclarecer que o autor não se insurge quanto ao fundamento que no período de afastamento previdenciário o benefício não é devido. Houve apenas alegação que o instrumento coletivo retirou direitos. Porém, não se trata a parcela em questão de verba que decorre de preceito legal. Em outras palavras, não há disciplina legal impondo o pagamento do vale alimentação ao empregado afastado para a fruição do benefício previdenciário. Destarte, se o ACT que disciplina a matéria determina o pagamento por dia trabalhado, e se o autor não trabalhou, não há como entender faça jus à alimentação. Reitero, portanto, que o benefício apenas é devido nos dias efetivamente trabalhados. Aliás esta a determinação contemplada também nos ACTs acostados com a inicial, pelo que sequer sob este prisma é possível reconhecer que seriam devidos valores relativos ao período de afastamento previdenciário. Corolário disso, não há como entender que houve redução no valor pago.

Friso, por oportuno, a impossibilidade de reconhecer a natureza salarial da verba, uma vez que tanto o ACT aplicável quanto as CCTs acostadas com a inicial disciplinam que a parcela conta com a mesma natureza do PAT (p. ex. cláusula 10, da CCT 2012/2014 à fl. 157). E quanto ao tema a OJ 133 da SDI do C. TST, a qual é perfilhada por esta C. Turma, disciplina:

AJUDA ALIMENTAÇÃO. PAT. LEI Nº 6.321/76. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO – A ajuda alimentação fornecida por empresa participante do programa de alimentação ao trabalhador, instituído pela Lei nº 6.321/76, não tem caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal.

Observo que o autor foi admitido em 09/10/2010 e desde o primeiro pagamento já contribuiu para o custeio do vale refeição, conforme se observa no recibo de fl. 598, o que afasta qualquer possibilidade de se reconhecer que a parcela conta com natureza salarial. Diante do exposto, correta a sentença que indeferiu a pretensão.

Mantenho.

HORAS EXTRAS

O MM. Juízo” a quo “, com base na prova testemunhal produzida, reconheceu”o autor trabalhava: a) de segunda à sexta-feira, da 07h00 às 19h45, e até às 23h00 em cinco vezes ao mês; com 30 minutos de intervalo; b) e um sábado e um domingo por mês, das 08h00 às 15h00, com trinta minutos de intervalo; c) das 23h00 às 07h30 do dia seguinte, em uma vez ao mês“. Em decorrência concluiu que”houve prestação habitual de horas extras além daquelas destinadas à compensação semanal, de sorte que o acordo celebrado para tal finalidade quando da assinatura do contrato de trabalho (itens 2 e 4, fl. 456), foi completamente desvirtuado pela realidade dos fatos“. Condenou”a terceira ré ao pagamento de horas extras, considerando como tais: a) as excedentes a 8a diária e as que não implicarem esse elastecimento, mas, importarem no extrapolamento da 44ª semanal (jornada contratual, fl. 456, afastando pedido de excedente da 40a semanal); b) o período para completar o intervalo intrajornada de uma hora (CLT, artigo 71§ 4o); c) os períodos para completar os intervalos interjornada de 11 horas e entre semanas de 35 horas (CLT, artigos 66 e 67; TST/SDI-I, Orientação Jurisprudencial nº. 355, afastando a tese de infração administrativa)“(fl. 1474). Determinou que na apuração das horas extras deve ser observado”h) o divisor 220 (não há previsão legal ou convencional para adoção de divisor diverso)“(fl. 1475).

Insiste o autor que” deve aqui ser observado o divisor mensal correspondente a 200 horas, pois a jornada contratual do obreiro era de 40 horas semanais, sendo os sábados laborados horas extras ou em sobreaviso “. Entende que”impõe-se ao magistrado a plena aplicação da regra legal, trazida no bojo da C.L.T., artigos 444 e 468, no sentido de que em princípio o que for concedido ao empregado, em benefício deste, representa cláusula contratual integrativa“e que”havendo norma instituidora de labor de segunda a sexta-feira (CCT), inaplicável o entendimento consubstanciado pelas Súmulas nº 113 e 343, ambos do C. TST, se admitidos, seriam aplicáveis exclusivamente a bancários, o que não é o caso dos autos“(fl. 1579).

Sem razão.

Parte o autor da premissa errônea de que estava sujeito ao cumprimento de jornada de oito horas de segunda a sexta-feira. O contrato acostado às fls. 456-459 é claro ao estabelecer na cláusula segunda que”O horário geral a obedecido será o seguinte, segunda a quinta, das 8:00 até 18:00 com intervalo das 12:00 até as 13:00, e na sexta das 8:00 até as 17:00 com intervalo das 12:00 até as 13:00. O acréscimo da jornada diária servirá para compensação dos sábados não trabalhados, não sendo considerado horário extraordinário“(fl. 456). Destarte, inviável reconhecer que a jornada do autor era de 40 horas semanais. Note-se que o fato de as horas que deveriam ter sido trabalhadas nos sábados terem sido acrescidas às jornadas praticadas durante a semana não elide o acréscimo deste tempo no cômputo semanal. Nesta linha, não é possível reconhecer que a carga horária do autor era de 40 horas semanais e 200 horas mensais, mas sim de 44 horas semanais e de 220 horas mensais. Assim, o divisor aplicável ao autor é o 220 e não o 200 como pretende.

Mantenho.

INTERVALO INTRAJORNADA

Conforme explanado no item precedente, o MM. Juízo” a quo “, com base na prova testemunhal produzida, fixou a jornada do autor como sendo”a) de segunda à sexta-feira, da 07h00 às 19h45, e até às 23h00 em cinco vezes ao mês; com 30 minutos de intervalo; b) e um sábado e um domingo por mês, das 08h00 às 15h00, com trinta minutos de intervalo; c) das 23h00 às 07h30 do dia seguinte, em uma vez ao mês“. Dispôs que,”Quanto ao intervalo intrajornada, rejeito o pedido de pagamento integral do intervalo, pois, implicaria punir da mesma forma o empregador que concede 59 minutos e o que nada concede“(fl. 1474).

O autor insurge-se aduzindo que”Suprimido o direito do obreiro ao intervalo intrajornada integral, deve ser observado o pagamento da hora integral devida pela infração ao artigo 71, § 4º da CLT, e não apenas o tempo faltante para completar 01h por dia“(fl. 1581). Invoca em seu favor a Súmula 437 do C. TST e requer seja deferido o pagamento de uma hora extra por dia em razão da supressão do intervalo intrajornada.

A meu ver, a concessão parcial do intervalo intrajornada ao empregado lhe confere o direito ao pagamento referente à diferença entre o tempo devido e o concedido e não ao pagamento do valor correspondente à pausa integral, pois é o que determina o artigo 71§ 4º, da CLT (o pagamento do intervalo não concedido, o que afasta, evidentemente, o tempo concedido). No entanto, o entendimento que prevalece nesta E. Turma e no sentido de que a supressão parcial do intervalo enseja o pagamento do período integral como extra, nos termos da Súmula 437, I, do TST, que dispõe:

“INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I – Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.”

No mesmo sentido, a Súmula 19 deste Regional.

Reformo a sentença para deferir o pagamento de uma hora extra por dia em que houve violação ao intervalo intrajornada, com os mesmos parâmetros e reflexos já fixados para as demais horas extras.

INTERVALO INTERJORNADAS

Com relação ao intervalo interjornadas, o MM. Juízo” a quo “deferiu o pagamento de horas extras considerando”c) os períodos para completar os intervalos interjornada de 11 horas e entre semanas de 35 horas (CLT, artigos 66 e 67; TST/SDI-I, Orientação Jurisprudencial nº. 355, afastando a tese de infração administrativa)“(fl. 1474).

O autor entende que”Da mesma forma do intervalo intrajornada, o legislador procurou coibir de forma incisiva a supressão do intervalo para descanso, e, utilizando-se, por analogia do disposto no artigo 71, § 4º da CLT, deve ser determinado o pagamento, como extraordinário, do período relativo ao intervalo não concedido, acrescido do respectivo adicional e, por conseguinte, reflexos“(fl. 1582). Aduz que “o ressarcimento quanto às horas suprimidas do intervalo interjornadas deve ser feito remunerando-se o obreiro da mesma forma que se este tivesse realizado labor em jornada submetida a horas extraordinárias, posto que essa é a melhor exegese que pode ser feita do artigo 66 da CLT“(fl. 1583). Busca seja deferido” o pagamento de horas extras, por intervalo descumprido, de forma integral e não apenas do período suprimido “(fl. 1585).

Sem razão.

Quanto ao tema, a jurisprudência é pacífica no sentido de que o pagamento do intervalo de forma integral (Súmula 437, item I, do C. TST) diz respeito apenas ao intervalo mínimo intrajornada, não se aplicando ao intervalo interjornadas.

A violação ao art. 66 da CLT importa na remuneração, como extra, apenas do período de intervalo que foi suprimido. Este entendimento está sedimentado na OJ nº 355 da SDI-1 do TST, que prevê o pagamento das horas” que foram subtraídas “do intervalo interjornada, nos mesmos moldes do intrajornada (hora + adicional):

INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT. O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional”.

Assim, apenas o tempo faltante para completar o intervalo interjornadas é devido como extra.

Mantenho.

ABATIMENTOS

O MM. Juízo “a quo” deferiu o pagamento de horas extras e, dentre os critérios que estabeleceu, fixou “h) a dedução das parcelas pagas sob a mesma rubrica (pela totalidade e não mês a mês)” (fl. 1475).

O autor discorda do critério adotado justificando que “Por exemplo, se em um mês a recorrida pagou horas extras, dentre outras verbas como postas, a mais daquelas realizadas, certamente não é porque já previu o labor em sobrejornada, ou outros, em meses subsequentes” e que “Em mantendo-se tal decisão, resta de forma inequívoca que a Justiça Laboral, estaria beneficiando o infrator, o que não se deseja, ‘data venia máxima’” (fl. 1586).

Sem razão.

O abatimento das parcelas pagas sob mesmo título de deve ocorrer de modo global, de forma a evitar-se o enriquecimento sem causa do empregado. Nesse sentido, o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 415 da SDI-1 do C. TST:

“HORAS EXTRAS. RECONHECIMENTO EM JUÍZO. CRITÉRIO DE DEDUÇÃO/ABATIMENTO DOS VALORES COMPROVADAMENTE PAGOS NO CURSO DO CONTRATO DE TRABALHO. (DEJT divulgado em 14, 15 e 16.02.2012) A dedução das horas extras comprovadamente pagas daquelas reconhecidas em juízo não pode ser limitada ao mês de apuração, devendo ser integral e aferida pelo total das horas extraordinárias quitadas durante o período imprescrito do contrato de trabalho”.

Igualmente, o atual entendimento da Seção Especializada deste E. Tribunal, nos termos da Orientação Jurisprudencial EX SE nº 1:

“OJ EX SE – 01: ABATIMENTOS E COMPENSAÇÃO. EXECUÇÃO. (RA/SE/001/2008, DJPR 29.09.2008) I – Abatimentos. Parcelas Salariais. Forma. Abatimentos de parcelas salariais pagas mensalmente deverão ser realizados pelo critério global (integral), aferidas pelo total dessas mesmas verbas quitadas durante o período laboral imprescrito, observando-se a equivalência dos títulos a serem liquidados e abatidos, na forma da OJ nº 415 da SDI-1 do TST, exceto se o título executivo dispuser de forma diversa. (ex-OJ EX SE 09) (NOVA REDAÇÃO pela RA/SE/003/2013, DEJT divulgado em 04.07.2013)”.

No mesmo sentido, estabelece a Súmula 29 deste Regional:

CRITÉRIO DE DEDUÇÃO/ABATIMENTO DE VALORES COMPROVADAMENTE PAGOS NO CURSO DO CONTRATO DE TRABALHO. Abatimentos de parcelas salariais pagas mensalmente deverão ser realizados pelo critério global (integral), aferidas pelo total dessas mesmas verbas quitadas durante o período laboral imprescrito, observando-se a equivalência dos títulos a serem liquidados e abatidos“.

Mantenho.

RSR – REFLEXOS

Dentre os critérios estabelecidos pelo MM. Juízo “a quo” para o cálculo das horas extras deferidas, consta: “Observado o disposto pela Orientação Jurisprudencial no. 394 da SDII/TST, não haverá incidência das horas extras sobre o repouso semanal remunerado e destas (horas extras + rsr) nas demais parcelas salariais” (fl. 1475).

O autor argumenta que “As integrações de horas extras habituais em repousos remunerados são devidas, por força do art. 7º, alínea ‘a’, da Lei nº 605/49, com a redação dada pela Lei nº 7.415/85“, “O mesmo ocorrendo com as demais verbas como horas extras intervalares por exemplo, devem haver integração em repousos semanais remunerados“. Entende que “não há que se falar em ‘bis in idem’ na determinação de que os DSR’s repercutam nas demais parcelas após calculados tendo por base as horas extras, posto que tal parcelas (RSRs) possuem natureza salarial e refletem nas demais parcelas e para seu cálculo há que observar as horas extras habitualmente trabalhadas, e demais verbas como horas extras intervalares por exemplo“. Aduz que “O fato de ser o recorrente mensalista não obsta o deferimento de diferença na remuneração do repouso por conta da integração de horas extras e demais verbas, já que estas representam um plus, não estando incluída, evidentemente, no salário mensalmente percebido” (fl. 1589). Requer, em suma, seja “o pagamento dos reflexos dos dsr’s majorados pelas horas extras nos demais consectários legais objetos do presente feito” (fl. 1592).

O entendimento firmado por este Tribunal na sessão do Tribunal Pleno do dia 17/11/2014 é de que a integração das horas extras habituais nos repousos semanais remunerados não repercute nas demais parcelas.

Nesse sentido a Súmula nº 20 deste Tribunal:

RSR. INTEGRAÇÃO DE HORAS EXTRAS. REPERCUSSÃO. A integração das horas extras habituais nos repousos semanais remunerados não repercute em férias, 13º salário, aviso prévio e FGTS“.

Tal posicionamento coaduna-se com o adotado pela Corte Superior, consubstanciado na OJ nº 394 da SDI-1 do TST, razão pela qual a sentença não merece reforma quanto ao ponto.

Mantenho.

MAJORAÇÃO DAS INDENIZAÇÕES – DESPESAS

O MM. Juízo “a quo” reconheceu a existência de acidente de trabalho típico, do qual resultaram lesões com o “comprometimento permanente do membro inferior direito, restando patente o nexo causal” (fl. 1477). Entendeu que os elementos de prova constantes nos autos indicam que “a diferença de estatura entre o autor e o empregado que auxiliava no momento da colocação do aparelho de ar condicionado foi decisiva para perda de equilíbrio e consequente queda do equipamento“. Concluiu que “empregadora não forneceu nenhum equipamento que pudesse atenuar os riscos da atividade em questão” e que “Nessas condições, a responsabilidade do empregador independe de culpa, ou seja, é objetiva, nos termos do artigo 927parágrafo único, do Código Civil, tratando-se de ônus assumido pelo empregador que se beneficia da força de trabalho do empregado que labora nessas condições, e que pela força das circunstâncias, tem ampliada a possibilidade de ser vítima de infortúnio” (fls. 1480-1481). A par de determinar o pagamento de pensão mensal, entendeu devido o pagamento de indenizações, nos seguintes termos:

Desta feita, considerando o acidente de trabalho e a extensão das sequelas dele decorrentes, observado o disposto pelo artigo 5o, inciso X da Constituição Federal, e tendo em vista a gravidade do fato, o intuito pedagógico da punição e o princípio da razoabilidade, condeno a ré ao pagamento de indenização por dano moral que ora arbitro em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), além do pagamento de indenização por dano estético, fixada em R$ 10.000 (dez mil reais).

Em contrapartida, rejeito o pedido de ressarcimento com despesas médicas e demais tratamentos, pois, a empregadora comprovou o pagamento das únicas despesas noticiadas nos autos (fls. 534/595).

O autor, nas razões de recurso, insurge-se contra o valor atribuído às indenizações e o indeferimento do pedido de ressarcimento de despesas. Aduz que “a terceira reclamada colacionou com sua peça de defesa documentos referentes a RIAG – Relatório de Investigação de Acidente Grave, declarações, dentre outros, e estes não refletem a realidade dos fatos havidos, pois houve manipulação de informações” (fl. 1593). Indica que “As declarações/depoimentos constantes nos documentos acima indicados, prestados pelo Sr. Laury Gilberto Bronca e Cleucir Facchi devem ser desconsiderados pois estes possuem cargo de confiança na reclamada, tanto que atuam como preposto pela mesma” (fl. 1593). Aponta que os documentos referentes às investigações foram produzidos após o ajuizamento da ação e devem ser desconsiderados. Transcreve trechos do laudo pericial que refere não ter recebido treinamento, a ausência de observação às normas de segurança, o afastamento das atividades laborais e a aposentadoria em razão da incapacidade decorrente da lesão sofrida, aduzindo que “De todos os elementos probatórios dos presentes autos, a conclusão que emerge é pelo reconhecimento do nexo causal entre a (s) lesão (ões) que acomete (m) o autor e as atividades por ele desenvolvidas junto à reclamada, como bem reconhecido pela r. sentença primeira, a qual merece ser reformada para majorar a condenação imposta a reclamada” (fl. 1595). Entende que “os fatos apurados em audiência instrutória, os documentos constantes dos autos, o laudo pericial comprovam o dano material, moral e estético sofrido pelo recorrente, bem como que o mesmo possui incapacidade total de labor” e que por esta razão “deve ser majorada a condenação do dano moral e estético fixada” (fl. 1596). Discorre sobre o conceito de dignidade e a necessidade de reparação com base no inciso V do artigo 5º da Constituição Federal e “pugna pela reforma da r. sentença ‘a quo’, majorando a fixação do dano moral e estético, deferindo ainda, as despesas médicas e demais tratamento que teve e venha a ter o reclamante” (fl. 1599).

O MM. Juízo “a quo” reconheceu que o autor sofreu acidente de trabalho típico do qual resultaram sequelas permanentes, sendo patente, no caso, o nexo causal. Nesta linha, inócua a pretensão do autor de revolver a questão, já que foi vencedor quanto à demonstração do nexo causal. No que tange ao dano, este consiste, em linhas gerais, na perda da capacidade laboral para as mesmas atividades que desenvolveu em prol da sua empregadora. O laudo pericial de fls. 1118-1123 revela que o autor estava retirando um aparelho de ar condicionado para realizar a manutenção, tendo naquele momento apoiado o pé numa escada quando escorregou e perdeu o equilíbrio. A queda do aparelho em seu pé direito causou fratura exposta e múltiplas fraturas de tornozelo. Houve complicações no pós operatório, “inclusive com infecção no local e necrose” (fl. 1122). Do acidente resultou incapacidade permanente para as atividades que desempenhava (quesitos 15 e 17, fl. 1121), encontrando-se atualmente aposentado (quesito 19, fl. 1121). O Sr. Perito atestou “Importante comprometimento funcional em membro inferior direito, até a presente data” (fl. 1123). A foto de fl. 1123 permite visualizar as cicatrizes decorrentes do tratamento a que se submeteu.

A prova testemunhal revela que a razão pela qual o autor utilizou a escada como apoio foi para igualar sua altura com a do colega de equipe com quem trabalhava, que era a testemunha Márcio. Extrai-se do depoimento da testemunha Márcio que “estava instalando um equipamento de ar condicionado que tinha ido para manutenção, quando houve o acidente com o autor; 21) que o autor se desequilibrou da escada e o aparelho caiu no pé dele; reperguntas da parte autora: 22) que a escada era de alumínio e pequena, declarando ainda que não era de boa qualidade; 23) que o depoente é mais alto que o autor, para possibilitar a nivelação da altura, o autor utilizou a escada; 24) que somente era utilizado bota como EPI; 25) que o depoente juntamente com o autor já tinha realizado o procedimento de erguer o ar condicionado para instalação, mencionando que era feito a cada 120 dias; 26) que assinou uma declaração narrando os fatos relativos ao acidente do autor, acreditando ter sido em 16/03/2014; 27) que diante do documento de folha 593, reconhece a escada como sendo a mesma utilizada no dia do acidente” (fl. 1035).

A testemunha Alexandre, ouvida a convite da ré, por carta precatória, disse que “por comentários dos empregados da terceira reclamada do setor operacional da matriz sediada em São José, o reclamante estava realizando a manutenção de um ar-condicionado ‘de gaveta’ e ao recolocá-lo no local o equipamento caiu em cima do pé do autor; o ar-condicionado era de 30/36.000 BTUs; que o equipamento estava afixado na parede a uma altura de 1,60m/1,70m, aproximadamente; no dia do acidente, o reclamante estava sendo auxiliado pelo técnico de manutenção Márcio, o qual possuía aproximadamente 1,90m de altura; como o reclamante tem estatura mais baixa que o colega Márcio, o peso do equipamento ficou mais para o lado do reclamante, o que fez com que ele escorregasse e caísse em cima do pé deste; o reclamante não chegou a subir na escada, apenas apoiou o pé no primeiro degrau, o pé que foi atingido pelo equipamento; que o peso médio de um equipamento de ar-condicionado de 30.000 BTUs, dependendo da marca, é de 30 a 40 kg; o reclamante utilizava bota no momento do acidente, o qual ficou rasgada, conforme verificou nas fotos; acredita que as fotos que menciona foram retiradas no dia do acidente” (fls. 1435-1436).

A ré acostou, às fls. 502-508 o RIAG (Relatório de Investigação de Acidente Grave), no qual consta como conclusão que o acidente decorreu de desequilíbrio e queda da máquina de ar condicionado sobre o pé direito do funcionário. Como se observa, a conclusão do relatório é retrato fiel do acontecido, consoante se extrai do contido no depoimento da testemunha Márcio e do próprio depoimento do autor ao Sr. Perito. Quanto ao seu conteúdo, referido relatório tomou como base os depoimentos da testemunha Márcio, do Sr. Laury, que era o supervisor do autor, e o Sr. Cleucir, que foi informado do acidente pela testemunha Márcio e relatou a versão da testemunha sobre o episódio.

A testemunha Márcio declarou naquela ocasião que fazia dupla com o autor e que “prestavam manutenção no ar-condicionado; o mesmo aparelho veio a cair no pé do Carlos; que o Sr. Carlos estava usando uma botina fornecida pela empresa; que foi treinado pela empresa em procedimentos de segurança e uso de epi; que foi treinado em normas da NR; que receberam e usavam equipamentos de proteção (botas/calçados fechados – botinas); que no momento do acidente não estavam utilizando a escada, sendo a mesma usada apenas para apoio; que o Sr. Carlos não estava em cima da escada, possivelmente com um pé no primeiro degrau; que a escada não apresentava qualquer problema; que acredita que se tratou de um acidente, sem qualquer culpa da empresa; que acredita que foi uma fatalidade; que não houve qualquer omissão da empresa no seu entender; que acredita que o ar condicionado estava a cerca de 1,70 de altura, que se tratava de um ar de 30 mil btus; que o depoente tem 1,90m de altura” (fl. 505). Nada há nos autos que retire validade ao conteúdo da declaração prestada. Sequer o fato de a testemunha ter dito em seu depoimento que “assinou uma declaração narrando os fatos relativos ao acidente do autor, acreditando ter sido em 16/03/2014” se presta como justificativa para que não se reconheça o conteúdo do documento. Em especial porque no seu depoimento também disse que “o contrato com a terceira reclamada foi rompido em junho de 2013” e que “não se recorda exatamente a data do desligamento da terceira reclamada“, não tendo especificado por qual razão teria assinado a declaração depois de nove meses do término do contrato, lembrando a data exata do fato passados cinco meses, mas sequer se recordou do dia do encerramento do vínculo.

De qualquer sorte, resta incontroverso que o autor sofreu o acidente conforme especificado nos depoimentos colhidos, no laudo pericial e na sentença, e que é portador de sequelas graves, estando totalmente incapacitado para a atividade profissional que desempenhava. Portanto, inócua a pretensão do autor de discutir a validade ou não dos depoimentos prestados pelos Srs. Laury e Cleucir no RIAG, já que em nada alteram os fatos reconhecidos.

No que tange a alegação que no laudo consta que não recebeu treinamento e EPIs, trata-se esta de sua versão particular, contada ao Sr. Perito sem qualquer compromisso com a verdade. Já a testemunha Márcio prestou compromisso e em nenhum momento contradisse a versão consignada no depoimento que prestou no RIAG, ou seja, que recebeu treinamento e EPI. O EPI consistia, de forma incontroversa, unicamente em calçado de segurança (bota), que o autor calçava no momento do acidente. Nada há nos autos que indique ter sido sonegado ao autor o EPI, ou que era necessária a utilização de outros equipamentos, que não foram devidamente fornecidos. E a ausência de provas neste sentido impede se reconheça a infração apontada nas razões de recurso.

Assim, não obstante a gravidade do acidente ocorrido, este fato não se mostra suficiente para embasar o deferimento da pretensão de aumento do valor das indenizações. Do contido nos autos resulta evidente o sofrimento moral decorrente das múltiplas fraturas em uma parte tão sensível do corpo humano, cuja recuperação total é, senão impossível, muito difícil. Ademais, houveram gravames no pós operatório, que impôs tempo de recuperação adicional. No entanto o importe deferido a título de dano moral, de R$ 50.000,00, revela-se mais que suficiente para minimizar o sofrimento impingido ao autor. O valor deferido está em consonância com o que entende esta C. Turma razoável, razão pela qual não será objeto de reforma.

Quanto ao dano estético, Sebastião Geraldo de Oliveira ensina que este: “está vinculado ao sofrimento pela deformação com sequelas permanentes, facilmente percebidas, enquanto o dano moral está ligado ao sofrimento e todas as demais consequências nefastas provocadas pelo acidente.” (Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador. 4 ed. São Paulo: LTr, 2002, p. 268/269). Assim, conforme o entendimento deste Colegiado, o dano estético é uma espécie do gênero dano moral e é componente a ser considerado na apuração da extensão do dano sofrido pelo empregado.

Para a caracterização do dano moral, não há a exigência de prova da dor sofrida pelo empregado, bastando a prova do dano e de seu nexo causal com as atividades laborais. No caso resta evidente o sofrimento resultante da lesão sofrida, dos dias de internamento hospitalar com a privação do convívio familiar e da incerteza da recuperação em razão da infecção contraída e da consequente necrose. Quanto ao dano estético, este decorre das cicatrizes que passou a portar em razão do tratamento a que se submeteu, consoante claramente se observa à fl. 1123. Quanto ao ponto, não se exige a comprovação de um estado psicológico pelo qual se constate que a vítima é pessoa vaidosa. Apenas a deformidade física já caracteriza o dano estético.

A indenização por dano estético é imensurável por critérios puramente matemáticos, pois não há como provar a intensidade de um sentimento que é próprio de cada pessoa, razão pela qual se considera para sua quantificação o fato ocorrido, a gravidade do dano causado, a condição social da vítima, a situação econômica da ré, o grau de culpa desta, e a verificação do grau de impacto social que o dano irá causar na vítima, considerando os aspectos estéticos das sequelas permanentes. Também há que se ter em conta a dupla finalidade da indenização: de confortar a vítima pelo sofrimento e desestimular a ré a praticar ilícitos da mesma natureza. Dessa maneira, o valor da indenização não pode constituir sanção irrisória ao causador do dano nem implicar enriquecimento sem causa para a vítima. Todos estes critérios devem ser observados na fixação do valor, bem como os parâmetros normalmente adotados por esta C. Turma para casos semelhantes. Nesta linha, o valor estabelecido pelo MM. Juízo “a quo” para a indenização por danos estéticos, de R$ 10.000,00, é a adequada para situações de dano estético como a vivenciada pelo autor. Aqui também a majoração pretendida extrapola o importe que esta C. Turma entende por razoável, caracterizando enriquecimento injustificado, razão pela qual não merece acolhida.

Com relação ao pedido de ressarcimento de despesas, não há reparos a efetuar na sentença. De acordo com o documento de fl. 45, colacionado com a inicial, o autor ficou internado entre 19/01 a 10/02 para fixação da fratura. Voltou a ser internado de 10/03 a 17/03 em razão da necrose que apresentou, quando foi realizado o desbridamento da pele com enxerto de pele e iniciado o tratamento com oxigenoterapia. Em 05/04 voltou a ser internado e permaneceu até 12/04 por ter sido submetido a novo desbridamento e oxigenoterapia combinada com antibioticoterapia. Os documentos de fls. 551-582 revelam que a ré custeou todas as despesas médicas do tratamento que não foram cobertas pelo plano de saúde. O autor não anexou nenhum documento demonstrando que houveram despesas adicionais e que estas não foram ressarcidas ou custeadas pela ré. Ademais, consta no laudo pericial que o autor atualmente não realiza qualquer tratamento (quesito 13, fl. 1121). Portanto, não comprovou o autor a existência de valor a ser ressarcido, como lhe competia.

Mantenho.

CONSECTÁRIOS

Mantida integralmente a sentença, nada há a ser alterado quanto aos reflexos estabelecidos pelo MM. Juízo “a quo”.

Nada a deferir.

HONORÁRIOS

O MM. Juízo “a quo” rejeitou o pedido de condenação da ré em honorários advocatícios nos seguintes termos (fl. 1485):

Quanto aos honorários advocatícios, ressalto que o artigo 791 da CLT não foi revogado pelo artigo 133 da Constituição Federal, permanecendo o “jus postulandi” na Justiça do Trabalho. Ademais, não se acolhe o disposto pelo artigo , inciso I, da Lei 8.966/94 porque o Supremo Tribunal Federal julgou procedente o pedido em Ação Direta de Inconstitucionalidade para declarar a inconstitucionalidade da expressão “qualquer” contida no inciso I.

Cumpre destacar que a redação das Súmulas 219 e 329 do TST foi mantida pela Resolução Administrativa n. 129/2005 do TST (DJ 20.04.2005), o que demonstra a manutenção da jurisprudência mesmo após a vigência do Código Civil (Lei 10.406/02). Consequentemente restam rechaçados os argumentos do autor no sentido de serem devidos honorários advocatícios sob a ótica do Código Civil.

Assim, rejeito os pleitos (do autor e das rés) de honorários advocatícios/indenização por perdas e danos (TST, Súmulas 219 e 329).

Insiste o autor que o artigo 404 do CCB “não está a tratar dos honorários advocatícios sucumbenciais (que pertencem ao advogado), mas sim dos honorários contratuais despendidos por aquele que se viu obrigado a constituir um advogado para compelir o inadimplente à satisfação das perdas e danos decorrentes da inexecução de obrigações decorrentes do contrato de trabalho” (fl. 1600). Entende devida a reparação decorrente do custeio dos honorários advocatícios.

Também sustenta que “se a Constituição proclama que todos são iguais perante a Lei (art. 5º, cabeça) e se o advogado é indispensável à administração da Justiça (art. 133), obviamente não podem os profissionais que advogam perante a Justiça do Trabalho ser privados do direito aos honorários, apenas porque a CLT limitou esse direito, acompanhada pela jurisprudência. Lógica e juridicamente, a Lei nº 5.584/70, art. 16, e a OJ 305, da SDI (Subseção I) perderam sua eficácia, em face de sua manifesta incompatibilidade com a nova ordem constitucional” e que “Na espécie, o Estatuto da Advocacia e da OAB – Lei nº 8.906 de 04.07.94, regulou, inteiramente, a matéria de honorários advocatícios, no capítulo VI do Título I” (fl. 1602). Conclui que “Estatuto da Advocacia revogou qualquer outra normação anterior da matéria de honorários advocatícios, quer a do CPC, quer a da CLT, as quais não mais vigem a toda evidência, exceto no que se amoldarem ao mencionado Estatuto” (fl. 1603). Explana ainda que “o artigo 14 da Lei 5584/70 restou revogado (tacitamente) pela Lei 10.288/2001“, pelo que a assistência sindical não é mais requisito para a concessão dos honorários, assim como, que “ante o aumento da competência da Justiça do Trabalho trazida pela citada Emenda, a presença de advogado é necessária, donde há condenação em honorários à parte sucumbente” (fl. 1605). Em suma, pugna pela condenação em honorários advocatícios.

Sem razão.

Nas ações de natureza trabalhista, a condenação em honorários advocatícios não se baseia no princípio da sucumbência, sistema regulado no Código de Processo Civil e incompatível com a lei processual laboral. É que ainda vigora nesta Justiça Especializada o “jus postulandi”, previsto no art. 791 da CLT, que permite à parte postular pessoalmente em juízo. O entendimento majoritário da doutrina e jurisprudência é de que o art. 133 da Constituição Federal, no que preconiza que o advogado é indispensável à administração da justiça, não revogou a referida norma. Da mesma forma, o teor da Súmula 425 do TST apenas limita o direito às partes de litigarem desacompanhadas de advogado perante o Tribunal Superior do Trabalho.

Nesta Justiça Especializada, os honorários são devidos a teor do previsto na Lei n. 5.584/1970, que prevê o pagamento apenas de honorários assistenciais à entidade sindical que assiste o empregado em juízo. Impõe-se, para tanto, o preenchimento de dois requisitos: comprovação de que o trabalhador perceba salário inferior ao dobro do mínimo vigente ou declare seu estado de miserabilidade, e assistência pelo sindicato de sua categoria profissional. Esse entendimento está em consonância com a orientação contida nas Súmulas nº 219 e 329 do C. TST e das Orientações Jurisprudenciais nº 304 e 305 da SDI-1 do TST. Outrossim, pacífico o entendimento de que a Lei nº 5.584/70 permanece em vigor.

É certo que o artigo 404 do Código Civil estabelece que “as perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional”.

Todavia, assegurada a assistência sindical para a defesa dos direitos em juízo, nos moldes do art. V da Lei n. 1.060/1950 e art. 14, caput da Lei n. 5.584/1970, não tem aplicação o princípio da reparação integral previsto na lei civil. A opção de contratação de profissional autônomo não transfere o encargo relativo aos honorários à reclamada.

Não restou demonstrada a prática de ato ilícito, recusa de prestação exigível, o não cumprimento de obrigação, ou qualquer dano que ensejasse a reparação por perdas e danos. Admitir a aplicação na lei civil à matéria implicaria em reconhecer o direito aos honorários de sucumbência à parte vencedora, inaplicável nas lides decorrentes de relação de emprego, conforme redação da IN n. 27/2005 do TST. Ademais, como visto, na Justiça do Trabalho existe norma própria para a concessão de honorários advocatícios (Lei nº 5.584/70).

Em que pese o reclamante tenha declarado sua insuficiência econômica (fl. 24) e lhe terem sido deferidos os benefícios da justiça gratuita (fl. 1485), não comprovou estar assistido pelo sindicato representativo de sua categoria profissional, razão pela qual não faz jus à verba honorária.

Mantenho.

IPCA

O MM. Juízo “a quo” determinou que “Deverão ser utilizados os índices previstos em tabela oficial elaborada por este E. TRT da 9a Região” (fl. 1486).

Defende o autor, resumidamente, que “seja observada a aplicação do índice do IPCA-e para correção monetária dos créditos do obreiro” (fl 1606). Aduz que “A indexação à TR, diante de seu sistema de apuração, não supre mais o intento do legislador, pois as variações das taxas de juros acarretam, praticamente, a falta de atualização dos valores dos créditos trabalhistas” (fl. 1607), pelo que “com base nos artigos 8º da CLT389 e 395 do Código Civil, 41-A da Lei 8.213/91 e 2º, § 1º, da Lei 12.382/2011, roga o autor que a atualização monetária seja realizada com base na variação do IPCA-e” (fl. 1608).

Pois bem.

Terminado o sobrestamento do presente julgamento, faz-se necessário atualizar o teor do voto no particular, a fim de espelhar o entendimento que ora predomina perante esta Corte. Para esse fim, peço vênia ao Exmo. Desembargador Sérgio Guimarães Sampaio para adotar os termos de sua divergência no particular, que ora acolho, conforme transcrição a seguir:

No julgamento da RCL 22012 pela E. 2ª Turma do STF, prevaleceu o entendimento de que a decisão do C. Tribunal Superior do Trabalho, em que determinava a aplicação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) em detrimento da Taxa Referencial Diária (TRD) para atualização de débitos trabalhistas, não configura desrespeito ao julgamento do STF nas ações diretas de inconstitucionalidade 4.357 e 4.425. (Reclamação nº 22.012, Ministro designado para redação do acórdão Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, data de publicação da ata de julgamento: 14/12/2017, consulta disponível em http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=22012&classe=Rcl&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M, realizada no dia 10/01/2018, às 15h15).

Neste sentido, transcrevo parte do acórdão publicado nos autos do AIRR 25823.78-2015.5.24.0091, pela SDI-1 do C. TST, de relatoria do Exmo. Ministro Douglas Alencar Rodrigues, publicado em 15/12/2017, que examinou a matéria logo após o julgamento da RCL 22.012 pela 2ª Turma do E. STF e que adoto como razões de decidir:

“(…) 2. CORREÇÃO MONETÁRIA DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 39 DA LEI 8.177/91. SUSPENSÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. ÍNDICE APLICÁVEL. IPCA-E. 1. Esta Colenda Corte, em julgamento plenário realizado no dia 04.08.2015, examinou a Arguição de Inconstitucionalidade suscitada pela Egrégia 7ª Turma deste Tribunal, nos autos do AIRR-479-60.2011.5.04.0231, e pronunciou a inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 39 da Lei da Lei 8.177/91, elegendo como fundamento a ratio decidendi exposta pela Excelsa Corte, no julgamento das ADIs 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425. 2. Ainda na mesma ocasião, determinou esta Colenda Corte a modulação dos efeitos da decisão, a fim de que os créditos trabalhistas alvos de execuções judiciais fossem corrigidos pelo IPCA-E a contar de 30 de junho de 2009 (data posteriormente retificada para 25.3.2015, por ocasião do exame de embargos de declaração), observada, porém, a preservação das situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais, em andamento ou extintos, em virtude dos quais foi adimplida e extinta a obrigação, ainda que parcialmente, sobretudo em decorrência da proteção ao ato jurídico perfeito (artigos XXXVI, da Constituição e 6º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro – LIDB). 3. Em face da relevância da matéria e de seus expressivos impactos econômicos, a Federação Nacional dos Bancos (Fenaban) apresentou ao Excelso Supremo Tribunal Federal a Reclamação Constitucional nº 22012, distribuída ao Ministro Dias Toffoli, sobrevindo decisão deferitória de liminar,”para suspender os efeitos da decisão reclamada e da”tabela única” editada pelo CSJT em atenção a ordem nela contida, sem prejuízo do regular trâmite da Ação Trabalhista nº 0000479-60.2011.5.04.0231, inclusive prazos recursais”. 4. Nada obstante, seguindo a jurisprudência consagrada no âmbito da própria Suprema Corte, a Segunda Turma do STF julgou improcedente a Reclamação Constitucional nº 22012. Desse modo, viabilizada a retomada dos debates voltados à adoção de critério adequado para correção dos débitos trabalhistas, deve prevalecer a compreensão desta Corte, no sentido de que a aplicação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), em detrimento da Taxa Referencial Diária (TRD), permite a justa e adequada atualização de débitos trabalhistas, não se cogitando de desrespeito ao julgamento lavrado nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357 e 4.425. 5. À luz dessas considerações, impõe-se a adoção do IPCA-E para a atualização dos créditos trabalhistas, não apenas sob a perspectiva da efetiva recomposição do patrimônio dos credores trabalhistas, mas como medida de estímulo efetivo ao cumprimento dos direitos sociais por parte de devedores recalcitrantes, que se valem da Justiça do Trabalho, lamentavelmente, para postergar indefinidamente suas obrigações. No caso, aplicado pelo Tribunal Regional o IPCA-E para a atualização dos débitos trabalhistas, inviável a admissibilidade da revista. Agravo de instrumento não provido” (AIRR – 25823-78.2015.5.24.0091, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, 5ª Turma, data de publicação: 15/12/2017, grifo nosso).

Assim, observando-se a modulação dos efeitos da decisão do C. TST, a correção monetária dos débitos trabalhistas deve ocorrer da seguinte forma: até 24/03/2015, o fator de atualização monetária aplicável será Taxa Referencial Diária (TRD); a partir de 25/03/2015, aplica-se o IPCA-E.

Destaca-se, ainda, que este E. Regional manifestou-se pela inconstitucionalidade do art. 879§ 7º, da CLT (Lei 13.467/2017), conforme julgamento da ArgInc nº 0001208-18-2018-5-9-0000, em 28.01.2019, pub – 01.02.2019.

Ante o exposto, reforma-se em parte a r. sentença para: determinar que até 24/03/2015 deverão ser observados os parâmetros de correção previstos no art. 39 da Lei 8.177/1991 e que, a partir de 25/03/2015, o índice de atualização monetária a ser utilizado na liquidação de cálculo das verbas deferidas é o IPCA-E.

Provejo parcialmente o recurso, portanto, nos termos acima.

Em sessão realizada na data de 30/07/2015, o Órgão Especial deste Regional declarou, no julgamento da arguição de inconstitucionalidade (ArgInc n. 04681-2011-019-9-00-1), a constitucionalidade do artigo 39, caput, da Lei 8.177/91, mantendo no âmbito deste E. TRT a aplicação da TR como índice de correção monetária dos débitos trabalhistas.

Em agosto de 2015, o Pleno do TST decidiu, no julgamento da arguição incidental de inconstitucionalidade, que o crédito trabalhista deveria ser atualizado de acordo com a variação do IPCA-E, diante da incompatibilidade da TR com a ordem constitucional. Entendeu o E. TST que o IPCA-E deveria ser adotado a partir de 30/06/2009, data da inclusão do artigo 1º-F à Lei n. 9.494/97, respeitando-se o ato jurídico perfeito.

Com base nesse entendimento, o Conselho Superior da Justiça do Trabalho retificou a tabela de atualização monetária de débitos trabalhistas, de observância obrigatória no âmbito desta Especializada, aplicando o novo índice aos valores devidos a partir de 30/06/2009, em conformidade com o artigo 7º, II, alínea g, da Resolução CSJT nº 137/14.

No entanto, em 14/10/2015, o Supremo Tribunal Federal decidiu, nos autos de medida cautelar na reclamação nº 22.012/RS, suspender liminarmente os efeitos da decisão do E. TST e a nova tabela única de atualização monetária editada pelo CSJT. Segundo o relator da decisão monocrática, Ministro Dias Toffoli, as ADI’s nº 4.357 e 4.425 dizem respeito à atualização monetária de precatórios, nos quais a Fazenda Pública é devedora.

Diante do exposto, prevalece a decisão proferida pelo Órgão Especial deste Regional (ArgInc n. 04681-2011-019-9-00-1), segundo a qual é constitucional a regra prevista no artigo 39, caput, da Lei n. 8.177/91 (aplicação da TR), conforme decisão liminar proferida pelo STF (reclamação nº 22.012/RS). Assim, inviável a alteração dos critérios estabelecidos pelo MM. Juízo “a quo” para o cálculo da correção monetária.

Mantenho.

RECURSO ORDINÁRIO DE EQS ENGENHARIA LTDA.

CONTRADITA

Defende a recorrente que “a única testemunha da parte Recorrida possui flagrante interesse no resultado da presente demanda, haja vista que possui ação trabalhista idêntica contra a Recorrente e que ainda está em trâmite, pendente de julgamento“. Destaca que “em audiência de prosseguimento, a Recorrente arguiu a contradita e, oportunamente, registrou seus protestos anti-preclusivos contra o indeferimento do pedido, com a respectiva renovação quando das razões finais” (fl. 1615). Sustenta que “a testemunha que move em face do mesmo empregador, ação com idênticos pedidos ao daquela em que presta depoimento, não está abrangida pelo que dispõe a Súmula 357 do C. TST, pois esta súmula não abrange a peculiaridade da testemunha que tem reclamação trabalhista com o mesmo objeto e pedidos” (fl. 1617). Requer seja afastada a aplicação da “Súmula 357 do C. TST, devendo ser declarada a nulidade da sentença em razão da testemunha – Márcio Cipriano do Nascimento – ser considerada suspeita, por ter flagrante interesse no resultado da presente demanda, conforme disposto no § 3º, inciso IV do artigo 405 e inciso I do artigo 406 do CPC” (fl. 1618). De forma sucessiva, busca seja a circunstância apontada devidamente analisada quando da valoração das provas.

Constou da ata da audiência de instrução (fls. 1034-1035):

Contraditada pela terceira reclamada, sob os seguintes argumentos: “amizade íntima, e possuir reclamatória trabalhista em face das mesmas rés, com a mesma causa de pedir, pela troca de favores”.

Contraditada pela segunda reclamada, nos seguintes termos: “por possuir ação trabalhista em face das mesmas rés, e também por estar vindo com freqüência depor contra as mesmas rés.”

Contraditada pela primeira reclamada pelos mesmos motivos.

A terceira reclamada ainda manifesta-se nos seguintes termos: “em audiência realizada em 12/08/2014, na 3ª Vara do Trabalho de Foz do Iguaçu, em cumprimento a carta precatória 2114/2014-303-09-00-2, ainda em ata indisponível, o Sr. Marcio Cipriano do Nascimento, prestou seu depoimento na qualidade de testemunha do autor daquela ação, sendo que suas respostas foram induzidas pelo procurador do autor, também procurador nestes autos, tendo naquela oportunidade prestado informações que poderão ser de grande valia para este processo. Assim, ante o princípio da celeridade processual, prova emprestada e/ou subsidio processual, requer a presente juntada de modo a comprovar a suspeição da referida testemunha, bem como seu funcionamento como” testemunha profissional “, na medida em que tem deposto de modo de sustentar a tese da sua inicial e de todas as outras iniciais. Ante o exposto, requer a juntada da presente ata.”

Atenda-se ao requerimento para terceira reclamada para que no prazo do cinco dias, apresente cópia da ata, a contar do dia 15/08/2014.

Inquirido, respondeu que move ação em face das reclamadas, sendo que ainda não houve audiência de instrução, e indagado pelo Juízo se a audiência será amanhã, respondeu em sentido positivo; que negou amizade íntima.

Diante do exposto, não configurada a situação de amizade íntima, nem mesmo de troca de favores, e ainda por não existir previsão legal do número de vezes ou de possibilidades de ser testemunha e também nos termos da Súmula 357 do TST, rejeita-se a contradita.

Consignem-se os protestos das três reclamadas.

A ata da audiência referida foi acostada às fls. 1041-1043.

A recorrente apresentou as razões finais de fls. 1454-1459, nas quais nada refere acerca de suposta nulidade do depoimento ou da contradita rejeitada. Ao revés, até utilizou trecho do depoimento da testemunha Márcio, à fl. 1457, como subsídio para indicar que “Ficou amplamente demonstrado e comprovado nos autos do presente processo que, a Empresa Reclamada além de prestar toda assistência ao colaborador, não teve qualquer relação com o ocorrido” (fl. 1458). Ora, se entendeu que o depoimento da testemunha serviu como meio de prova com relação ao acidente, não há como reputar este mesmo depoimento tendencioso com relação às demais matérias. Dessume-se, portanto, que naquele momento desistiu da alegação de troca de favores e interesse na causa, pelo que a contradita deixou de existir.

Na sentença o MM. Juízo “a quo” analisou a questão nos seguintes termos:

1.2. Da arguição da primeira ré

Em razões finais orais primeira ré manifestou-se nos seguintes termos: “Pleiteando nulidade processual, por ofensa à legalidade, cerceamento de defesa e contraditório” (fl. 1452).

A primeira ré, no entanto, não especificou qual seria a decisão proferida em que entende configurada a situação de nulidade processual.

Assim sendo, rejeito a arguição de nulidade processual.

Nos embargos de declaração que apresentou (fl. 1491-1495) quedou-se silente quanto ao tema. Assim, restou preclusa a oportunidade de manifestação sobre a matéria, não podendo agora, apenas em grau recursal, pretender revolver matéria que não foi devidamente analisada pelo primeiro grau.

Resta certo, porém, que a prova sempre será valorada dentro do contexto de cada questão debatida, nada restando a ser deferido com relação ao pedido sucessivo.

Nada a deferir.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Conforme visto quando da análise do recurso do autor, o MM. Juízo “a quo” rejeitou os pedidos de reconhecimento de vínculo com a primeira e com a segunda rés, assim como de reconhecimento da responsabilidade solidária. Declarou a responsabilidade subsidiária das rés por entender ser “inconteste que tanto a primeira quanto a segunda ré beneficiaram-se indiretamente da mão de obra do autor” e que “Desta feita, a primeira e a segunda rés são responsáveis subsidiárias, nos termos pelo item IV da Súmula 331 do C. TST, não obstante a legalidade da terceirização” (fls. 1468-1469).

Busca a recorrente seja afastada a responsabilidade subsidiária imposta às demais rés. Ressalta que “o Recorrido não foi empregado da 1ª ou da 2ª Recorrente, uma vez que não houve dependência funcional, técnica ou econômica daquelas, não estando presentes, portanto, os requisitos do art. 3º da CLT” , que “a Primeira e a Segunda Recorrentes não admitiram ou assalariaram os serviços do Recorrido, já que a sua real e única empregadora é a empresa EQS ENGENHARIA LTDA, portanto, não devem ser responsabilizadas pela condenação aplicada a Recorrente” (fl. 1619). Defende que “No tocante a responsabilidade subsidiária nas relações de terceirização, não há legislação que discipline o caso, sendo que a súmula 331 do TST foi criada apenas com o intuito de coibir a má-fé e eventuais fraudes nas relações de emprego, não podendo o tomador de serviços ser responsabilizado” (fl. 1620).

Sem razão.

Incontroverso nos autos que a recorrente foi a única empregadora do autor. Portanto não há sucumbência quanto às alegações que os elementos que caracterizam o vínculo foram atendidos apenas com reação à EQS Engenharia, terceira ré. Também resta incontroverso que a primeira ré, Oi S/A, contratou com a segunda a realização de obras de manutenção predial de suas instalações e esta contratou com a empregadora do autor o fornecimento de serviços de manutenção de ar-condicionado. Estas questões já foram devidamente analisadas quando do exame do recurso do autor, ao qual me reporto. Trata-se, portanto, da prestação de serviços terceirizados, hipótese tratada no item IV da Súmula 331 do C. TST: “O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial“.

A responsabilidade subsidiária nasceu da construção jurisprudencial baseando-se nos arts. 455 da CLT e 942 do CC, comumente aplicáveis em casos de contratação de terceiros para execução de serviços. Funda-se na inidoneidade econômico-financeira da prestadora dos serviços e na culpa “in elegendo” e “in vigilando” do tomador.

As rés, na condição de tomadoras, beneficiaram-se diretamente do trabalho desenvolvido pelo autor, não podendo ficar à margem da responsabilidade pelo inadimplemento da ré EQS, real empregadora, com relação aos haveres trabalhistas do empregado. Assim, uma vez que a EQS violou direitos trabalhistas do autor, causando-lhe evidentes danos, as demais rés devem responder por estes danos, ao menos subsidiariamente, já que foram as tomadoras dos serviços.

Recentemente a responsabilidade subsidiária ultrapassou o campo do mero entendimento jurisprudencial e passou a ser contemplado na legislação vigente. A partir de 31/03/2017, a Lei nº 13.429/17 acrescentou o artigo 5º-A à Lei 6.019/1974 e cujo § 5º disciplina que “A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991“. Destarte, no momento a responsabilidade subsidiária não consiste em mera construção jurisprudencial, estando contemplada também no ordenamento jurídico vigente, pelo que a ausência de previsão legal não se presta como argumento para afastar a sua incidência no caso vertente.

Mantenho.

EQUIPARAÇÃO

Insurge-se a ré contra o reconhecimento da equiparação salarial com o paradigma Nelson Amado Martins. Aduz que “para que se tenha a equiparação salarial é necessária a comprovação de alguns requisitos previstos no artigo 461 da CLT, quais sejam: função idêntica; prestado ao mesmo empregador; na mesma localidade; trabalho de igual valor; que não haja diferenças na formação técnica; tempo de função superior a dois anos; experiência profissional, bem como inexista quadro organizado de carreira na empresa” (fls. 1620-1621). Assevera que os depoimentos indicam que o autor e o paradigma não tem a mesma aptidão técnica, especificando que “a diferenciação entre os cargos decorre do fato de que o modelo Nelson possui mais conhecimento técnico e experiência na função desempenhada, uma vez que lidava com equipamentos de ar-condicionado com ‘chille’ e ‘bomba’, ao passo que o Recorrido manuseava somente equipamentos convencionais, ou seja, o paradigma exercia um serviço mais complexo diante de sua capacitação técnica” (fl. 1621). Argumenta que “a própria nomenclatura do nome define os funcionários que possuem mais aptidão técnica, mais experiência e mais tempo de serviço na área. Desse modo não há como igualar o Recorrido e o paradigma apontado, visto que o paradigma exerce atividades mais complexas” (fl. 1622). Busca, em suma, seja afastada a condenação em diferenças salariais por equiparação.

Nos termos do artigo 461 da CLT, o reconhecimento da equiparação salarial exige o exercício de idêntica função em uma mesma localidade, trabalho de igual valor (igual produtividade e mesma perfeição técnica), prestado ao mesmo empregador, além de diferença de tempo na função não superior a dois anos. Necessário, portanto o preenchimento destes requisitos para o deferimento do pedido de equiparação salarial.

Com reação ao ônus da prova, de acordo com a disciplina do artigo 818 da CLT, é dever do autor comprovar a identidade funcional e a simultaneidade na prestação de serviços. Ao réu, por seu turno, cumpre fazer prova dos fatos obstativos à equiparação, ou seja, das diferenças de produtividade, de perfeição técnica e de tempo de serviço (aplicação da Súmula nº 6, item VIII, do C. TST).

Observo que a mera identidade na nomenclatura de cargos, por si só, não basta para o reconhecimento ou não do direito à equiparação. O que conta é a realização efetiva das mesmas atividades. Ocorrendo apenas a identidade na denominação dos cargos, entende a maioria desta Turma que caberá ao empregador demonstrar que as funções não são as mesmas. Do contrário, havendo divergência de denominação, a prova da igualdade de atribuições prevalece com o empregado.

A par destas questões, analisa-se o contido nos autos.

A tese apresentada pela recorrente na defesa foi que “Na prática, o Sr Carlos era responsável pela manutenção preventiva dos equipamentos básicos de infraestrutura. Já o Sr Nelson Amado MARTINS, seu suposto paradigma, atuava também na manutenção preventiva, mas mais especificamente na regulagem de Fonte CC, Disjuntores, Geradores e corretivas mais complexas, além das simples. Atividades não nunca realizadas pelo autor“. Reiterou a ré que “o autor nunca laborou na função de Nelson Amado MARTINS” e que “não só as atividades e funções eram diversas entre o autor e seu suposto paradigma, como a experiência profissional, perfeição técnica, produção e expertise entre todos eram deveras divergentes” (fl. 375). Em linhas gerais, a defesa versou a maior formação acadêmica do paradigma, seu maior conhecimento técnico, experiência e produtividade.

O preposto disse que “o autor era auxiliar técnico, e como tal acompanhava o técnico no serviço de manutenção; 4) que a manutenção era referente ao ar condicionando e energia nos prédios da primeira reclamada; 5) que os técnicos eram Nelson Amado Martins e Marcio Cipriano Nascimento; 6) que o técnico é quem efetuava as manutenções e o auxiliar somente acompanhava … 8) que indagado se o autor trabalhava aos sábados e domingos, respondeu que havia uma escala que se iniciava às 17h de uma sexta-feira e terminava às 8h da outra sexta-feira; 9) que o autor participava da escala uma vez por mês“. Como se observa, o preposto apresentou uma versão um pouco diferente daquela consignada na defesa.

A testemunha Everson, ouvida a convite da ré, disse que “o autor exercia as mesmas atividades que Nelson e Márcio mas em um nível diferente; 10) que o técnico mais graduado tinha mais conhecimento técnico e experiência; 11) que o paradigma tinha mais conhecimento técnico e experiência que os demais; 12) que indagado se a testemunha Márcio tem mais experiência que o autor, respondeu que sim; 13) que o autor tinha experiência nas suas atribuições, mencionando que veio treinado da empresa anterior; 14) que no caso do autor, a atividade de tirar e colocar aparelho de ar condicionado para fins de manutenção, era realizada de três a quatro vezes por semana … 23) que raramente acontecia de o autor não estar na escalda de sobreaviso e ser chamado, sendo anotado em documento … 31) que o autor participava da escala de sobreaviso; 32) que o autor trabalhava em jornada extraordinária, mensalmente; 33) que o autor permanecia em sobreaviso uma semana por mês“.

A testemunha Alexandre, ouvida a convite da ré por carta precatória, disse que “o reclamante trabalhava na região de Foz do Iguaçu, exercia a função de técnico de manutenção; o modelo Nelson Amado trabalhava na região de Foz do Iguaçu na função de técnico de manutenção de equipamentos de ar-condicionado com chiller e bomba; o reclamante não trabalhava na manutenção de equipamentos com chiller mas equipamentos convencionais … a terceira reclamada classifica o cargo de técnico em manutenção em 11 níveis, de acordo com a capacidade técnica e equipamentos que são manuseados, além da habilidade do funcionário na função” (fls. 1435-1436).

A testemunha Rita de Cássia, também ouvida por carta precatória a convite da ré, disse que “os técnicos são divididos em níveis, que vão de 1 a 10, pelo que sabe; a experiência e a formação técnica do empregado indicam qual o nível que ele ocupará” (fl. 1236).

Como se observa, a prova testemunhal não corroborou a tese da defesa quanto ao suposto trabalho do paradigma em regulagens de fontes, disjuntores e reguladores. Sequer o preposto confirmou esta alegação. A testemunha Alexandre mencionou o trabalho com chiller, portanto em especialidade diferente da aduzida na defesa. Já o preposto disse que o autor era auxiliar técnico, o que destoa tanto da tese apresentadas na defesa quanto da documentação colacionada aos autos. Ademais, as próprias testemunhas ouvidas a convite da ré confirmaram que o autor era técnico, e não auxiliar.

Dentre os documentos colacionados com a defesa referentes ao paradigma, observa-se que o registro de empregados de fl. 644 indica que foi admitido em 09/10/2010, com salário inicial de R$ 1.756,43. Não há especificação da função exercida, apenas que em 01/03/2012 passou de técnico de manutenção para técnico de manutenção IV. Também nada há que confirme a alegada maior formação acadêmica do paradigma com relação ao autor.

A ficha de solicitação de emprego do autor revela que era técnico em eletrotécnica, decorrente de curso com 1.600 horas de duração. Tinha experiência anterior na manutenção preventiva e corretiva na planta da OI, uma vez que desde 2001 trabalhou para diversas empresas que prestavam serviços à ela. Entre 2001 e 2002 atuou como auxiliar técnico, e após 2002 como técnico de manutenção JR. Também indicou como referência pessoal o paradigma, pelo que se dessume que já havia trabalhado com ele em outra oportunidade. O registro de fl. 452 atesta que foi admitido em 09/10/2010 como técnico de manutenção III, sendo seu salário inicial de R$ 1.080,00 por mês.

O PPRA/LTCAT atesta que havia nos quadros da ré o cargo de “Técnico de Manutenção e Mantenedor Predial”, cujas atividades encontram-se listadas à fl. 750, sem distinção quanto a possíveis níveis ou graus de dificuldades. Ademais, se o paradigma passou a técnico de manutenção IV em 01/02/2012, supõe-se que até então era técnico de manutenção III, mesmo cargo para o qual o autor foi contratado, não obstante com salário diferenciado.

Portanto, apenas vislumbro contradição entre os depoimentos colhidos, não sendo possível reconhecer identidade entre as afirmações neles constantes e o contido na defesa. Prevalece quanto ao ponto a alegação da testemunha Márcio, ouvida a convite do autor, que “não havia diferença das atribuições do autor e Nelson“.

Dessarte, assim como o MM. Juízo “a quo” não vislumbro nos autos prova do maior conhecimento técnico do paradigma, de maior formação e experiência profissional deste ou que sua atuação se dava em área ou equipamentos diversos. Note-se que, consoante já aludido, a prova dos fatos obstativos à equiparação postuladas pertencem ao empregador, já que no caso vertente resta parente que o autor, assim como o paradigma, era técnico de manutenção e trabalhava na manutenção de aparelhos de ar condicionado.

Mantenho.

JORNADA

Consta na sentença (fls. 1473-1474):

O autor narrou que cumpria a seguinte jornada de trabalho: a) de segunda a sexta-feira, das 07h00 às 20h00, com 30 minutos de intervalo, sendo que, em média cinco vezes ao mês, saía às 23h00; b) em um sábado e um domingo por mês, das 08h00 às 15h00, também com intervalo de 30 minutos; c) uma vez por mês, das 23h00 às 07h00/08h00, nas chamadas “janelas de manutenção”.

Em defesa, a terceira ré alegou o autor foi contratado para trabalhar de segunda à quinta-feira, das 08h00 às 18h00, e das 08h00 às 17h00 às sextas-feiras, sempre com uma hora de intervalo. Aduziu que, quando o autor excedia a jornada diária de trabalho, as horas extras foram corretamente pagas, conforme folhas ponto e holerites.

A despeito das ponderações da defesa, no entanto, deixou a ré de juntar aos autos os cartões ponto por ela mencionados, incidindo ao caso o entendimento constante na Súmula 338, item I do TST, de modo que resta presumida a veracidade da jornada descrita na inicial, no que não contrariada por prova em contrário.

Ouvido a respeito, o preposto da terceira ré não negou que o autor trabalhava aos sábados e domingos, mencionado a existência de uma escala cumprida uma vez por mês, a qual se iniciava às 17h00 de uma sexta-feira e se encerrava às 08h00 da sexta-feira subsequente (itens 8 e 9, fl. 1033).

A testemunha Sr. Márcio Cipriano declarou que o trabalhava das 7h às 19h30/20, de segunda à sexta-feira; que somente trabalhava em sábados e domingos se houvesse escala de sobreaviso; que os horários do autor eram semelhantes (itens 15 a 17, fl. 1035).

As testemunhas Sr. Everson Gaidstiechi (fls. 1036/1037), Sra. Rita de Cassia Gelsleichter (fls. 1235/1236) e Sr. Alexandre Luiz da Silva (fls. 1435/1436), descrever a jornada de trabalho efetivamente desempenhada.

Em vista disso, observados os limites da petição inicial e a prova testemunhal, reputo que o autor trabalhava: a) de segunda à sexta-feira, da 07h00 às 19h45, e até às 23h00 em cinco vezes ao mês; com 30 minutos de intervalo; b) e um sábado e um domingo por mês, das 08h00 às 15h00, com trinta minutos de intervalo; c) das 23h00 às 07h30 do dia seguinte, em uma vez ao mês.

Consequentemente, houve prestação habitual de horas extras além daquelas destinadas à compensação semanal, de sorte que o acordo celebrado para tal finalidade quando da assinatura do contrato de trabalho (itens 2 e 4, fl. 456), foi completamente desvirtuado pela realidade dos fatos. Assim, resta afastada a incidência da Súmula 85 do c.TST, sendo devidas horas extras, e não apenas adicionais de horas.

Ademais, ainda que o autor tenha recebido pagamento a título de horas extras (fls. 603/604), subsistem-lhe diferenças.

Desta feita, condeno a terceira ré ao pagamento de horas extras, considerando como tais: a) as excedentes a 8a diária e as que não implicarem esse elastecimento, mas, importarem no extrapolamento da 44ª semanal (jornada contratual, fl. 456, afastando pedido de excedente da 40a semanal); b) o período para completar o intervalo intrajornada de uma hora (CLT, artigo 71§ 4o); c) os períodos para completar os intervalos interjornada de 11 horas e entre semanas de 35 horas (CLT, artigos 66 e 67; TST/SDI-I, Orientação Jurisprudencial nº. 355, afastando a tese de infração administrativa).

Condeno a terceira ré, ainda, ao pagamento em dobro pelo período correspondente ao trabalho aos domingos, vez que ausente prova de compensação com folga em outros dias da semana.

Argumenta a recorrente que “não trouxe aos autos os controles de jornada quando do protocolo da contestação, uma vez que uma caixa de documentos de seus empregados desapareceu da sede da empresa, sendo que alguns documentos do Recorrente se encontravam no local“, mas que “alguns controles de jornada foram encontrados pela empresa, razão pela qual se requer sejam os mesmos juntados aos autos e analisados por este r. juízo, a fim de comprovar a jornada de trabalho realizada pelo Recorrido” (fl. 1623. Aduz que a testemunha ouvida a convite do autor não mencionou prorrogação da jornada até 23h em cinco vezes no mês e nem que trabalhava em uma vez no mês das 23h às 07h30min e em um sábado e um domingo por mês das 8h às 15h, mas sim que “somente havia trabalho em sábado e domingo se houve escala de sobreaviso“. Entende que “não havia trabalho efetivo uma vez por mês aos sábados e domingos, mas tão somente escala de sobreaviso que era devidamente paga em folha em pagamento“. Conclui que “não havendo nenhuma comprovação quanto a alegação de horário de trabalho prorrogado até as 23h, muito menos de trabalho uma vez no mês das 23 às 7h30min e um sábado/domingo, das 8 às 15h, por mês, não deve prosperar o pedido do Recorrido, isso porque o ônus de prova previsto no art. 818 da CLT não foi desincumbido” (fl. 1524). Transcreve trechos dos depoimentos das testemunhas Everson, Alexandre e Rita asseverando que “todas as testemunhas conheciam muito bem a rotina de trabalho do Recorrido e possuíam contato com o mesmo, sendo que, inclusive, o Sr. Everson é o gerente responsável pela equipe de trabalho do empregado, não havendo, portanto, motivos para não ser considerado o seu depoimento” (fl. 1525). Requer seja afastada a incidência da Súmula 338 do C. TST, “uma vez que a empresa trouxe aos autos prova que contraria as alegações expostas na exordial pelo Recorrido“, e a exclusão da condenação em horas extras, por ausência de prova de trabalho extraordinário sem a devida contraprestação. De forma sucessiva, busca seja excluído o reconhecimento de trabalho até às 23h, das 23h às 07h30 em uma vez no mês e em um sábado e um domingo no mês.

Sem razão.

O fato de a ré ter deixado de acostar os registros de jornada, seja lá por qual razão, impõe a aplicação do entendimento cristalizado na Súmula 338 do C. TST. Nada justifica a falta de cuidado na guarda dos documentos que era sua obrigação legal manter, nos termos do artigo 74, § 2º da CLT (Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso). Não pode a ré tentar se eximir da incidência das regras legais vigentes, em especial porque nela não se vislumbra seja exceção à sua aplicação a alegação de desaparecimento de documentos.

O momento oportuno para a produção de provas é a fase de instrução. No caso, a ré, ao apresentar sua defesa, nada aludiu sobre o desaparecimento de documentos. De forma diversa, reportou-se aos registros de jornada indicando que a jornada cumprida pelo autor era a neles assinaladas. Porém, deixou de os anexar, retirando do autor o direito de se manifestar sobre o seu conteúdo. Portanto, não pode agora, em grau recursal, pretender fazer valer prova que não foi oportunamente produzida, ferindo, assim, o princípio do contraditório. Ainda, porque a alegação que os documentos teriam sido extraviados contradiz a tese da defesa, não merece qualquer atenção.

Assim, ante a ausência de apresentação dos registros de jornada durante a instrução processual, resta certa a incidência do entendimento consagrado na Súmula 338 do C. TST, que no seu item I disciplina: “É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74§ 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário“. Portanto, a análise da jornada desenvolvida pelo autor deve partir da presunção de veracidade dos horários declinados na inicial. Apenas havendo prova robusta em sentido diverso é que deve se deixar de reconhecer o cumprimento dos horários indicados na peça de ingresso.

No caso, o autor asseverou que trabalhou “no horário médio das 07:00 às 20:00 horas, de segunda à sexta-feira, sendo que e em média de 05 (cinco) vezes ao mês laborava até às 23:00 horas, sempre com 30 minutos de intervalo para descanso e alimentação” , “em média de um sábado e um domingo por mês, no horário médio das 08:00 às 15:00 horas, usufruía de 30 minutos de intervalo para descanso e alimentação” e “nas denominadas janelas de manutenção, as quais ocorriam entre as 23:00 horas e às 07:00/08:00 horas da manhã. Em média o autor laborou em uma janela de manutenção ao mês” (fl. 08).

O preposto confirmou que “havia uma escala que se iniciava às 17h de uma sexta-feira e terminava às 8h da outra sexta-feira; 9) que o autor participava da escala uma vez por mês“, restando confirmado que o autor permanecia de plantão em uma semana no mês, a qual se estendia de uma sexta-feira até a seguinte. Nesta linha, o preposto não negou a possibilidade de na semana de plantão o autor trabalhar das 07h às 23h e também das 23h às 07h, já que se assim não o fosse não haveria razão para permanecer em plantão.

A testemunha Márcio disse que “o depoente trabalhava das 7h às 19h30/20, de segunda à sexta-feira; 16) que somente trabalhava em sábados e domingos se houvesse escala de sobreaviso; 17) que os horários do autor eram semelhantes“.

A testemunha Everson, ouvida a convite da ré, disse que “o autor trabalhava das 8h às 18h, com 1h de intervalo de segunda a quinta, e na sexta-feira, das 8h às 17h, com 1h de intervalo … 31) que o autor participava da escala de sobreaviso; 32) que o autor trabalhava em jornada extraordinária, mensalmente; 33) que o autor permanecia em sobreaviso uma semana por mês“. Como se observa, a testemunha confirmou que o autor trabalhava em regime extraordinário e que permanecia em sobreaviso em uma semana no mês. Disso resulta incontroversa a permanência do autor em uma semana no mês em escala de plantão.

A testemunha Rita de Cássia foi ouvida por carta precatória e trabalha para ré em São José-SC. No seu depoimento disse que “o autor anotava de próprio punho os horários de trabalho, inclusive as horas extras; há 3 planilhas, uma para as horas normais, uma para as horas extras e outra para as horas de sobreaviso; os empregados são orientados a anotar cada minuto em cada uma destas planilhas; acredita que essas horas sejam pagas; nunca ouviu reclamação de algum empregado a respeito de hora extra trabalhada e não recebida” (fl. 1236)

A testemunha Alexandre, ouvida a convite da ré por carta precatória, disse que é coordenador de custos da ré e que “o reclamante trabalhava das 8h às 18h de segunda a quinta-feira, e das 8h às 17h nas sextas-feiras; a orientação da reclamada é que seja cumprida uma hora de intervalo intrajornada, no mínimo, mas não sabe dizer quanto tempo de intervalo o reclamante cumpria; a cada 40 dias, o depoente realizava as visitas nos locais de trabalho onde a terceira reclamado possuía contratos de prestação de serviço” (fl. 1435). Como se vê, as duas últimas testemunhas não trabalharam no mesmo espaço físico que o autor, pelo que estes depoimentos não contam com o mesmo valor probante do das testemunhas que acompanharam o seu diaadia. De qualquer sorte, o que se extrai de ambos é apenas que havia orientação da ré para a correta anotação da jornada e qual era a jornada contratual do autor.

Reitero que a ré deixou de acostar os registros de jornada e que nesta situação há presunção relativa de veracidade da jornada deduzida na inicial. O autor indicou na inicial que trabalhava em cinco dias até às 23h e em uma janela de manutenção entre as 23h e as 7h, o que corresponde exatamente à semana que permanecia em plantão, conforme escala. Portanto, era incumbência da ré fazer prova que quando o autor era escalado para o plantão não trabalhava. Porém, não é isso o que se extrai da prova produzida, já que também restou incontroverso que o autor fazia horas extras. Como a ré não especificou em quais situações o autor fazia horas extras, prevalece a alegação posta na inicial quanto ao assunto. Em outras palavras, nenhuma prova há nos autos capaz de contrariar a jornada deduzida na inicial.

Por fim, a alegação segundo a qual o valor referente às horas de sobreaviso já foram remuneradas não constaram na defesa (fls. 355-360), a qual apenas consigna: “nega-se que tenha laborado 5 vezes até 23 horas e 1 sábado e 1 domingo por mês no horário das 08:00h às 15:00h, por ser inverídico. Nega-se que laborava em janelas de manutenção 1x ao mês no horário das 23:00 às 07:00h/08:00h” (fl. 356) e que “Em eventual labor em horas extras e em domingos e feriados o autor recebeu por isso e/ou compensou, conforme demonstrado em seus holerites” (fl. 357). Porém, os recibos acostados às fls. 598-619 registram o pagamento de horas extras apenas nos meses de dezembro/2010, janeiro e fevereiro/2011, o que afasta o argumento segundo o qual todas as horas extras foram quitadas.

Diante do exposto, não há reparos a efetuar na sentença, seja com relação à condenação em horas extras ou quanto à jornada reconhecida.

Mantenho.

COMPENSAÇÃO DE HORAS

Busca a ré seja reconhecido que o “regime de compensação é plenamente cabível vez que foi estipulado pelas partes via contrato, de comum acordo, bem como está previsto em acordo coletivo da categoria – décima nona” (fl. 1626), assim como no próprio contrato de trabalho. Invoca o contido nos itens I e II da Súmula 85 do C. TST e argumenta que “A eventual realização de horas extras, por si só, não tem o condão de invalidar o regime de compensação de horas, motivo pelo qual se requer a reforma da decisão a quo” (fl. 1627). Requer seja observado o item III da Súmula 85 do C. TST. De forma sucessiva, requer seja considerado apenas o adicional de horas extras, nos termos dos itens III e IV da Súmula 85 do C. TST.

Sem razão.

O ACT 2011/2013, acostada às fls. 774-786, trata, na cláusula oitava, do regime de compensação segundo o qual “As horas trabalhadas comporão o regime de compensação para futura compensação ou compensação imediata, na proporção de uma hora trabalhada para uma compensada. As demais horas não compensadas deverão ser integralmente quitadas como extraordinárias aos empregados, no prazo máximo de 06 (seis) meses a partir de sua realização” (fl. 776). Consiste, assim, em uma espécie de banco de horas. Este tipo de compensação não é o invocado pela ré, até porque a ausência de controle de jornada afasta qualquer possibilidade de se reconhecer sua validade. A cláusula 19 trata da compensação em dias de ponte (fl. 781), questão que sequer faz parte da presente discussão. Desta forma, não é possível reconhecer que a compensação semanal está respaldada nos acordos coletivos anexados.

O contrato de trabalho estabelece no item 2 que “O horário geral a ser obedecido será o seguinte, segunda a quinta, das 08:00 até 18:00 com intervalo das 12:00 até as 13:00, e na sexta das 8:00 até as 17:00 com intervalo das 12:00 até as 13:00. O acréscimo da jornada será para compensação dos sábados não trabalhados, não sendo considerado horário extraordinário“. Consta no item 4 que “o EMPREGADO se compromete a trabalhar em regime de compensação e de prorrogação de horas, inclusive em período noturno, sempre que as necessidades assim o exigirem, observadas as formalidades legais“. No item 4.1 consta que “As horas suplementares, até o limite de 02 (das horas) além da normal a que os colaboradores forem contratados serão remuneradas com o adicional previsto em CCT” (fl. 456). Esta conjugação de regimes não é válida. Note-se que o autor trabalhava 9 horas de segunda a quinta-feira de molde a compensar o sábado. Desta forma, a suposta autorização para que trabalhe ainda por mais duas horas extras implica em jornada de 11 horas, o que não se admite.

De qualquer sorte, não vieram aos autos os registros de jornada, questão devidamente tratada no item precedente. Desta forma, foi reconhecido o cumprimento da jornada deduzida pelo autor na inicial, qual seja, das 07h às 19h45min de segunda a sexta-feira, em cinco dias no mês até 23h, em um dia das 23h às 07h, e em um sábado e um domingo por mês das 08h às 15h, sempre com 30 minutos de intervalo. Ou seja, a jornada ordinária era de 12h15min de segunda a sexta-feira, ultrapassando em muito o limite exposto no artigo 59 da CLT.

O entendimento jurisprudencial consagrado na Súmula 85 do C. TST exige, para sua incidência, seja respeitado o limite legal imposto no artigo 59 da CLT. Portanto, como este limite nunca foi respeitado, não é possível aplicar seu conteúdo ao caso ora em análise. Sequer é possível deferir o pedido de consideração do adicional de horas extras, já que a carga horária a que o autor se submeteu afasta a possibilidade de se reconhecer como válida qualquer espécie de compensação de jornada.

Mantenho.

INTERVALO INTRAJORNADA

O MM. Juízo “a quo” reconheceu que o intervalo intrajornada do autor era de 30 minutos. Em decorrência condenou a ré ao pagamento, como extra, do “período para completar o intervalo intrajornada de uma hora (CLT, artigo 71§ 4o)” (fl. 1474).

Insurge-se a ré aduzindo que “restou demonstrado que o Recorrido realizava intervalo intrajornada de 1h, das 12h às 13h, nesse sentido, foi o depoimento da testemunha Everson” (fl. 1628). Colaciona, a título de exemplo, parte da folha de ponto referente a novembro/2010, reiterando que “os cartões ponto do Recorrido somente não foram juntados com a contestação, pois houve o desaparecimento de um caixa com documentos de vários empregados, acreditando a empresa que diversos controles de jornada lá estavam” (fl. 1629). Busca seja excluída a condenação em horas extras decorrentes do intervalo intrajornada.

Sem razão.

Reitero que o momento adequado para a produção de prova documental não é a fase recursal. Por esta razão os controles de jornada anexados com as razões de recurso não foram conhecidos, eis que, além de contrariar a legislação processual vigente, afrontam o princípio do contraditório.

Neste passo, prevalece a aplicação do entendimento consagrado na Súmula 338, I, do C. TST, pelo que a jornada declinada pelo autor na inicial conta com presunção relativa de veracidade.

E quanto ao ponto, o depoimento da testemunha Everson, ouvida a convite da ré, não se mostra suficiente para afastar o reconhecimento da veracidade da jornada deduzida na inicial. Referida testemunha disse apenas que “o autor trabalhava das 8h às 18h, com 1h de intervalo de segunda a quinta, e na sexta-feira, das 8h às 17h, com 1h de intervalo“. Ou seja, indicou meramente o cumprimento da jornada contratual, não obstante o próprio preposto tenha confessado que o autor trabalhava em regime extraordinário e que “havia uma folha de horas extras anotadas à parte; 23) que havia uma terceira folha, denominada de folha de sobreaviso … 26) que em relação ao sobreaviso não acontecia de o autor ser chamado fora dos horários da escala; 27) que os acionamentos por ocasião do sobreaviso eram anotados na folha de sobreaviso“. Portanto, resta patente que o autor não se limitava a cumprir a jornada contratual. Nesta linha, o depoimento prestado pela testemunha Everson com relação à jornada cumprida pelo autor não se mostra suficiente para elidir a presunção de veracidade que o intervalo intrajornada era de apenas 30 minutos. Em especial porque a testemunha disse que apenas teve contato com o autor na contratação e “posteriormente somente teve contato com o autor via telefone, por ocasião de tratativa de operações, citando detalhes das atividades, como por exemplo, atividades executadas e a executar“. Ou seja, a testemunha não acompanhava a jornada cumprida pelo autor, razão pela qual não poderia saber qual era o tempo de seu intervalo intrajornada.

Diante do exposto, prevalece o reconhecimento que o intervalo intrajornada do autor era de 30 minutos, uma vez que a ré não logrou êxito em comprovar que a fruição era de uma hora, como lhe competia.

Mantenho.

INTERVALO INTERJORNADAS

Defende a ré que “O Recorrido sempre usufruiu do intervalo de 11 horas entre uma jornada e outra. Sabe-se que o Recorrido, de forma esporádica, realizava horas extras, entretanto, quando realizadas as mesmas foram devidamente anotadas e pagas em folha de pagamento, conforme demonstra a documentação anexa” (fl. 1630). Busca seja excluída a condenação em horas extras pelo desrespeito ao intervalo do artigo 66 da CLT, ou, de forma sucessiva, que este desrespeito seja considerado mera infração administrativa.

Sem razão.

Quanto à validade dos documentos acostados com as razões de recurso me reporto aos fundamentos já expendidos nos itens precedentes. Reitero, assim, que a jornada cumprida pelo autor é a deduzida na inicial e reconhecida na sentença. E de acordo com ela, o intervalo de 11 horas entre as jornadas não foi observado. Não logrou êxito a ré em demonstrar que considerou as horas extras decorrentes deste desrespeito, pelo que resta correta a condenação posta na sentença quanto ao ponto.

O trabalho realizado em desrespeito ao limite de 11 (onze) horas também deve ser remunerado como extra, não havendo falar em limitar as consequências à mera penalidade administrativa. Tal entendimento está sedimentado na Súmula 110 do C. TST e na OJ 355 da SDI-1 do C. TST, que preveem o pagamento do intervalo interjornadas nos mesmos moldes do intrajornada, devendo ser pago o tempo suprimido com o adicional extraordinário:

SÚMULA 110: JORNADA DE TRABALHO. INTERVALO. No regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como extraordinárias, inclusive com o respectivo adicional.

OJ-355-SDI1 INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT. O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.

Mantenho.

SOBREAVISO

Sustenta a ré que “o Recorrido era previamente informado da escala mensal de sobreaviso, sendo que ele ficava um final de semana por mês, do final do expediente da sexta-feira até o início do expediente na segunda-feira, conforme se observa do depoimento do preposto e da testemunha do Recorrido, inclusive” (fl, 1631). Aponta como exemplo o relatório anexado à fl. 477 como prova que o sobreaviso abrangia unicamente o final de semana, e não a semana inteira. Requer sejam excluídas da condenação as horas de sobreaviso ou, de forma sucessiva, entende que “deve ser arbitrado o plantão de sobreaviso como sendo de sexta à segunda e não a semana inteira, conforme acima delineado” (fl. 1632).

Sem razão.

No seu depoimento o preposto confessou que “havia uma escala que se iniciava às 17h de uma sexta-feira e terminava às 8h da outra sexta-feira; 9) que o autor participava da escala uma vez por mês“. Portanto, não é possível reconhecer que a escala de plantão se estendia de sexta-feira até segunda-feira, posto restar incontroverso nos autos que ela iniciava na sexta-feira e terminava na sexta-feira seguinte, cobrindo a semana toda.

Mantenho.

ADICIONAL NOTURNO

Sustenta a ré que “conforme exaustivamente demonstrado todas as horas extras laboradas sempre foram devidamente anotadas nos cartões pontos juntados com a defesa, e consequentemente pagas, conforme demonstram os holerites juntados” (fl. 1633). Indica como exemplo, à fl. 1633, o recibo de pagamento do mês de março/2013 do paradigma Nelson Martins e aduz que “as horas que o Recorrido eventualmente realizou entre as 22h00 e 5h00, foram devidamente anotadas nos cartões pontos, e pagas como horas extras noturnas” (fl. 1634). Requer seja reconhecido o correto pagamento das horas noturnas.

Sem razão.

O recibo de pagamento do paradigma Márcio não se presta como comprovante de quitação de valores ao autor. Consoante já visto em itens precedentes, a ré não acostou no momento adequado os registros de jornada do autor. Por esta razão não é possível reconhecer que as horas laboradas em horário noturno foram adequadamente quitadas. Em especial porque os recibos de fls. 598 e seguintes apenas indicam os seguintes pagamentos de horas extras noturnas: 9,72 em dezembro/2010 (fl. 601); 6,52 em janeiro/2011 (fl. 603); e 2,17 e fevereiro/2011 (fl. 604), valores considerados ínfimos frente à jornada fixada pelo MM. Juízo “a quo”.

Mantenho.

AUSÊNCIA DE CULPA

Consta na sentença (fls. 1476-1481):

O autor narrou que: a) foi vítima de acidente de trabalho no dia 19/01/2011, ocorrido quando estava instalando um aparelho de ar condicionado juntamente com um colega a uma altura de 2,5 metros, momento em que este se soltou e atingiu seu calcâneo direito; b) o infortúnio resultou em fratura no calcanhar direito, causando incapacidade laboral e sequelas físicas e estéticas, mesmo depois de ter passado por quatro cirurgias; c) encontra-se em tratamento medicamentoso e fisioterápico até os dias de hoje. Requereu o pagamento de indenização por danos materiais (na forma de pensão mensal), morais e estéticos, além de reembolso de despesas com tratamento médico e fisioterápico suportados.

A terceira ré sustentou, em síntese, que: a) o acidente ocorreu por culpa exclusiva do autor, que escolheu uma prática inadequada em determinado momento ao utilizar de forma incorreta a escada e apoio ao aparelho de ar condicionado; b) cumpriu todas as normas relativas à saúde e segurança dos empregados; c) prestou toda assistência médica ao autor após o infortúnio.

É incontroverso que o autor foi vítima de acidente de trabalho típico no dia 19/01/2011, tendo a empregadora inclusive emitido a respectiva Comunicação de Acidente de Trabalho – CAT (fl. 501), além de um relatório – RIAG – Relatório de Investigação de Acidente Grave (fls. 502/548) descrevendo as circunstâncias do evento.

De acordo com tais documentos, o infortúnio sobreveio nas dependências da central telefônica da cidade de Itaipulândia/PR, quando o autor realizava a instalação de máquina de ar condicionado, em dupla, e se desequilibrou ao suspendê-la, deixando-a cair seu em pé direito.

Em consonância com o laudo médico pericial (fls. 1118/1123), devido à sua gravidade e inúmeros problemas surgidos no pós-operatório (infecção local e necrose), houve comprometimento permanente do membro inferior direito, restando patente o nexo causal (conclusão, fls. 1122/1123).

Ainda, em complemento ao laudo inicial (fls. 1254/1264), o Sr. Perito ratificou sua conclusão, afirmando que o acidente causou sequelas permanentes e incapacidade definitiva para o trabalho que realizava, em mais de 90% (resposta aos quesitos nº 12 (fl. 1262, conclusão, fls. 1262/1263).

Por outro lado, a terceira ré não comprovou a adoção das medidas necessárias para minimizar os riscos de acidentes, muito menos a culpa exclusiva do autor pelo ocorrido.

Com efeito, quando ouvido em Juízo, o preposto da terceira ré declarou que ao retirar uma máquina de ar condicionado, o autor escorregou o pé de uma escada que estava apoiado, o que ocasionou a queda; que no dia, quem estava trabalhando com o autor era o Sr. Marcio Cipriano; que indagado se foi o ar condicionado que caiu no autor, ou se foi o autor que caiu da escada, respondeu que o autor se desequilibrou da escada e consequentemente houve a queda, mencionando que o aparelho caiu em cima do pé do autor; que desde que o autor ingressou na terceira reclamada sempre efetuou o mesmo tipo de serviço; que como o técnico Márcio era maior que o autor, para equipar a altura, o autor teve que subir na escada; que havia fiscalização da utilização de EPIs, sendo atribuição da supervisão; que era utilizada uma botina de segurança de cano médio (itens 10, 11, 28 a 30, 36 e 37, fls. 1033/1034).

A testemunha Sr. Márcio Cipriano respondeu que estava junto com o autor por ocasião do acidente; que telefonaram para o depoente para saber como havia sido o acidente, citando inicialmente o Sr. Cleucir; que o depoente relatou que estava instalando um equipamento de ar condicionado que tinha ido para manutenção, quando houve o acidente com o autor; que o autor se desequilibrou da escada e o aparelho caiu no pé dele; que a escada era de alumínio e pequena, declarando ainda que não era de boa qualidade; que o depoente é mais alto que o autor, para possibilitar a nivelação da altura, o autor utilizou a escada; que somente era utilizada bota como EPI; que o depoente juntamente com o autor já tinha realizado o procedimento de erguer o ar condicionado para instalação, mencionando que era feito a cada 120 dias; que assinou uma declaração narrando os fatos relativos ao acidente do autor, acreditando ter sido em 16/03/2014; que diante do documento de folha 593, reconhece a escada como sendo a mesma utilizada no dia do acidente (itens 18 a 27, fl. 1035).

A testemunha Sr. Everson Cesar Gaidstiechi respondeu que o autor tinha experiência nas suas atribuições, mencionando que veio treinado da empresa anterior; que no caso do autor, a atividade de tirar e colocar aparelho de ar condicionado para fins de manutenção, era realizada de três a quatro vezes por semana; que o colega que estava com o autor o encaminhou ao hospital, sendo que também houve deslocamento do supervisor; que teve investigação do acidente na empresa, tendo como resultado “uma fatalidade, talvez”; que havia um técnico de segurança da terceira reclamada que fazia fiscalização quanto a utilização de EPIs, bem como o próprio supervisor; que Mohamed é responsável pela segurança do trabalho na terceira reclamada; que não sabe respondeu se o autor recebeu cursos do Sr. Mohamed; que o autor recebeu ordens de serviço de segurança do trabalho, por escrito; que o supervisor tinha a rotina de visita mensal nas equipes de manutenção, resposta que deu ao ser indagado a respeito da frequencia da utilização do EPIs; que não sabe responder a freqüência com que falava com o autor ao telefone (itens 13, 14, 16 e 25 a 30, fls. 1036/1037, grifos acrescidos).

A testemunha Sra. Rita de Cassia Gelsleichter, ouvida mediante carta precatória junto à 1ª Vara do Trabalho de São José/SC, respondeu que trabalha para a ré EQS (desde junho de 2010) São José/SC, sendo responsável técnica pela área de segurança da EQS, inclusive nos demais estados da federação; conheceu o autor; soube que o autor sofreu um acidente de trabalho numa cidade do Paraná; no dia do acidente a depoente estava em São José/SC; quando se acidentou o autor trabalhava em dupla com o empregado Márcio, que comunicou o acidente ao empregado Lauri, que comunicou ao gerente da filial chamado Everson, que por sua vez comunicou à depoente e a Naiara, técnica de segurança de trabalho na época; nos dias seguintes foi aberta a CAT e uma sindicância para investigação do acidente, da qual participou a depoente, que foi até o local do acidente bater fotos e simular como o acidente ocorreu; Márcio, o supervisor Lauri e outro colega de trabalho foram ouvidos na sindicância; de acordo com as informações do empregado Márcio, o acidente aconteceu da seguinte forma: o autor e Márcio seguravam um aparelho de ar condicionado para colocá-lo no local próprio, na parede, a uma altura de 1,7m; o autor usou uma escada para apoiar o aparelho de ar condicionado, que pesava uns 50kg; Márcio era um pouco mais alto do que o autor, e assim o autor colocou o pé em um degrau da escada para ficar com a altura compatível à de Márcio; em seguida o aparelho escapou da mão do autor e caiu no pé dele; a sindicância concluiu que o autor foi imprudente porque, pela altura do lugar em que o ar condicionado seria colocado, não seria necessário usar a escada; na simulação o aparelho de ar condicionado foi colocado por uma pessoa com a mesma altura do autor, sem necessidade da escada, e por isso foi concluído que o autor foi imprudente ao usar a escada, o que causou o acidente; a conclusão da sindicância foi tomada pela depoente e pela técnica de segurança Naiara; o autor não foi ouvido na sindicância porque, em razão do seu estado de saúde, não foi possível o acesso a ele; a depoente verificou a escada que o autor usou no momento do acidente, inclusive o CA, constatando que a escada estava em perfeito estado de uso; a depoente estava presente no momento em que os empregados deram declaração na sindicância; o autor e demais empregados foram treinados a respeito de segurança quando foram admitidos pela EQS; para cada função há uma ordem de serviço, assinada pelo empregado, dizendo o que o empregado pode e o que o empregado não pode fazer na execução do trabalho; no momento do acidente o autor usava calçado de segurando feito de couro, com biqueira (fls. 1235/1236, sem grifos acrescidos).

A testemunha Sr. Alexandre Luiz da Silva respondeu que trabalha na reclamada EQS desde 2010 como coordenador de custos; que sabe que o reclamante sofreu acidente de trabalho há três/quatro meses após seu ingresso na empresa; que, por comentários dos empregados da terceira reclamada do setor operacional da matriz sediada em São José, o reclamante estava realizando a manutenção de um ar-condicionado “de gaveta” e ao recolocá-lo no local o equipamento caiu em cima do pé do autor; o ar-condicionado era de 30/36.000 BTUs; que o equipamento estava afixado na parede a uma altura de 1,60m/1,70m, aproximadamente; no dia do acidente, o reclamante estava sendo auxiliado pelo técnico de manutenção Márcio, o qual possuía aproximadamente 1,90m de altura; como o reclamante tem estatura mais baixa que o colega Márcio, o peso do equipamento ficou mais para o lado do reclamante, o que fez com que ele escorregasse e caísse em cima do pé deste; o reclamante não chegou a subir na escada, apenas apoiou o pé no primeiro degrau, o pé que foi atingido pelo equipamento; que o peso médio de um equipamento de ar-condicionado de 30.000 BTUs, dependendo da marca, é de 30 a 40 kg; o reclamante utilizava bota no momento do acidente, o qual ficou rasgada, conforme verificou nas fotos; acredita que as fotos que menciona foram retiradas no dia do acidente (fls. 1435/1436, grifos acrescidos).

Assim, de acordo com a prova oral, restou demonstrado que a diferença de estatura entre o autor e o empregado que auxiliava no momento da colocação do aparelho de ar condicionado foi decisiva para perda de equilíbrio e consequente queda do equipamento.

Foi essa mesma diferença de estatura entre a dupla que fez com que o autor se utilizasse de escada para apoiar seu pé direito, de modo a equacionar sua altura com a do empregado Sr. Márcio.

Assim, houve, no mínimo, omissão de cautela por parte da empregadora ao permitir que o trabalho de retirada e colocação de aparelhos de ar condicionado, corriqueiro, segundo a defesa, fosse executado por dupla de empregados com disparidade de estatura.

Ainda, embora a ré tenha considerado inadequado o procedimento adotado pelo autor ao utilizar-se de escada para equilibrar sua altura com a do empregado Sr. Márcio, não foi capaz de mencionar precisamente qual seria o método correto, apto a evitar o resultado danoso.

Além disso, não há nenhuma evidência de que o acidente poderia ter sido evitado se o autor não estivesse apoiando seu pé direito na escada.

Como dito, a causa principal foi a diferença de estatura entre a dupla que executava o serviço, levando o pesado aparelho suspenso no ar a cair para o lado do autor, o que poderia ocorrer com ou sem o uso de escada, com consequências até mais graves que as verificadas no caso em exame. E, observada a ordem de serviço de segurança e saúde no trabalho (fls. 466/472), não consta qualquer recomendação específica a respeito proibindo o procedimento adotado pelo autor.

Ademais, ao depender unicamente de esforço manual e equilíbrio, é inegável que a atividade exercida pelo autor o expunha a um risco redobrado de acidentes, não se tratando de mera “fatalidade” ou descuido atribuído unicamente ao empregado, como concluiu a ré.

Ressalta-se, por oportuno, que a empregadora não forneceu nenhum equipamento que pudesse atenuar os riscos da atividade em questão, o que poderia ser feito, por exemplo, com a disponibilização de plataforma elevatória que evitasse com que o empregado fosse obrigado a suspender um pesado aparelho de ar condicionado acima da altura de seus membros superiores.

Nessas condições, a responsabilidade do empregador independe de culpa, ou seja, é objetiva, nos termos do artigo 927parágrafo único, do Código Civil, tratando-se de ônus assumido pelo empregador que se beneficia da força de trabalho do empregado que labora nessas condições, e que pela força das circunstâncias, tem ampliada a possibilidade de ser vítima de infortúnio.

A esse respeito, aplicam-se os seguintes entendimentos jurisprudenciais:

“RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. ATIVIDADE DE RISCO. DANO MORAL DECORRENTE DE ACIDENTE DO TRABALHO. Regra geral, para que se configure a responsabilidade civil do empregador por acidente de trabalho ou doença ocupacional, cumpre ao empregado demonstrar a presença concomitante dos seguintes requisitos: a ação, omissão ou abuso de direito, o dano, resultante da culpa” lato sensu “do empregador, e o nexo de causalidade entre aquele comportamento e o resultado, consoante dispõem os artigos 186187 e 927 do Código Civil de 2002 (CC/2002). Em se tratando de atividade que exponha o trabalhador a risco, aplica-se, no entanto, a teoria da responsabilidade objetiva prevista no parágrafo único do mencionado artigo 927, deixando-se de perquirir o elemento subjetivo, qual seja, a culpa. Por último, uma vez demonstrada a existência da ofensa à integridade física,” ipso facto “está presumido o abalo moral. Recurso ordinário do reclamante conhecido e parcialmente provido, neste aspecto.” (TRT-PR-10488-2009-028-09-00-6-ACO-34495-2011 – 3ª. TURMA – Relator: ALTINO PEDROZO DOS SANTOS -Publicado no DEJT em 26-08-2011).

Diante do exposto, ausente a excludente de culpabilidade apontada pela defesa, restou configurado o acidente de trabalho, bem como a responsabilidade da ré.

Sustenta a recorrente que, à luz dos artigos 187187 e 927 do CC e 7º, XXVIII, da Constituição Federal, “no âmbito do direito do trabalho, tem-se que a conduta do empregador está evidenciada quando o evento danoso decorre de seu comportamento ilícito ou por violação dos deveres previstos nas normas gerais de proteção ao trabalhador e ao meio ambiente do trabalho” (fl. 1635), pelo que seria necessário que o autor comprovasse que o acidente decorreu de violação às normas vigentes. Entende que, “No presente caso, restou demonstrado nos autos, que a Recorrente não teve culpa alguma, já que o acidente ocorreu por culpa exclusiva da vítima” (fl. 1636). Destaca que “ficou amplamente demonstrado e comprovado nos autos do presente processo que a Recorrente além de prestar toda assistência ao colaborador, não teve qualquer relação com o ocorrido, pois, não há dúvidas de que o Recorrido mesmo com todo treinamento prestado, foi imprudente no caso fatídico, e por um descuido seu, acabou caindo da escada” (fl. 1638). Defende “a ausência de conduta por parte do empregador que pudesse ensejar o pagamento de qualquer indenização ora deferida em sentença, razão pela qual merece ser provido o presente recurso” (fl. 1639). De forma sucessiva requer seja reconhecida a culpa recíproca, nos termos do artigo 945 do CC.

Sem razão.

A princípio, assevero que não se aplica a responsabilidade objetiva do empregador na hipótese em tela, já que atividade preponderante da recorrente não é classificada como de risco. Deste modo, por tratar-se de fato constitutivo do direito, em consonância com os artigos 818 da CLT e 373I, do NCPC/2015, incumbia ao autor comprovar a presença do nexo causal ou concausal entre o alegado acidente e as atividades por ele desempenhadas em favor das rés.

O MM. Juízo “a quo” analisou as provas produzidas com perfeição. De fato, inegável que o acidente sofrido pelo autor decorreu do fato de trabalhar juntamente com a testemunha Márcio, que conta com estatura mais elevada. Por esta razão o autor sentiu necessidade de apoiar-se na escada, de molde a igualar sua altura com a da testemunha para retirar o equipamento de ar condicionado mantendo-o no mesmo nível, consequentemente dividindo equitativamente seu peso. Quando seu pé de apoio escorregou da escada, não suportou o peso do aparelho. A queda do aparelho sobre seu pé gerou fraturas, cuja recuperação contou com as complicações que já foram esmiuçadas quando da análise do recurso do autor. Indene de dúvidas, portanto, a ocorrência do acidente e o nexo causal entre ele e as atividades desempenhadas em prol das rés.

Como a própria recorrente admite nas razões de recurso, o dever de indenizar o empregado decorre do comportamento ilícito do empregado. No caso, o autor apontou que o comportamento ilícito provém da ausência de respeito às normas que tratam da segurança e higiene no ambiente de trabalho. Nos termos do inciso I, do artigo 157 da CLT, é obrigação das empresas cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina no trabalho. Nesta linha, era incumbência da recorrente fazer prova que cumpriu todas as diretrizes estabelecidas nas Normas Reguladoras, dentre elas o treinamento dos seus empregados em questões de segurança, o fornecimento de EPIs e a fiscalização, tanto da observância das regras de segurança quanto do correto uso dos equipamentos de proteção. Friso ser incumbência do empregador zelar sempre pela saúde e segurança de seus empregados. Desta forma, por se tratar esta de uma obrigação legal, é do empregador o ônus da prova quanto ao tema. Até porque não se admite impor ao empregado o ônus da prova negativa quanto ao cumprimento da legislação vigente em relação ao tema da segurança no trabalho.

Não se vislumbra nos autos tenha a recorrente ministrado cursos sobre a correta forma para o autor atuar em equipe quando seu companheiro tivesse altura diferente, fosse mais alto ou mais baixo. Ao que parece a testemunha Márcio também não recebeu qualquer treinamento sobre o tema, já que se assim o fosse talvez pudesse ter alertado o autor para o perigo da situação vivenciada antes que o acidente ocorresse. Note-se que nenhum dos depoimentos menciona a existência de orientação sobre como proceder nesta situação e, conforme bem apontou o MM. Juízo “a quo”, a documentação acostada (fls. 472 e seguintes) não refere qual seria o procedimento adequado. A testemunha Everson mencionou que o Sr. Mohamed era o técnico de segurança da ré, mas não soube dizer se referida pessoa ministrou cursos referentes à matéria ao autor, e se assim o fez, a ré deixou de anexar os respectivos documentos, restando ausente a prova documental sobre o tema. A observação posta no relatório RIAG como medidas tomadas e/ou recomendações em razão da apuração do acidente foi: “Orientação quanto a suspensão de máquinas e equipamentos” (fl. 504), o que confirma a ausência de treinamento específico.

Ademais, nenhum depoimento refere a existência proibição de uso de escadas na retirada dos aparelhos, seja como apoio para igualar a altura dos componentes da equipe ou mesmo como equipamento para facilitar a operação de retirada do ar-condicionado. Portanto, não é possível reconhecer que o autor infringiu alguma regra de segurança, tampouco que agiu de forma imprudente, como pretende fazer crer a ré. Não é o caso, portanto, de se reconhecer a culpa recíproca.

Presentes o nexo de causalidade, o dano e a culpa, impõe-se o dever de indenizar, pelo que mostra-se correta a sentença quanto ao ponto.

Mantenho.

PENSÃO VITALÍCIA

Constou na sentença, às fls. 1480-1481:

Diante do exposto, ausente a excludente de culpabilidade apontada pela defesa, restou configurado o acidente de trabalho, bem como a responsabilidade da ré.

Ainda, cumpre destacar que o pensionamento recebido pelo autor junto ao INSS não afasta a responsabilidade da parte ré, pois tratam-se de situações jurídicas diversas, sendo uma decorrente do vínculo empregatício e outra decorrente das contribuições realizadas pelo próprio autor para o seguro social.

Deste modo, observado o disposto pelo artigo 950parágrafo único, do Código Civil, e configurado o dano, o nexo causal, a responsabilidade da empregadora e o grau de redução na capacidade laboral apurado pela perícia, condeno a terceira ré ao pagamento de pensão mensal, em valor equivalente 100% do último pago ao autor (fevereiro de 2011, R$ 1.080,00, fl. 604) acrescido de 1/12 relativo ao 13o salário.

O valor utilizado como base de cálculo deverá ser acrescido de 1/12 relativo ao 13o salário e convertido pelo salário mínimo vigente à época, com o intuito de evitar defasagem do pensionamento (STF, Súmula 490).

Considerando, entretanto, a existência de pedido específico do autor nesse sentido, a indenização fixada deverá ser paga de uma só vez, adotando-se a expectativa de sobrevida média elaborada pelo IBGE na data do acidente (2011, sendo desnecessária a expedição de ofício àquele Instituto) 2. Assim, considerando o nascimento do autor em 28/09/1955 (fl. 450) e observados os limites da petição inicial (fl. 26), deverá ser considerada a expectativa de vida de 23 anos e três meses a partir de 19/01/2011.

Sustenta a recorrente que “o sinistro ocorreu por exclusiva culpa do Recorrido, vez que não verificou as condições de trabalho, não realizou inspeção no local para verificar se havia necessidade de escada e se a mesma fora fixada corretamente, como fora treinado para tal” e que “O próprio Recorrido tomou atitudes isoladas e de extrema imprudência, que culminaram com o evento danoso. O acidente jamais teria ocorrido se estivessem ausentes os atos de riso infringidos pelo Recorrido” (fl. 1640). Conclui que “não há que se falar em culpa da Recorrido, não sendo devida qualquer indenização, sequer pensão mensal vitalícia” (fl. 1641). De forma sucessiva, requer que “a pensão mensal vitalícia seja apenas o complemento entre o benefício do INSS e o salário mensal do Recorrido, caso ao contrário, seria enriquecimento ilícito, uma vez que a sentença da forma em que fora lançada, gerará ao Recorrido o recebimento de quase dois salários” (fl. 1642), destacando que “a fixação da indenização, em parcela única, deve implicar uma redução significativa do montante a que seria devido mensalmente ao empregado, a fim de não resultar em seu enriquecimento indevido” (fl. 1644).

Examino.

Diante do que já foi decidido no item precedente, ao qual me reporto, não é possível reconhecer que o acidente decorreu de culpa exclusiva do autor. E porque do acidente resultou incapacidade do autor para a prática da atividade profissional que até então desempenhava, resulta o dever da ré indenizar o prejuízo, na forma de pensão vitalícia.

Não é possível deduzir do valor da pensão o auferido pelo autor a título de aposentadoria pelo INSS. Quanto ao tema, utilizo como razão de decidir os fundamentos expendidos no julgamento do TRT-PR-RO-00042-2014-121-09-00-4 pelo Exmo. Des. Archimedes Castro Campos Júnior (publicado em 29/07/2016), posto que refletem com precisão o entendimento que prevalece nesta C. Turma:

Registre-se que, diversamente do que pretende a ré, os benefícios previdenciários pagos pelo INSS, não se confundem com a indenização decorrente de responsabilidade civil do empregador por acidente de trabalho. Tratam-se de institutos diversos, de forma que um não exclui e nem compensa o outro, consoante o artigo , inciso XXVIII, da Constituição Federal, quando assegura aos trabalhadores “seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa“.

Nesse sentido dispõe a Súmula nº 229 do E. STF: “A indenização acidentária não exclui a do direito comum, em caso de dolo ou culpa grave do empregador“.

A propósito, a lição de Sebastião Geraldo de Oliveira:

“A responsabilidade civil do empregador, decorrente do acidente do trabalho, não gera mais resistência, especialmente diante do peso e dimensão do preceito constitucional do art. 7.º, XXVIII. Todavia, percebem-se, ainda, hesitações ou incompreensões, especialmente na jurisprudência, no que tange à cumulação das reparações civis com os benefícios acidentários. Até hoje encontramos acórdãos determinando a dedução dos valores recebidos do INSS na apuração dos danos materiais fixados, com o argumento básico de que a vítima não deveria ter um acréscimo de rendimento por causa do acidente, bastando a reposição do nível de renda anterior. Aduzem outros que a reparação não pode ser superior ao limite do dano causado, razão pela qual, no cálculo da indenização, dever-se-ia deduzir o valor dos benefícios acidentários.

Cabe, portanto, a pergunta: qual o fundamento lógico e jurídico desta cumulação? A resposta merece algum aprofundamento para melhor compreensão.

O empregado acidentado recebe os benefícios da Previdência Social, cujo pagamento independe da caracterização de culpa, já que a cobertura securitária está fundamentada na teoria da responsabilidade objetiva. E pode receber, também, as reparações decorrentes da responsabilidade civil, quando o empregador tiver dolo ou culpa de qualquer grau na ocorrência, com apoio na responsabilidade de natureza subjetiva. Como registra o texto da Constituição, a cobertura do seguro acidentário não exclui o cabimento da indenização.

Anota Teresinha Lorena Saad que”a reparação infortunística decorre da teoria do risco, amparada pelo seguro social a cargo da Previdência Social, enquanto a responsabilidade civil comum tem como supedâneo a culpa do patrão ou seu preposto. As causas e os sujeitos passivos da obrigação de reparar são distintos.”Para José Luiz Dias Campos,”a ação de acidente do trabalho, por ser de natureza alimentar é compensatória e a responsabilidade civil é indenizatória, visando restabelecer a situação existente e anterior ao dano.”(OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença profissional. São Paulo: LTr, 2005, p. 73/74).

O benefício previdenciário, portanto, não tem caráter indenizatório, mas retributivo das contribuições financiadas pela empresa e pelo próprio empregado, fato a corroborar sua natureza alimentar compensatória, desvinculada da indenização a que está obrigado o empregador quanto incorrer em dolo ou culpa. Isso porque o seguro acidentário a que se refere o art. 7.ºXXVIII, da Constituição Federal, não exime o empregador de zelar pela segurança e higidez do ambiente de trabalho (art. 7.º, XXII).

Neste contexto, quando o empregador concorrer com o evento lesivo com dolo ou culpa, por ação ou omissão, resta configurado o ilícito patronal, deflagrador do direito à reparação civil, desvinculada da cobertura acidentária. Sebastião Geraldo de Oliveira acentua que, nesta hipótese,” … a causa verdadeira do acidente (…) não decorre do exercício do trabalho, mas do descumprimento dos deveres legais de segurança, higiene e prevenção atribuídos ao empregador “(Idem. Ibidem. p. 75).

Neste sentido, reiterando o entendimento, manifesta-se a jurisprudência:

“ACIDENTE NO TRABALHO. INDENIZAÇÃO. DIREITO COMUM. AUTONOMIA. DIREITO DE ACRESCER. 1. A indenização devida pelo empregador, fundada na responsabilidade civil do direito comum, por dolo ou culpa, mesmo leve, é autônoma em relação à indenização paga pelo seguro obrigatório, que são parcelas cumuláveis. Para o seu cálculo não se leva em consideração o que é devido em razão da outra. Súmula 229/STF e art. 7.º, inc. XXVIII da Constituição da República. Precedentes do STJ. 2. O beneficiário remanescente tem o direito de acrescer à sua pensão o que era a esse título devido a outrem, em relação ao qual se extinguiu o vínculo. Recurso conhecido e provido.”(STJ. 4.ª Turma. REsp n.º 17.738-0/SP. Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar. Julgado em 04.04.95. DJ 22.05.95. p. 14407).

Diante dos fundamentos expostos, não procede a alegação de que o valor do dano já teria sido compensado pelo valor do benefício previdenciário auferido.

Assim, sendo permitida legalmente a cumulação do benefício previdenciário com a indenização por danos materiais, nada há que reformar, no particular.

Nesta linha, não é possível restringir o montante da pensão à diferença entre o valor auferido a título de aposentadoria e o salário que seria recebido pelo autor caso continuasse nas atividades profissionais que desempenhava.

De outra parte, a recorrente não questiona o grau de redução da capacidade laboral, que foi de 100%, tampouco a consideração do valor referente ao 13º salário. Portanto, a indenização em forma de pensionamento mensal deve tomar como base a integralidade do último salário pago ao autor, de R$ 1.080,00 (em fevereiro/2011) mais 1/12 referente ao 13º salário, o que resulta no valor de R$ 1.170,00 por mês, durante os 23 anos e 3 meses fixados na sentença (total de R$ 326.430,00).

Ocorre que houve determinação para o pagamento de uma só vez. E essa antecipação de valores impõe a redução do montante total, uma vez que com a aplicação financeira deste valor o autor irá auferir rendimentos adicionais, os quais devem ser também contabilizados, evitando-se o enriquecimento injustificado. Desta forma, cabível a fixação do pagamento em valor único de R$ 230.000,00, atualizados nos termos da Súmula 439 do C. TST.

Reformo parcialmente para fixar o valor da indenização por dano material em uma única parcela de R$ 230.000,00.

DANO ESTÉTICO

Sustenta a recorrente que”O Recorrido fez todos os procedimentos necessários para o tratamento devido. Ademais, não faz prova do suposto dano estético, vez que após os tratamentos custeados pela Recorrente o Recorrido está com excelente saúde e boa aparência“. Defende que o dever de indenizar exige a presença de dolo ou culpa do empregador, o que a seu ver não ficou caracterizado. Aduz que” Por dano estético entende-se a perda de algum membro ou qualquer mudança corporal no indivíduo que cause repulsa, afeiamento ou desperte a atenção por ser diferente “, e que”Não se depreende dos autos que a hipótese acima apresentada tenha ocorrido, já que o Recorrido apenas apresentou uma lesão no pé, não tendo sofrido qualquer dano estético“(fl. 1645). Indica também que”um mesmo fato não poderá cumular em danos morais e estéticos (bis in idem) visto que são fruto da mesma causa (fato gerador) e confunde-se em seu objeto, ambos, se ocorreram, geram consequências no sentimento da mesma pessoa. Deste modo, não deve haver cumulação do dano moral e estético“(fl. 1646).

Sem razão.

Esta C. Turma não vê óbice na acumulação de indenizações por danos moral e estético. São situações diversas, uma vez que apenas o dano estético atinge a aparência física, não obstante por esta razão também atinja a moral do indivíduo. O dano moral é íntimo. Assim, as questões podem ser perfeitamente distinguidas, uma vez que um pedido de indenização por dano moral pode não ter qualquer relação com a alteração estética. Desta forma, não se vislumbra qualquer óbice para a cumulação de ambos. Este o entendimento jurisprudencial predominante, conforme se depreende do seguinte julgado:

… II – RECURSO DE REVISTA … 3. DANOS MATERIAIS. GASTOS MÉDICOS. A lei civil fixa critérios relativamente objetivos para a fixação da indenização por danos materiais, que podem abranger: a) as despesas de tratamento e dos lucros cessantes até o fim da convalescença, (art. 1.538, CCB/1.916; art. 949, CCB/2002); b) a reparação de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido (art. 949, CCB/2002); e c) o estabelecimento de uma pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu (art. 1.539, CCB/1916; art. 950, CCB/2002). O dano estético não se confunde com o dano moral, eis que se trata de dano externo, diverso do dano moral que se materializa de forma interna. Aliás, a cumulação das indenizações por danos morais e estéticos é matéria sumulada pelo C. STJ:”Súmula 387 – É lícita a cumulação das indenizações por dano estético e dano moral”. Tanto a higidez física como a mental, inclusive emocional do ser humano são bens fundamentais de sua vida privada e pública, de sua intimidade, de sua autoestima e afirmação social e, nesta medida, também de sua honra. São bens, portanto, inquestionavelmente tutelados, regra geral, pela Constituição (art. 5º, V e X). No caso, não procede a alegada ofensa aos arts. XXVIII, da CF, e 949 do CCB, mormente quando o TRT explicitou que houve acidente do trabalho típico (trânsito) e doença ocupacional (síndrome do manguito rotator), assim, condenou a reclamada ao ressarcimento de valores gastos em tratamentos médicos e outros procedimentos indicados ao restabelecimento pleno das condições laborativas do autor, mediante efetiva comprovação nos autos. Recurso de revista não conhecido … (sublinhei, RR – 73100-93.2008.5.04.0511 , Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 30/11/2016, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/12/2016).

No caso, a imagem inserida pelo Sr. perito no laudo, à fl. 1123, não deixa dúvidas acerca das cicatrizes decorrentes do acidente e do tratamento ao qual o autor foi submetido, além a hipotrofia muscular que importa no comprometimento funcional do membro inferior direito. Ainda, me reporto aos fundamentos já expendidos quando da análise do recurso do autor. Assim resta correta a sentença que deferiu a indenização decorrente do dano estético.

Mantenho.

DANO MORAL

Defende a recorrente a ausência de direito à indenização por dano moral porque” o Recorrido não teve os seus direitos da personalidade violados “e que”jamais houve qualquer ato ilícito praticado sobre o Recorrido“(fl. 1647) De forma sucessiva, argumenta que”o arbitramento da indenização por dano moral deverá ser realizado de forma ponderada, levando-se em consideração o grau de culpa do ofensor e a gravidade do dano, de forma a não decidir com arbitrariedade“(fl. 1648).

Me reporto aos fundamentos já expendidos em itens precedentes para reiterar que, no caso vertente, estão presentes todos os elementos que ensejam a indenização por dano moral. O autor sofreu acidente de trabalho típico, não havendo nos autos prova que a ré cumpriu com o seu dever de proporcionar um ambiente de trabalho livre de riscos. Nada há nos autos que demonstre a alegada imprudência do autor, não sendo possível minimizar a responsabilidade da ré. E o dano moral, no caso de acidente de trabalho, é” in re ipsa “, pelo que independe de provas. Neste sentido a jurisprudência predominante, conforme se verifica a seguir:

RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. DANO MORAL DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO OU DOENÇA PROFISSIONAL. COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO PERANTE TERCEIROS. DESNECESSIDADE. Cinge-se a controvérsia em se determinar se, nos casos de acidente de trabalho ou doença profissional equiparada a acidente de trabalho, é necessária a prova do efetivo prejuízo sofrido pelo empregado. De acordo com a doutrina e a jurisprudência que vem se consolidando, o dano moral, por se caracterizar como lesão a direitos da personalidade ou bens imateriais do ser humano, afasta a necessidade de efetiva comprovação do prejuízo sofrido, pois se torna extremamente difícil se averiguar os aspectos íntimos das pessoas para se demonstrar o prejuízo efetivamente sofrido. No caso dos autos, é incontroversa a premissa fática de que a Reclamante foi acometida de doença profissional – Síndrome do Túnel do Carpo -, em virtude das atividades desempenhadas na Reclamada, e que, por este motivo, percebeu auxílio-doença acidentário, posteriormente convertido em aposentadoria por invalidez. Dessarte, havendo a comprovação da lesão (doença profissional) e do nexo de causalidade (atividade desempenhada na empresa), não há como se afastar a indenização por dano moral, visto que o dano moral configura-se como um dano in re ipsa, ou seja, independe da prova do efetivo prejuízo. Recurso de Embargos conhecido e provido (E-RR – 109040-47.2005.5.12.0012 , Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 27/05/2010, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 04/06/2010).

No mais, o valor fixado pelo MM. Juízo” a quo “atende todos os parâmetros que balizam o estabelecimento das indenizações decorrentes de dano moral, questão que já foi objeto de exame quando da análise do recurso do autor, ao qual me reporto por brevidade. Acresço apenas que a diminuição do importe atribuído se prestaria apenas para retirar o caráter pedagógico da medida, estimulando a ré a não investir no treinamento e apromoramento constante de seu pessoal, o que não é viável.

Diante do exposto, não há alteração a efetuar na sentença, quanto ao tema.

Mantenho.

SEGURO DE VIDA

Consta na sentença (fls. 1483-184):

O autor expôs que terceira ré seguro de vida em grupo para seus empregados, com cobertura a título de acidente de trabalho, como o ocorrido no dia 19/01/2011. Aduziu que requereu o envio da respectiva apólice ao empregador, o que foi negado, obstando o recebimento da indenização, fixada no valor de R$ 10.720,00, segundo última alteração havida.

A terceira ré sustentou que o autor não possui direito ao prêmio do seguro porque que todas as despesas foram pagas e que o acidente ocorreu por culpa exclusiva da vítima.

Diante dos termos da defesa, restou incontroversa a existência do seguro de vida referido pelo autor, confirmada, ademais, pelos documentos juntados às fls. 37/38.

De igual modo, é também incontroverso que empregadora se negou a fornecer a apólice para encaminhamento do seguro, pois não houve impugnação específica a respeito.

Ademais, não procede a argumentação de ser indevida a percepção do prêmio porque as despesas médicas foram custeadas pela empresa, porquanto não cabe à ré decidir quais os casos em que o seguro dever ser pago, por se tratar de incumbência exclusiva da seguradora contratada.

Além disso, como visto no item 14 da fundamentação, não restou configurada a culpa exclusiva do autor pelo acidente.

Por fim, em seu depoimento pessoal, o preposto da terceira ré declarou não ter conhecimento da cobertura do seguro de vida contratado pela empresa, muito menos se o autor recebeu algum valor a tal título (itens 34 e 35, fl. 1034), incorrendo, assim, em confissão ficta quanto à matéria de fato (CLT, artigo 843§ 2º).

Consequentemente, tendo vista os termos da defesa e o depoimento em questão, reputo verdadeira a alegação do autor de que não recebeu o prêmio do seguro por culpa da empregadora.

Em face do exposto, e considerando que não houve impugnação quanto ao valor requerido, condeno a terceira ré ao pagamento de indenização no importe de R$ 10.720,00, a título de seguro de vida.

Indica a ré que” arcou com todas as despesas do Recorrido, razão pela qual não faz jus ao seguro de vida “e que” em razão do acidente ter ocorrido por culpa exclusiva do Recorrido, trata-se de excludente de responsabilidade da Recorrente, não devendo ser condenada a tal benefício “(fl. 1648).

Conforme se observa, a tese da defesa se centrou na ausência de direito do autor ao prêmio por haver culpa exclusiva do autor e que custeou todas as despesas referentes ao tratamento.

A questão referente à culpa exclusiva do autor resta superada frente ao já decidido nos itens precedentes. Com relação ao argumento que custeou todas as despesas, esta não é justificativa para elidir o direito do autor ao recebimento do prêmio. O estabelecimento do seguro decorre de previsão convencional. Conforme se verifica na cláusula 13 (fl. 779), a qual não especifica haver exceção no direito à indenização no caso de invalidez, como foi o caso do autor. Desta forma, não pode a ré se furtar de cumprir a obrigação assumida no instrumento coletivo.

Mantenho.

FGTS

Mantida a condenação com relação ao pagamento de horas extras e diferenças salariais decorrentes da equiparação, por exemplo, prevalece o dever de incidir sobre as parcelas o valor referente ao FGTS.

RECURSO ORDINÁRIO DE ALCATEL-LUCENT BRASIL S/A

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Aduz a recorrente que”Não há prova nos autos de que o recorrido, durante a vigência do contrato de prestação de serviços firmado com a 3ª reclamada, tenha trabalhado diretamente para a recorrente“e que”O fato da recorrente manter contrato de prestação de serviços com a 3ª reclamada, não significa dizer que o recorrido tenha trabalhado em seu favor. Uma coisa é dizer que existe contrato de prestação de serviços entre a 3ª reclamada e a recorrente. Outra coisa bem diferente é dizer que o recorrido tenha trabalhado diretamente em favor da recorrente durante a vigência do contrato de prestação de serviços“(fl. 1501). Sustenta que não havendo prova da prestação de serviços do autos em seu proveito, não há como subsistir a responsabilidade subsidiária imposta. De forma sucessiva, argumenta não haver amparo legal para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária e que esta deve ser limitada ao período de vigência do contrato mantido com a empregadora do autor.

Sem razão.

Incontroverso nos autos que a primeira ré (OI S/A) firmou com a segunda (Alcatel-Lucent Brasil S/A, ora recorrente), em 01/02/2008, o contrato de manutenção da sua planta de telecomunicações de fls. 888-931, através do qual responsabilizou-se pelo fornecimento dos serviços necessários para a operação e manutenção, preventiva e corretiva, das instalações. Através do contrato de fls. 319-340, a recorrente repassou à empregadora do autor, terceira ré, a parte da prestação de serviços em energia AC/DC, ar-condicionado, zaladoria , limpeza e predial à empregadora do autos, em 30/09/2011.

Também incontroverso nos autos que o autor foi admitido pela terceira ré em 09/10/2010 e que entre 01/03/2010 e 18/08/2010 havia trabalhado para a própria recorrente (CTPS, fl. 453). Extrai-se da ficha de solicitação de emprego de fls. 447-448 que antes do vínculo com a recorrente, no qual especificou ter realizado” manutenção preventiva e corretiva na planta OI/BR Telecom “, o autor trabalhou para a Indel Engenharia realizando” manutenção preventiva e corretiva na planta OI/BR Telecom “. Ademais, a prova oral é uníssona no sentido que o autor trabalhou exclusivamente realizando manutenção preventiva e corretiva na planta da primeira ré. Desta forma, não é possível deixar de reconhecer que durante todo o período do vínculo com a terceira ré, o autor trabalhou exclusivamente na planta da OI, atendendo o contrato de prestação de serviços que a recorrente firmou com a OI e com a EQS. Assim, o que se tem é que a recorrente foi sim beneficiária dos serviços prestados pelo autor durante o período do vínculo com a terceira ré. Corolário disso, não há como afastar a responsabilidade subsidiária imposta.

No mais, me reporto aos fundamentos já expendidos nos recursos precedentes para reafirmar que a responsabilidade subsidiária aplicada decorre do entendimento jurisprudencial pacificado através da Súmula 331 do C. TST, o qual, com o advento da Lei 13.429/17, já foi assimilado pela legislação vigente.

No mais, inócua a pretensão de limitação da responsabilidade ao período de vigência do contrato de prestação de serviços que firmou com a empregadora do autor, posto que a contratação do autor foi posterior à vigência do contrato e findou antes de seu término.

Mantenho.

EQUIPARAÇÃO

Sustenta a recorrente ser indevida a condenação em diferenças salariais decorrentes da equiparação por ser”necessário, dentre outros requisitos, que autor e paradigmas desempenhem trabalho de igual valor, qual seja, aquele prestado com a mesma produtividade e perfeição técnica, o que não é o caso dos autos“(fl. 1503). Aduz que”pelo depoimento do Sr. Márcio Cipriano, verifica-se o paradigma indicado ficava de plantão e de sobreaviso, o que não ocorria com o recorrido. Portanto, não sendo idênticas as atividades exercidas, não há que se falar em equiparação salarial“, e que”restou demonstrada a grande diferença da experiência entre o recorrido e o paradigma, pois o paradigma possui vasta experiência na área de telecomunicações, por um período de tempo superior ao do recorrido, conforme constou no depoimento da testemunha Sr. Everson Cesar Gaidstiechi“. Entende que”A experiência do paradigma fazia com que este executasse trabalhos de maior complexidade, havendo, portanto, nítida diferença de perfeição técnica e produtividade com as funções desempenhadas pelo recorrido, sendo incabível o enquadramento do caso em questão nas hipóteses do artigo 461, da CLT“(fl. 1504).

Sem razão.

A testemunha Márcio esclareceu que a diferença entre o técnico e o auxiliar é que” o técnico ‘tira plantão, sobreaviso, e o auxiliar não’ “. Indicou que o autor era técnico em Foz do Iguaçu e que” auxiliar era apenas um, citando Márcio Paulino “e aduziu que”trabalhava das 7h às 19h30/20, de segunda à sexta-feira; 16) que somente trabalhava em sábados e domingos se houvesse escala de sobreaviso; 17) que os horários do autor eram semelhantes“. Não é possível extrair do referido depoimento que o autor não trabalhava em plantões, tampouco que não era técnico.

Com relação aos plantões, o próprio preposto confessou que”o autor trabalhava das 8h às 18h de segunda à quinta, às sextas das 8h às 17h, com 1h de intervalo; 8) que indagado se o autor trabalhava aos sábados e domingos, respondeu que havia uma escala que se iniciava às 17h de uma sexta-feira e terminava às 8h da outra sexta-feira; 9) que o autor participava da escala uma vez por mês“. Desta forma, resta incontroverso que o autor era técnico e que era escalado para trabalhar em plantões.

Também resta certo que a testemunha Márcio afirmou que” não havia diferença das atribuições do autor e Nelson “, pelo que restou demonstrado pelo autor a identidade funcional.

Já a prova dos fatos obstativos à equiparação era de incumbência das rés, conforme já esclarecido em item precedente. E deste ônus as rés não se desvencilharam a contento. A prova da maior qualificação acadêmica do paradigma deveria ter sido feita através de documentos. No entanto, apenas os certificados dos cursos realizados pelo autor foram colacionados aos autos (fls. 480-500). Com relação ao paradigma, não foi acostado nenhum documento que comprove tenha realizado algum curso, pelo que é impossível reconhecer que contava com maior aptidão técnica.

Sequer a prova oral produzida se presta para este fim, questão que foi devidamente abordada quando do exame do recurso da terceira ré, ao qual me reporto. Por esta razão não é possível reconhecer que o paradigma contava com maior experiência que o autor, tampouco que executava trabalhos de maior complexidade, pelo que não há como afastar o direito à equiparação salarial.

Registro, por oportuno, que a manutenção da sentença implica em reconhecer que resta prejudicado o exame do contido no recurso do autor, no sentido que”Caso haja reforma da r. sentença primeira em relação ao deferimento de diferenças salariais decorrentes da equiparação salarial, como bem deferida pelo MMº Juízo primeiro, o que não se espera pela mais salutar justiça, requer seja deferido o pleito de diferenças salariais sucessivos dispostos no item ‘4’ da exordial“(fl. 1576).

Mantenho.

HORAS EXTRAS – ADICIONAL NOTURNO

Discorda a recorrente da jornada fixada e da condenação em horas extras. Defende que”conforme a tese de defesa apresentada pela 3ª reclamada, e pelo depoimento prestado pelas testemunhas em audiência, o real horário de trabalho era das 08h00 às 18h00, com uma hora de intervalo de segunda a quinta, e na sexta-feira, das 08h00 às 17h00, com uma hora de intervalo“. Argumenta que” as testemunhas necessitavam ter pleno conhecimento dos horários de trabalho do recorrido, uma vez que necessitavam se comunicar constantemente, razão pela qual seus depoimentos devem ser levados em consideração “(fl. 1507). Aduz que” os horários apontados são incontroversos, não sendo possível considerar o horário apontado na petição inicial “. Sustenta que”não há que se falar no pagamento de horas extras e de labor aos sábados e domingos (em dobro), mesmo que uma vez por mês, tendo em vista que todas foram devidamente quitadas pela 3ª reclamada conforme se verifica nas fichas financeiras anexas aos autos“e que” a jornada do recorrido nunca se estendeu ao período considerado pela legislação como noturno, não fazendo jus o recorrido ao deferimento da verba em tela e merecendo reforma a sentença “(fl. 1508).

Sem razão.

Por medida de economia, me reporto aos fundamentos já expendidos quando do exame do recurso da terceira ré. Reitero que a empregadora do autor não acostou os registros de jornada, o que atraiu a incidência do entendimento consagrado na Súmula 338, I, do C. TST. Portanto, era ônus das rés desconstituirem a presunção de veracidade da jornada deduzida na inicial. E não lograram êxito neste mister, posto que as testemunhas citadas pela recorrente, a par de não terem trabalhado diretamente com o autor, declinaram a jornada contratual do autor, o que contradiz o depoimento do próprio preposto, que confessou que o autor trabalhava em regime extraordinário.

Quanto aos pagamentos efetuados, o número de horas é ínfimo comparado à jornada reconhecida, pelo que não é possível falar em quitação do direito. Quanto ao labor em horário noturno, também se verifica que o preposto confessou que o autor participava da escala de plantão, a qual abrangia o período compreendido entre às 17h de sexta-feira até a sexta-feira seguinte, e que havia uma folha de sobreaviso nas quais eram anotados os acionamentos durante a escala. De fato, os recibos de pagamento revelam o pagamento de parcas horas extras noturnas, o que por si só já se presta para afastar o argumento segundo o qual o autor nunca trabalhou em jornada noturna. Porém, tendo em conta a presunção de veracidade da jornada declinada na inicial, era ônus das rés comprovarem que o autor não trabalhou nos horários declinados. O que não é possível através das provas constantes nos autos, consoante já devidamente analisado.

Mantenho.

INTERVALO INTRAJORNADA

Quanto ao intervalo intrajornada, sustenta a recorrente que”Pelos depoimentos das testemunhas ouvidas durante a instrução processual, verifica-se claramente que o recorrido sempre usufruiu de uma hora de intervalo intrajornada“(fl. 1509). Defende que”cabia ao recorrido comprovar que tinha seus intervalos para descanso e refeição suprimidos, nos termos dos artigos 818 da CLT e 373, inciso I, do CPC/2015, o que não se desincumbiu satisfatoriamente“(fl. 1510). Busca seja excluída a condenação em horas extras pela não fruição do intervalo intrajornada ou, de forma sucessiva, que seja reconhecida a natureza indenizatória da parcela.

Sem razão.

Consoante já visto, ante a ausência de apresentação dos registros de jornada presume-se verdadeira a rornada indicada na inicial. Nesta linha, os depoimentos das testemunhas Rita, Everson e Alexandre não são suficientes para afastar esta presunção de veracidade. Isto porque nenhuma delas trabalhou diretamente com o autor, razão pela qual limitaram-se a indicar a jorada cntratual. Porém, o próprio preposto foi confesso quanto à realização de horas extras pelo autor, pelo que resta patente que ele não trabalhava apenas durante a jornada contratual. Nesa linha, os depoimentos das referidas testemunhas são imprestáveis, já que não indica qual a real jornada cumprida pelo autor. Esta análise inclui o intervalo intrajornada, cuja fruição integral deveria ter sido assegurada pelo epregador e devidamente consignada nos registros de jornada, o que não aconteceu.

Prevalece, assim, o reconhecimento que o intervalo intrajornada era de 30 minutos.

No que tange à natuerza das horas extras decorrentes melhor sorte não assiste à recorrente. O art. 71§ 4º, da CLT dispõe que o pagamento decorrente da supressão do intervalo intrajornada possui natureza salarial. Ademais, a questão encontra-se pacificada com a edição da Súmula 437, III, do C. TST:

“III – Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71§ 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais”.

Mantenho.

INTERVALO INTERJORNADAS E ENTRE SEMANAS

Sustenta a recorrente que, com relação ao intervalo interjornada,”não há lei que determine que a ausência de fruição desse intervalo obrigue o empregador ao pagamento de horas extras, caracterizando-se mera infração administrativa. Assim, não há se falar em pagamento de horas extras pela suposta ausência de intervalo de 11 horas entre uma jornada e outra, restando invocado o artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal“. Também aduz que”a própria jornada fixada na r. sentença como sendo aquela exercida pelo autor devidamente observa o intervalo de 11 (onze) horas entre o término de uma jornada e o início da outra. Assim, não há que se falar em pagamento“e que” verifica-se que o recorrido não possuía supressão do seu intervalo entre semanas de 35 horas (artigo 67CLT), sendo de rigor a reforma da sentença no tocante “(fls. 1510-1511). De forma sucessiva requer seja a condenação limitada aos minutos faltantes para completar o intervalo, em 5 dias no mês e o intervalo entre semanas a uma vez no mês, com a aplicação apenas do adicional e de forma indenizatória

O desrespeito ao intervalo de onze horas entre uma jornada e outra deve ser remunerado como hora extra (hora + adicional). Referida parcela que possui natureza salarial por aplicação analógica do § 4º do artigo 71 da CLT, o qual dispõe que o período suprimido do intervalo intrajornada deve ser”remunerado”com o acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da hora normal. Por tal motivo, devida sua repercussão sobre as demais verbas de cunho salarial.

Observe-se o entendimento sedimentado na Súmula nº 110 do C. TST e na OJ nº 355 da SDI-1 do TST, que estabelecem o pagamento do intervalo interjornada nos mesmos moldes do intrajornada:

“SÚMULA 110: JORNADA DE TRABALHO. INTERVALO. No regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como extraordinárias, inclusive com o respectivo adicional”.

“OJ-355-SDI1 INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT. O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional”.

Já a jornada fixada pelo MM. Juízo” a quo “(a) de segunda à sexta-feira, da 07h00 às 19h45, e até às 23h00 em cinco vezes ao mês; com 30 minutos de intervalo; b) e um sábado e um domingo por mês, das 08h00 às 15h00, com trinta minutos de intervalo; c) das 23h00 às 07h30 do dia seguinte, em uma vez ao mês) importa no reiterado descumprimento dos intervalos interjornadas legalmente previsto. Assim, diante da infringência ao intervalo mínimo interjornadas, são devidas as horas decorrentes.

A condenação consiste nos” períodos para completar os intervalos interjornada de 11 horas e entre semanas de 35 horas “(fl. 1474), apuradas de acordo com a jornada fixada. Portanto, não há sucumbência quanto aos pedidos de limitação ao tempo faltante para completar o intervalo e quanto ao número de dias na semana e no mês.

Mantenho.

SOBREAVISO

Consta na sentença (fls. 1475-1476)

Observado o depoimento do preposto da terceira ré, da testemunha Sr. Marcos Cipriano, já citados no item anterior da fundamentação e os termos da defesa, reputo que o autor permanecia em escala de sobreaviso durante uma semana por mês, entre o final do expediente de um dia até e o início do expediente do dia seguinte.

Destaco que como a terceira ré efetuava o pagamento de horas de sobreaviso, resta afastada a incidência do item I da Súmula 428 do c.TST.

Desta feita, condeno a terceira ré ao pagamento de horas de sobreaviso, considerando o importe de 1/3 sobre o salário hora base (não há previsão convencional para aplicação do percentual de 40% e cômputo do adicional de periculosidade).

Aduz a ré que”todos os períodos em que o recorrido permaneceu em sobreaviso foram devidamente quitadas, como comprovam as fichas financeiras colacionadas aos autos, razão pela qual improcede o pleito em questão, devendo ser reformada a r. sentença neste particular“e que”as horas que não foram remuneradas correspondem àquelas em que o recorrido não tinha sua liberdade de locomoção restringida, não restando caracterizado o regime de plantão, nos termos da Súmula 428 do TST“(fl. 1512).

Na defesa que apresentou, a terceira ré asseverou que”Às vezes em que [o autor] permaneceu de sobreaviso foi comunicado previamente, em regime de escala, recebendo corretamente pelas horas de sobreaviso laboradas, conforme demonstram seus holerites e relatórios de Sobre-aviso“(fl. 396)

Conforme já visto, o preposto admitiu que em uma semana por mês o autor participava da escala de sobreaviso, o que foi confirmado pela testemunha Marcos. O preposto também confirmou que as horas de sobreaviso eram anotadas em uma folha específica. Estas anotações a exemplo dos demais registros de jornada, não foram oportunamente anexados. Portanto, não é possível reconhecer que todas as horas de sobreaviso foram quitadas.

De outra parte, a alegação que havia horas de sobreaviso nas quais era permitida a locomoção e outras que eram pagas, além de contrariar os termos da defesa apresentada pela empregadora do autor, não foi objeto de prova, pelo que não merece maior atenção. Em especial porque, conforme bem asseverou o MM. Juízo” a quo “, a empregadora do autor remunerava todas as horas de sobreaviso. Assim, tendo em conta o princípio da aplicação da norma mais favorável, não é possível aplicar o entendimento consagrado no item I da Súmula 428 do C. TST.

Mantenho.

ACIDENTE DE TRABALHO – INDENIZAÇÕES

Não se conforma a recorrente com o deferimento das indenizações decorrentes do acidente de trabalho que o autor sofreu. Sustenta que”a legislação brasileira, no tocante ao acidente de trabalho, contempla a regra da responsabilidade subjetiva do empregador pelos danos causados ao empregado, nos termos do artigo , inciso XXVIII, da Constituição Federal, combinado com os artigos 186187 e 927 do Código Civil“e que”a responsabilidade objetiva limita-se única e exclusivamente às hipóteses descritas no parágrafo único do artigo 927 do CC. Ademais, este diploma não deve ser aplicado a hipótese dos autos, porque não há se falar em atividade de risco, bem como existe norma constitucional, hierarquicamente superior, prevendo expressamente a responsabilidade subjetiva nestes casos“(fl. 1514). Aduz que não pode ser responsabilizada por acidente a que não deu causa, o qual sequer aconteceu em suas dependências, não havendo ato ilícito por ela praticado. Estende sua argumentação ao título de seguro de vida postulado, apontando que a terceira ré custeou as despesas do tratamento. Invoca o artigo 848 da CLT e 373 do CPC indicando ser ônus do autor comprovar o fato constitutivo do direito postulado, e que o laudo não se presta para esta finalidade porque leva em conta apenas a narrativa do autor. Indica que o autor agiu de maneira imprudente, em desrespeito às normas de segurança e treinamentos que recebeu. Assevera a pensão deve ser proporcional à redução da capacidade laboral e que deve durar apenas no período da convalescença, devendo ser proporcionada a possibilidade de revisão o pensionamento a cada três anos, descabendo a consideração do 13º salário no seu cálculo.

Sem razão.

A questão sobre a responsabilidade da terceira ré no caso do acidente do autor já foi analisada, a cujos fundamentos me reporto por medida de economia. Reitero que o acidente sofrido pelo autor é incontroverso e o relato do autor ao Sr. Perito sobre o ocorrido não o altera, apenas corrobora o contido na prova documental e nos depoimentos colhidos. Dos elementos constantes nos autos não é possível concluir que o autor agiu com imprudência ou em desacordo com treinamentos recebidos. Na verdade nada há nos autos que indique tenha ele recebido qualquer espécie de orientação sobre como atuar quando realizasse a manutenção dos equipamentos juntamente com outro trabalhador de estatura diversa da sua. Esta questão já foi devidamente esmiuçada, não havendo como reconhecer que a culpa pelo ocorrido foi do autor.

Quanto à responsabilidade imposta à recorrente, ela abrange a totalidade das parcelas que venham a ser reconhecidas na presente demanda, conforme pacificado através do item VI, da Súmula 331 do C. TST (A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral). Portanto ela abrange as indenizações decorrentes do acidente sofrido pelo autor e o valor referente ao seguro. Ademais, em nada interfere o fato de o acidente não ter ocorrido nas dependências da recorrente, ou de ela não ter contribuído de forma direta ou indireta para a sua ocorrência. O que conta aqui é que foi beneficiária dos serviços prestados pelo autor e nesta condição responde por todas as parcelas reconhecidas em juízo.

Já a empregadora do autor deve sim responder pela falha em não orientar o autor a proceder de forma correta para realizar as atividades laborais de forma segura, como lhe competia. Caso a empregadora deixe de cumprir com o dever de quitar os haveres que são de sua responsabilidade a recorrente responderá pela obrigação de forma subsidiária, a seu tempo. Portanto, figura-se inoportuno pretender discutir a ausência de ilicitude nos seus atos, já que esta ausência não exime sua responsabilidade.

A recorrente deixou de observar que a perda da capacidade do autor para os atos profissionais que desempenhou em prol das rés foi total, encontrando-se atualmente aposentado. Desta forma, não é possível falar em proporcionalidade do valor do pensionamento. Tampouco há espaço para a revisão periódica do valor da pensão, uma vez que o pagamento foi estabelecido em cota única.

Por fim, esta C. Turma perfilha o entendimento segundo o qual o valor da pensão deve, na medida do possível, restituir o mesmo o mesmo padrão de vida que o empregado mantinha antes do acidente. Desta forma, o 13º salário também deve ser incluído no cálculo.

Mantenho.

DANOS MORAIS E ESTÉTICOS

Defende a recorrente que”o recorrido não comprovou o fato constitutivo do pretenso direito ao pagamento de indenização por danos morais e estéticos, o que seria de rigor, nos termos do artigo 818 da CLT c/c 373I, do CPC/2015, uma vez que deixou de trazer aos autos supostos elementos capazes de ensejar qualquer reparação na esfera extrapatrimonial e muito menos comprovou qualquer prejuízo de ordem moral“. Entende que” o juízo a quo simplesmente presumiu o suposto abalo moral e estético do recorrido e condenou as reclamadas no pagamento das referidas indenizações “(fl. 1518). Reafirma que o acidente não ocorreu nas suas dependências e que não tem culpa pelo acidente ou responsabilidade pelas indenizações decorrentes. Argumenta a ausência de prova de dano estético. De forma sucessiva aponta que os valores estabelecidos são desarrazoados.

Conforme já esclarecido quando da análise do recurso da terceira ré, o dano moral, no caso de acidente de trabalho, é” in re ipsa “, ou seja, independe de prova. Nesta linha, o argumento voltado para a ausência de prova do dano moral não se presta como fundamento para elidir a condenação à indenização decorrente do acidente sofrido pelo autor. Quanto ao dano estético, este restou evidente na imagem colacionada pelo Sr. Perito, à fl. 1123, não se tratando de mera presunção, como pretende fazer crer a recorrente.

Reitero os mesmos fundamentos expendidos nos itens precedentes, no sentido que a recorrente, na qualidade de tomadora dos serviços, foi beneficiária dos trabalhos prestados pelo autor, razão pela qual responde, de forma subsidiária, por todos os haveres reconhecidos na presente demanda, conforme item VI da Súmula 331 do C. TST. Desta forma, é inócuo o argumento segundo o qual o acidente não aconteceu em suas dependências.

Diversamente do que entende a recorrente, os valores estabelecidos para as indenizações não divergem da jurisprudência desta C. Turma, em especial diante da gravidade da situação vivenciada pelo autor e das sequelas que resultaram do acidente. Ainda, tendo em conta o caráter pedagógico da medida, o valor estabelecido deve sim ser significativo de molde a impor a vigilância constante, evitando-se que episódio semelhante volte a ocorrer.

Mantenho.

HONORÁRIOS PERICIAIS

Requer a ré seja o valor dos honorários periciais reduzido para o máximo de R$ 500,00. Aduz que” o trabalho realizado, com o devido respeito, além de imprestável, não demandou muito tempo para ser confeccionado, visto que baseou-se exclusivamente no depoimento do recorrido “(fls. 1519-1520).

Causa estranheza a falta de consideração da parte com o trabalho realizado pelo profissional médico que se dispôs a auxiliar o Juízo emprestando seus conhecimentos técnicos. Ao que parece o fato de o resultado da perícia não ter sido favorável à recorrente gerou uma profunda antipatia, a ponto de pretender desmerecer e desqualificar o estudo técnico realizado, sugerindo o pagamento de honorários em valor tão ínfimo que sequer chega ao patamar mínimo estabelecido pelo próprio CNJT. Ao que parece sua intenção é desestimular o Sr. Perito para que ele deixe de atuar como auxiliar do juízo.

No entanto, o papel desempenhado por ele é de suma importância para o Judiciário. E não só, a perícia efetuada, diversamente do que pretende fazer crer a recorrente, não se resumiu a uma transcrição do relato do autor. Ele avaliou o estado clínico do autor, estudou o caso, respondeu os questionamentos das partes e manifestou sua opinião, concluindo o trabalho com precisão. Esteve à disposição do Juízo e respondeu todos os quesitos complementares (fls. 1254-1264), ilustrando suas explicações para torná-las didáticas. O fato de ser uma pessoa objetiva não retira seu mérito.

Diante do exposto, o valor atribuído aos honorários, de R$ 1.572,00, é o que se mostra adequado para remunerar de forma condizente o trabalho realizado.

Mantenho.

FGTS

O FGTS é parcela acessória que segue a mesma sorte da principal. No caso, prevaleceu a condenação em diferenças salariais decorrentes da equiparação e horas extras, parcelas sujeitas à incidência do FGTS. Portanto, não há como excluir referida verba da condenação.

Nada a deferir.

III. CONCLUSÃO

Pelo que,

ACORDAM os Desembargadores da 5ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, por unanimidade de votos, CONHECER DOS RECURSOS ORDINÁRIOS DO AUTOR, DA EQS ENGENHARIA LTDA. E DA ALCATEL-LUCENT BRASIL S/A, bem como das contrarrazões e dos documentos de fls. 1655-1664, mas não dos documentos de fls. 1665-1671. No mérito, por igual votação, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR para, nos termos da fundamentação: a) afastar a limitação das diferenças salariais ao período antecedente ao afastamento previdenciário; b) deferir uma hora extra por dia em que houve violação ao intervalo intrajornada; e c) determinar a correção monetária pela TRD até 24/03/2015, e a partir daí pelo IPCA-E. Sem divergência de votos, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DA EQS ENGENHARIA LTDA. para, nos termos da fundamentação, reduzir a indenização por dano material a R$ 230.000,00. Por igual votação, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA ALCATEL-LUCENT BRASIL S/A, nos termos da fundamentação.

Custas não alteradas, por ora.

Intimem-se.

Curitiba, 17 de dezembro de 2019.

NEY FERNANDO OLIVÉ MALHADAS

RELATOR

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