ADICIONAL DE INSALUBRIDADE –PROVA EMPRESTADA – Advocacia Trabalhista Curitiba – Zavadniak & Honorato Advogados Trabalhistas Curitiba
Tribunal Regional do Trabalho – 4ª R
PROCESSO Nº 351/2003.402.04.00-5 (RO)
Juíza: Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo
EMENTA
Do adicional de insalubridade – Hipótese em que a prova emprestada carreada aos autos não se presta para a demonstração da existência de trabalho em condições insalubres nas atividades desenvolvidas pela reclamante. Recurso provido. Das horas extras. Os intervalos não concedidos como horas extras correspondem a uma ficção legal, servindo como punição ao infrator que desrespeitou o disposto pelo artigo 71 da CLT. Recurso desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos de Recurso Ordinário, interposto de sentença proferida pelo MM. Juízo da 2ª Vara do Trabalho de Caxias do Sul, sendo recorrente Matiza Pastéis e Confeitaria Ltda e recorrida Fabiana Cristina dos Santos.
Inconformada com a sentença das fls. 138-41, interpõe a reclamada recurso ordinário. Pretende, nas razões das fls. 142-51, a mudança do julgado, nos seguintes aspectos: insalubridade, sustentando que o fato de ter anuído com o laudo técnico, objeto de prova emprestada, não significa que tenha concordado com o mesmo, uma vez não configurado o trabalho prestado em tais circunstâncias, e horas extras, aduzindo que os registros de horário demonstram a real jornada laborada pela autora, inclusive com a correta concessão de intervalo, nos termos do artigo 71 da CLT.
Com contra-razões nas fls. 157-60, sobem os autos a este Tribunal.
É o relatório.
Isso posto:
1. Do Adicional de insalubridade
Irresigna-se a recorrente com a sentença que a condena ao pagamento de adicional de insalubridade em grau médio. Sustenta que a reclamante laborou em dois períodos distintos, um dos quais não se sujeitando a condições insalubres, já que na função de auxiliar geral, além de ter recebido os EPI´s necessários para afastar a pretensão. Refere que embora tenha concordado com o aproveitamento do laudo técnico acostado aos autos, na condição de prova emprestada, tal não significa que tenha concordado com o resultado obtido no mesmo. Sustenta que a prova oral não se presta ao fim pretendido, não tendo a reclamante se desincumbido do seu ônus probatório.
Por partes.
Na petição inicial das fls. 2-11, a reclamante informa que no desempenho de suas atividades estava, de modo diário e permanente, exposta a agentes físicos e biológicos, caracterizadores da condição insalubre. Refere que trabalhava exposta a calor excessivo, além de fazer a limpeza de sanitários, entendendo fazer jus ao adicional em tela.
Na contestação das fls. 38-43 defende-se a reclamada, aduzindo que a reclamante sempre desenvolveu as funções do cargo de auxiliar geral, jamais tendo se sujeitado a condições insalubres, sendo que se o fez, recebeu corretamente os equipamentos de proteção individual para tanto.
Consoante a prova emprestada das fls. 131-3 (laudo técnico realizado no processo em que reclamante Benedita Pires, auxiliar de cozinha), as funções desempenhadas pela obreira Benedita configuravam-se como insalubres em grau médio, sendo que esta, além das funções desempenhadas junto à cozinha da reclamada, realizava a limpeza do local ao final do expediente, utilizando-se de produtos de limpeza cuja composição configurariam-se nocivas à saúde.
A primeira testemunha da reclamante, Clelia Berenice de Meneses (fl. 136), afirma que a função da depoente era fazer limpeza; que a reclamante fazia a massa e ajudava na limpeza; que a reclamante limpava a mesa; que a reclamante sempre ajudava a lavar a louça.
A primeira testemunha do reclamado, Márcia Raquel Graminho de Lima (fls. 136-7), diz que a depoente e a reclamante não faziam a limpeza, já que havia pessoas com essa função específica; que nem louça lavavam (...); que a depoente nunca lavou louça, nem banheiro (...).
Na sentença das fls. 138-41, o julgador de origem, entendendo que as partes celebraram conciliação parcial, uma vez admitida a prova emprestada, condena a reclamada ao pagamento de adicional de insalubridade em grau médio.
Merece reforma a sentença.
Não se coaduna do entendimento exarado pelo julgador de origem, no sentido de que a admissão pela parte contrária da apresentação de prova emprestada, por si só, signifique reconhecimento ou transação parcial. Note-se que o contrato de trabalho é um contrato-realidade que um dos princípios deste ramo Especializado do Direito é justamente buscar a verdade real nas situações fáticas ocorridas no curso do contrato de trabalho.
Refira-se que a prova oral não demonstra de forma efetiva que a autora de fato realizasse limpeza em banheiros, e que o laudo é específico para a condição laboral relativa à de reclamante diversa, a qual desempenhava a função auxiliar de cozinha, e não auxiliar geral, como a autora (fl. 44 – registro de empregados), isso sem falar que o julgador não se encontra vinculado à decisão pericial para a formação de sua convicção.
De resto, a recorrida não logrou provar que realizava efetivamente a limpeza de banheiros.
Saliente-se, ainda, que o ônus de fazer a prova, ou melhor, de constituí-la, a partir da qual poderá nascer o direito à aplicação da norma, é de quem alega o fato constitutivo do direito, ou seja, da recorrida. A contestação fulminou a pretensão da autora na medida em que negou que a reclamante trabalhasse exposta à agente insalubre, haja vista ter negado a realização da atividade que configura fato constitutivo do direito da obreira. Nessa ordem, e na medida em que negada a exposição, passa a ser da reclamante o ônus de provar que ocorreu o fato, ou seja, que efetivamente exerceu a tarefa de limpeza de banheiros. À reclamada cabe a contraprova.
Do exame do contexto probatório, verifica-se que a recorrida não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. Note-se que o único subsídio probante presente nos autos é a prova emprestada que, contudo, não se presta à comprovação da tese obreira. Não há sequer prova testemunhal a corroborar a tese da ora insurgente, inclusive porque, nos termos dos depoimentos em parte supratranscritos, ainda que admitida a circunstância mencionada pela testemunha da reclamante, a análise do contexto probatório permite concluir que se a reclamante realizava a tarefa de limpeza de banheiros, tal se deu em caráter efetivamente esporádico, não ensejando, portanto, o deferimento do adicional de insalubridade pleiteado.
O resultado final extraído do contraditório é de que a recorrida não logrou fazer a prova que lhe incumbia.
Impõe-se, portanto, a reforma da sentença, para absolver a reclamada da condenação ao pagamento do adicional de insalubridade e reflexos.
2. Das horas extras
Inconforma-se a recorrente com a sentença que a condena ao pagamento de uma hora extra por dia, em decorrência da não fruição do intervalo para repouso e alimentação, entendendo inexistir indício da pactuação prévia da jornada compensatória. Sustenta que a jornada de trabalho da reclamante era das 3h às 09h20min e das 10h20min às 11h20min, com intervalos, de segunda a sábado, tendo gozado efetivamente o intervalo para repouso e alimentação, como atesta a prova oral. Por outro lado, caso mantida a condenação, requer seja considerado para o cálculo tão-somente o período declinado na exordial, no que tange ao intervalo de 15 minutos, bem como seja observado o pagamento do adicional de 50% sobre a hora extra, uma vez que as horas trabalhadas foram pagas. Requer, ainda, sejam considerados para o cálculo dos percentuais sobre as horas extras tão-somente os dias efetivamente trabalhados pela autora, sem reflexos sobre repousos semanais e feriados.
À análise.
Na exordial (fls. 2-11) a reclamante informa que cumpria jornada de segunda a sábado, das 2h30min às 11h30min, com intervalo intrajornada de 15 minutos, não lhe tendo sido contraprestadas as horas extras laboradas.
A reclamada defende-se, nos termos da contestação das fls. 38-43, sustentando que a jornada de trabalho da autora era das 3h às 9h20min e das 10h20min às 11h20min, de segunda a sábado. Ressalta que o intervalo para repouso e alimentação foi corretamente observado. Refere, ainda, que a reclamante sujeitava-se a regime de compensação horária.
Em seu depoimento pessoal (fl. 136), o preposto da reclamada afirma que a reclamante trabalhava das 3h20min às 9h20min e das 10h20min às 11h20min de segunda a sábado; que a reclamante foi liberada de trabalhar aos sábados para fazer um curso compensando as horas no domingo; que acha que a reclamante não assinava o horário trabalhado aos domingos; que não sabe por que a reclamante não assinava o ponto aos domingos; que a reclamante chegou a trabalhar em alguns sábados; que a reclamante deve ter anotado o horário de trabalho aos sábados; que a reclamante trabalhava no horário registrado no livro ponto; que a reclamante gozava intervalo registrado no livro ponto; que a reclamante fazia as refeições na própria cozinha; que a reclamante tinha uma hora de intervalo; que se aconteceu de a reclamante não gozar integralmente o intervalo de uma hora, não foi por ordem da depoente; que o intervalo era sempre no mesmo horário (grifei).
A testemunha da reclamante, Clelia Berenice de Meneses (fl. 136), diz que (...) chegava às 7h e saía às 10h30min ou 11h; que a reclamante chegava às 2h e saía às 10h30min ou 11h; que a depoente tinha 15 minutos para refeição, mas na realidade gozava somente 5 minutos de intervalo; que a reclamante também tinha 15 minutos de intervalo, mas nunca chegou a gozar tal tempo, tendo na verdade 5 minutos (...). (grifei)
A testemunha do reclamado, Márcia Raquel Graminho de Lima (fls. 136-7), informa que tinha a mesma função e o mesmo horário de trabalho da reclamante; que trabalhavam das 3h20min às 9h20min e das 10h20min às 11h20min; que o horário trabalhado era anotado no livro ponto; que tinham uma hora de intervalo para almoço e repouso; que a depoente trabalhou durante oito meses na reclamada antes desse um ano e quatro meses; que a depoente trabalhava de segunda a sábado; que a reclamante não trabalhava em todos os sábados; que a reclamante trabalhava aos domingos (...); que o lanche demorava em média de 10 a 15 minutos (...); que se a funcionária não saísse poderia estender mais o horário do lanche (...); que começava a trabalhar quando iniciava o horário de trabalho; que algumas efetuavam a anotação após o turno, ou no próprio horário do lanche; que anotavam na entrada o intervalo e a saída (grifei).
Na sentença das fls. 138-40, o julgador de origem, entendendo que os registros de horário demonstram a real jornada da autora, à exceção dos intervalos para repouso e alimentação e, considerando a prova oral, condena a reclamada ao pagamento de uma hora extra por dia de trabalho, com reflexos.
Sem razão.
Quanto à jornada compensatória, não há respaldo capaz de admiti-la, considerando a inexistência de qualquer autorização, contratual ou normativa, nos autos. Por outro lado, refira-se que o julgador de origem reconhece a validade dos registros de horário acostados. Contudo, tais controles, ao contrário da tese da recorrente, não vislumbram a correta anotação dos intervalos, os quais, segundo a prova oral, em parte supra transcrita, não eram efetivamente usufruídos, em sua totalidade.
O § 4º do artigo 71 da CLT prevê:
Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.
Entende-se que os intervalos não concedidos como horas extras correspondem a uma ficção legal, servindo como punição ao infrator que desrespeitou o disposto pelo artigo 71 da CLT. Tratam-se de condenações distintas, que têm como origem fundamentos diversos.
No magistério de Sérgio Pinto Martins (em sua obra Comentários à CLT, 4. ed., Atlas), a previsão legal do § 4º do artigo 71 da CLT diz respeito à forma encontrada pelo legislador para impelir o empregador a observar o intervalo legal. O pagamento do intervalo como hora extra encerra caráter punitivo, com sanção ao que descumpriu a norma. Diz tratar-se de silogismo do Enunciado da Súmula nº 110 do TST, o qual dispõe sobre o desrespeito ao intervalo de mínimo de 11 horas em seguida ao repouso semanal remunerado de 24 horas (determinado pelo artigo 66 da CLT), no caso do referido enunciado, a ser usufruído pelo trabalhador sujeito ao regime de revezamento semanal. Por sua vez Arnaldo Süssekind também entende que se o trabalhador for obrigado a trabalhar no horário do intervalo previsto pelo artigo 71 da CLT, e ainda trabalhar durante os dois turnos da jornada, terá obrigação de pagar o valor da hora do intervalo não usufruído, acrescida do adicional de 50% no mínimo (Instituições de Direito do Trabalho, 18. ed., LTr., p. 819).
Por outro lado, somente a partir de 28 de julho de 1994, com a publicação da Lei nº 8.923/94 que alterou a redação do § 4º do artigo 71 da CLT, o descumprimento da norma do artigo 71 passou a ensejar o pagamento de horas extras em decorrência de intervalo intraturno não concedido.
Assim, correta a decisão de origem, que deve ser mantida, por seus próprios fundamentos. Por fim, refira-se que o cálculo das horas extras, por decorrência lógica, o cômputo das mesmas observará os dias de efetivo trabalho da reclamante, discussão esta, contudo, remetida à fase de liquidação de sentença, conforme determinado pelo julgador ad quo.
Ante o exposto, acordam os juízes da Sexta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada, para absolvê-la da condenação ao pagamento do adicional de insalubridade. Valor da condenação que se reduz para R$ 1.500,00 (hum mil e quinhentos reais), para os efeitos legais.
Intimem-se.
Porto Alegre, 19 de maio de 2004.
Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo
Juíza-relatora
(Publicado em 14.06.04.)
RDT nº 11 Novembro de 2004
Advocacia Trabalhista Curitiba – Zavadniak & Honorato Advogados Trabalhistas Curitiba
Advocacia Especializada – Robson Zavadniak advogado
(41) 3233-0329
Av. Marechal Floriano Peixoto, 228 / cj. 302
Centro - Curitiba/PR -CEP 80.010-130
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Tribunal Regional do Trabalho – 4ª R
PROCESSO Nº 351/2003.402.04.00-5 (RO)
Juíza: Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo
EMENTA
Do adicional de insalubridade – Hipótese em que a prova emprestada carreada aos autos não se presta para a demonstração da existência de trabalho em condições insalubres nas atividades desenvolvidas pela reclamante. Recurso provido. Das horas extras. Os intervalos não concedidos como horas extras correspondem a uma ficção legal, servindo como punição ao infrator que desrespeitou o disposto pelo artigo 71 da CLT. Recurso desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos de Recurso Ordinário, interposto de sentença proferida pelo MM. Juízo da 2ª Vara do Trabalho de Caxias do Sul, sendo recorrente Matiza Pastéis e Confeitaria Ltda e recorrida Fabiana Cristina dos Santos.
Inconformada com a sentença das fls. 138-41, interpõe a reclamada recurso ordinário. Pretende, nas razões das fls. 142-51, a mudança do julgado, nos seguintes aspectos: insalubridade, sustentando que o fato de ter anuído com o laudo técnico, objeto de prova emprestada, não significa que tenha concordado com o mesmo, uma vez não configurado o trabalho prestado em tais circunstâncias, e horas extras, aduzindo que os registros de horário demonstram a real jornada laborada pela autora, inclusive com a correta concessão de intervalo, nos termos do artigo 71 da CLT.
Com contra-razões nas fls. 157-60, sobem os autos a este Tribunal.
É o relatório.
Isso posto:
1. Do Adicional de insalubridade
Irresigna-se a recorrente com a sentença que a condena ao pagamento de adicional de insalubridade em grau médio. Sustenta que a reclamante laborou em dois períodos distintos, um dos quais não se sujeitando a condições insalubres, já que na função de auxiliar geral, além de ter recebido os EPI´s necessários para afastar a pretensão. Refere que embora tenha concordado com o aproveitamento do laudo técnico acostado aos autos, na condição de prova emprestada, tal não significa que tenha concordado com o resultado obtido no mesmo. Sustenta que a prova oral não se presta ao fim pretendido, não tendo a reclamante se desincumbido do seu ônus probatório.
Por partes.
Na petição inicial das fls. 2-11, a reclamante informa que no desempenho de suas atividades estava, de modo diário e permanente, exposta a agentes físicos e biológicos, caracterizadores da condição insalubre. Refere que trabalhava exposta a calor excessivo, além de fazer a limpeza de sanitários, entendendo fazer jus ao adicional em tela.
Na contestação das fls. 38-43 defende-se a reclamada, aduzindo que a reclamante sempre desenvolveu as funções do cargo de auxiliar geral, jamais tendo se sujeitado a condições insalubres, sendo que se o fez, recebeu corretamente os equipamentos de proteção individual para tanto.
Consoante a prova emprestada das fls. 131-3 (laudo técnico realizado no processo em que reclamante Benedita Pires, auxiliar de cozinha), as funções desempenhadas pela obreira Benedita configuravam-se como insalubres em grau médio, sendo que esta, além das funções desempenhadas junto à cozinha da reclamada, realizava a limpeza do local ao final do expediente, utilizando-se de produtos de limpeza cuja composição configurariam-se nocivas à saúde.
A primeira testemunha da reclamante, Clelia Berenice de Meneses (fl. 136), afirma que a função da depoente era fazer limpeza; que a reclamante fazia a massa e ajudava na limpeza; que a reclamante limpava a mesa; que a reclamante sempre ajudava a lavar a louça.
A primeira testemunha do reclamado, Márcia Raquel Graminho de Lima (fls. 136-7), diz que a depoente e a reclamante não faziam a limpeza, já que havia pessoas com essa função específica; que nem louça lavavam (…); que a depoente nunca lavou louça, nem banheiro (…).
Na sentença das fls. 138-41, o julgador de origem, entendendo que as partes celebraram conciliação parcial, uma vez admitida a prova emprestada, condena a reclamada ao pagamento de adicional de insalubridade em grau médio.
Merece reforma a sentença.
Não se coaduna do entendimento exarado pelo julgador de origem, no sentido de que a admissão pela parte contrária da apresentação de prova emprestada, por si só, signifique reconhecimento ou transação parcial. Note-se que o contrato de trabalho é um contrato-realidade que um dos princípios deste ramo Especializado do Direito é justamente buscar a verdade real nas situações fáticas ocorridas no curso do contrato de trabalho.
Refira-se que a prova oral não demonstra de forma efetiva que a autora de fato realizasse limpeza em banheiros, e que o laudo é específico para a condição laboral relativa à de reclamante diversa, a qual desempenhava a função auxiliar de cozinha, e não auxiliar geral, como a autora (fl. 44 – registro de empregados), isso sem falar que o julgador não se encontra vinculado à decisão pericial para a formação de sua convicção.
De resto, a recorrida não logrou provar que realizava efetivamente a limpeza de banheiros.
Saliente-se, ainda, que o ônus de fazer a prova, ou melhor, de constituí-la, a partir da qual poderá nascer o direito à aplicação da norma, é de quem alega o fato constitutivo do direito, ou seja, da recorrida. A contestação fulminou a pretensão da autora na medida em que negou que a reclamante trabalhasse exposta à agente insalubre, haja vista ter negado a realização da atividade que configura fato constitutivo do direito da obreira. Nessa ordem, e na medida em que negada a exposição, passa a ser da reclamante o ônus de provar que ocorreu o fato, ou seja, que efetivamente exerceu a tarefa de limpeza de banheiros. À reclamada cabe a contraprova.
Do exame do contexto probatório, verifica-se que a recorrida não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. Note-se que o único subsídio probante presente nos autos é a prova emprestada que, contudo, não se presta à comprovação da tese obreira. Não há sequer prova testemunhal a corroborar a tese da ora insurgente, inclusive porque, nos termos dos depoimentos em parte supratranscritos, ainda que admitida a circunstância mencionada pela testemunha da reclamante, a análise do contexto probatório permite concluir que se a reclamante realizava a tarefa de limpeza de banheiros, tal se deu em caráter efetivamente esporádico, não ensejando, portanto, o deferimento do adicional de insalubridade pleiteado.
O resultado final extraído do contraditório é de que a recorrida não logrou fazer a prova que lhe incumbia.
Impõe-se, portanto, a reforma da sentença, para absolver a reclamada da condenação ao pagamento do adicional de insalubridade e reflexos.
2. Das horas extras
Inconforma-se a recorrente com a sentença que a condena ao pagamento de uma hora extra por dia, em decorrência da não fruição do intervalo para repouso e alimentação, entendendo inexistir indício da pactuação prévia da jornada compensatória. Sustenta que a jornada de trabalho da reclamante era das 3h às 09h20min e das 10h20min às 11h20min, com intervalos, de segunda a sábado, tendo gozado efetivamente o intervalo para repouso e alimentação, como atesta a prova oral. Por outro lado, caso mantida a condenação, requer seja considerado para o cálculo tão-somente o período declinado na exordial, no que tange ao intervalo de 15 minutos, bem como seja observado o pagamento do adicional de 50% sobre a hora extra, uma vez que as horas trabalhadas foram pagas. Requer, ainda, sejam considerados para o cálculo dos percentuais sobre as horas extras tão-somente os dias efetivamente trabalhados pela autora, sem reflexos sobre repousos semanais e feriados.
À análise.
Na exordial (fls. 2-11) a reclamante informa que cumpria jornada de segunda a sábado, das 2h30min às 11h30min, com intervalo intrajornada de 15 minutos, não lhe tendo sido contraprestadas as horas extras laboradas.
A reclamada defende-se, nos termos da contestação das fls. 38-43, sustentando que a jornada de trabalho da autora era das 3h às 9h20min e das 10h20min às 11h20min, de segunda a sábado. Ressalta que o intervalo para repouso e alimentação foi corretamente observado. Refere, ainda, que a reclamante sujeitava-se a regime de compensação horária.
Em seu depoimento pessoal (fl. 136), o preposto da reclamada afirma que a reclamante trabalhava das 3h20min às 9h20min e das 10h20min às 11h20min de segunda a sábado; que a reclamante foi liberada de trabalhar aos sábados para fazer um curso compensando as horas no domingo; que acha que a reclamante não assinava o horário trabalhado aos domingos; que não sabe por que a reclamante não assinava o ponto aos domingos; que a reclamante chegou a trabalhar em alguns sábados; que a reclamante deve ter anotado o horário de trabalho aos sábados; que a reclamante trabalhava no horário registrado no livro ponto; que a reclamante gozava intervalo registrado no livro ponto; que a reclamante fazia as refeições na própria cozinha; que a reclamante tinha uma hora de intervalo; que se aconteceu de a reclamante não gozar integralmente o intervalo de uma hora, não foi por ordem da depoente; que o intervalo era sempre no mesmo horário (grifei).
A testemunha da reclamante, Clelia Berenice de Meneses (fl. 136), diz que (…) chegava às 7h e saía às 10h30min ou 11h; que a reclamante chegava às 2h e saía às 10h30min ou 11h; que a depoente tinha 15 minutos para refeição, mas na realidade gozava somente 5 minutos de intervalo; que a reclamante também tinha 15 minutos de intervalo, mas nunca chegou a gozar tal tempo, tendo na verdade 5 minutos (…). (grifei)
A testemunha do reclamado, Márcia Raquel Graminho de Lima (fls. 136-7), informa que tinha a mesma função e o mesmo horário de trabalho da reclamante; que trabalhavam das 3h20min às 9h20min e das 10h20min às 11h20min; que o horário trabalhado era anotado no livro ponto; que tinham uma hora de intervalo para almoço e repouso; que a depoente trabalhou durante oito meses na reclamada antes desse um ano e quatro meses; que a depoente trabalhava de segunda a sábado; que a reclamante não trabalhava em todos os sábados; que a reclamante trabalhava aos domingos (…); que o lanche demorava em média de 10 a 15 minutos (…); que se a funcionária não saísse poderia estender mais o horário do lanche (…); que começava a trabalhar quando iniciava o horário de trabalho; que algumas efetuavam a anotação após o turno, ou no próprio horário do lanche; que anotavam na entrada o intervalo e a saída (grifei).
Na sentença das fls. 138-40, o julgador de origem, entendendo que os registros de horário demonstram a real jornada da autora, à exceção dos intervalos para repouso e alimentação e, considerando a prova oral, condena a reclamada ao pagamento de uma hora extra por dia de trabalho, com reflexos.
Sem razão.
Quanto à jornada compensatória, não há respaldo capaz de admiti-la, considerando a inexistência de qualquer autorização, contratual ou normativa, nos autos. Por outro lado, refira-se que o julgador de origem reconhece a validade dos registros de horário acostados. Contudo, tais controles, ao contrário da tese da recorrente, não vislumbram a correta anotação dos intervalos, os quais, segundo a prova oral, em parte supra transcrita, não eram efetivamente usufruídos, em sua totalidade.
O § 4º do artigo 71 da CLT prevê:
Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.
Entende-se que os intervalos não concedidos como horas extras correspondem a uma ficção legal, servindo como punição ao infrator que desrespeitou o disposto pelo artigo 71 da CLT. Tratam-se de condenações distintas, que têm como origem fundamentos diversos.
No magistério de Sérgio Pinto Martins (em sua obra Comentários à CLT, 4. ed., Atlas), a previsão legal do § 4º do artigo 71 da CLT diz respeito à forma encontrada pelo legislador para impelir o empregador a observar o intervalo legal. O pagamento do intervalo como hora extra encerra caráter punitivo, com sanção ao que descumpriu a norma. Diz tratar-se de silogismo do Enunciado da Súmula nº 110 do TST, o qual dispõe sobre o desrespeito ao intervalo de mínimo de 11 horas em seguida ao repouso semanal remunerado de 24 horas (determinado pelo artigo 66 da CLT), no caso do referido enunciado, a ser usufruído pelo trabalhador sujeito ao regime de revezamento semanal. Por sua vez Arnaldo Süssekind também entende que se o trabalhador for obrigado a trabalhar no horário do intervalo previsto pelo artigo 71 da CLT, e ainda trabalhar durante os dois turnos da jornada, terá obrigação de pagar o valor da hora do intervalo não usufruído, acrescida do adicional de 50% no mínimo (Instituições de Direito do Trabalho, 18. ed., LTr., p. 819).
Por outro lado, somente a partir de 28 de julho de 1994, com a publicação da Lei nº 8.923/94 que alterou a redação do § 4º do artigo 71 da CLT, o descumprimento da norma do artigo 71 passou a ensejar o pagamento de horas extras em decorrência de intervalo intraturno não concedido.
Assim, correta a decisão de origem, que deve ser mantida, por seus próprios fundamentos. Por fim, refira-se que o cálculo das horas extras, por decorrência lógica, o cômputo das mesmas observará os dias de efetivo trabalho da reclamante, discussão esta, contudo, remetida à fase de liquidação de sentença, conforme determinado pelo julgador ad quo.
Ante o exposto, acordam os juízes da Sexta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada, para absolvê-la da condenação ao pagamento do adicional de insalubridade. Valor da condenação que se reduz para R$ 1.500,00 (hum mil e quinhentos reais), para os efeitos legais.
Intimem-se.
Porto Alegre, 19 de maio de 2004.
Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo
Juíza-relatora
(Publicado em 14.06.04.)
RDT nº 11 Novembro de 2004
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Advocacia Especializada – Robson Zavadniak advogado
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