ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – BASE DE CÁLCULO – Advocacia Trabalhista Curitiba – Zavadniak & Honorato Advogados Trabalhistas Curitiba

TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

NÚMERO ÚNICO PROC: E-ED-RR Nº 776/2002.007.17-00

PUBLICAÇÃO: DEJT – 16.10.09

ACÓRDÃO

SDI-1

ACV/sp

ACÓRDÃO

Embargos – Adicional de insalubridade – Adoção do salário-mínimo como base de cálculo – Aplicação da Orientação Jurisprudencial 2 da C. SDI – Contrariedade à Súmula Vinculante nº 4 do e. STF não demonstrada – Princípio da segurança jurídica – Manutenção do salário-mínimo como base de cálculo, até edição de lei posterior sobre o tema. A decisão do E. STF que elaborou a Súmula Vinculante nº 4, conforme bem definido em decisão mais recente daquela Corte Maior, não permite a imposição de outra base de cálculo para o adicional de insalubridade, ainda que considerada inconstitucional a vinculação do pagamento ao salário-mínimo. O E. STF entendeu que o art. 7º, IV, da CF, revoga a norma que adota o salário-mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade, mas não permite a atuação do Judiciário em substituição para determinar a base de cálculo, e não admite, também, a adoção de outro referencial, não previsto em lei. Assim, enquanto não houver lei prevendo a base de cálculo do adicional, o salário-mínimo é o parâmetro a ser adotado. Tal entendimento possibilita a observância ao princípio da segurança jurídica que norteia o Estado de Direito e o devido processo legal. Não demonstrada contrariedade a Súmula Vinculante nº 4 do e. STF, estando suspensa a aplicação da Súmula nº 228 do c. TST na redação atual, não há como conhecer dos Embargos. Embargos não conhecidos. Imposto de renda – Responsabilidade pelo recolhimento. Não merece reforma decisão da Turma em consonância com a Orientação Jurisprudencial nº 363 da c. SDI. Juros de mora – Não incidência do imposto de renda sobre juros de mora. Embora haja incidência dos juros de mora sobre as verbas trabalhistas deferidas em sentença, as quais possuem natureza alimentar, não se constituem os juros rendimento, e sim indenização pelo pagamento em atraso. Nesse sentido, a jurisprudência vem se firmando em considerar incabível a incidência do imposto de renda sobre juros de mora. (ROAG nº 2110/1985.4. Relator Ministro Barros Levenhagen DJ 04.09.09). Embargos conhecidos e providos. Honorários advocatícios. Não se admite inovação recursal. Embargos não conhecidos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Embargos de Declaração em Recurso de Revista nº TST-E-ED-RR nº 776/2002.007.17.00-1, em que é Embargante Dernivaldo dos Reis do Carmo e Embargadas Companhia Siderúrgica de Tubarão – CST, Weld’s Service Prestadora de Serviços Ltda.

A C. 8ª Turma, em acórdão da lavra da Exma. Ministra Maria Cristina Peduzzi, conheceu e deu provimento ao recurso de revista da reclamada, em relação à base de cálculo do adicional de insalubridade e quanto aos descontos fiscais.

Embargos de declaração foram opostos pelo reclamante e rejeitados, as fls. 286/293.

O reclamante interpõe embargos à c. SDI, fls. 323/350. Quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade, aponta contrariedade à Súmula Vinculante nº 4 do e. STF e pretende a aplicação da redação atual da Súmula nº 228 do c. TST, sustentando que a base de cálculo do adicional de insalubridade é a remuneração. Quanto aos descontos fiscais, pretende seja declarada a responsabilidade da empresa pelo recolhimento, conforme arestos que colacionado. Em relação à base de cálculo do imposto de renda, pretende a exclusão dos juros de mora, trazendo também arestos a confronto e indica violação do art. 46 da Lei nº 8.541/92. Por fim quanto aos honorários advocatícios, pretende a incidência da Súmula nº 450 do STF, indicando divergência jurisprudencial sobre o tema.

Impugnação pela empresa às fls. 358/359.

Sem manifestação do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

VOTO

Adicional de insalubridade – Base de cálculo

Razões de não-conhecimento

A c. Turma aplicou o entendimento contido na Orientação Jurisprudencial nº 2 da c. SDI, firmando a tese de que a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário-mínimo.

O reclamante interpõe Embargos, apontando contrariedade à Súmula Vinculante nº 4 do E. STF e pretende a aplicação da redação atual da Súmula nº 228 do c. TST, sustentando que a base de cálculo do adicional de insalubridade é a remuneração.

Não há como conhecer do apelo.

O c. TST, após a edição da Súmula Vinculante nº 4 do e. STF, cancelou a Orientação Jurisprudencial 2 da c. SDI e adotou a redação atual da Súmula nº 228 do c. TST, essa última em decisão publicada em 04.07.08, cancelando a Súmula nº 17, na tentativa de ajustar o entendimento da Casa ao teor da Súmula Vinculante.

Todavia, o e. STF, em decisão de 15.07.08, do Ministro Presidente daquela Corte concedeu liminar nos autos da Reclamação nº 6.266/DF, ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria – CNI, suspendendo a aplicação da nova redação da Súmula nº 228, na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade.

Assim manifestou o Exmo. Ministro Presidente do e. STF:

(...) Com efeito, no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante nº 4 (RE 595.714/SP, Relª. Minª. Cármen Lúcia, sessão de 30.04.08 Informativo nº 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário-mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva.

Dessa forma, com base no que ficou decidido no RE nº 565.714/SP e ficado na Súmula Vinculante nº 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário-mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade. Logo, à primeira vista, a nova redação estabelecida para a Súmula nº 228 /TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante nº 4, porquanto permite a substituição do salário-mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa.

Assim, ante a necessidade de adequação jurisdicional ao teor da Súmula Vinculante nº 4, tenho que outra não pode ser a solução da controvérsia senão a permanência da utilização do salário-mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, até a superveniência de norma legal dispondo em outro sentido ou até que as categorias interessadas se componham em negociação coletiva.

A v. decisão recorrida determina a aplicação do salário-mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, o que não contraria o teor da Súmula Vinculante, conforme já elucidado pelo e. STF, eis que enquanto não vir lei prevendo nova forma de cálculo, essa é que prevalecerá.

Não há como admitir o apelo por contrariedade com a atual redação da Súmula nº 228 do C. TST, porque suspensa a sua aplicabilidade, por força de decisão superior.

Divergência jurisprudencial oriunda do E. STF não pode embasar pretensão de demonstrar conflito de teses, sendo as decisões indicadas as fls. 329/331, anteriores à edição da Súmula Vinculante nº 4, não possibilitando aferir dissenso jurisprudencial sobre o tema.

Não conheço.

Descontos fiscais – Responsabilidade pelo recolhimento

Razões de não-conhecimento

Pretende o reclamante demonstrar divergência quanto ao tema, restando infrutífera a pretensão de demonstrar ofensa de dispositivos legais sobre o tema.

Todavia, a decisão da c. Turma, adotou entendimento consonante com a Orientação Jurisprudencial nº 363 da c. SDI, que dispõe:

Descontos previdenciários e fiscais – Condenação do empregador em razão do inadimplemento de verbas remuneratórias – Responsabilidade do empregado pelo pagamento – Abrangência (DJ 20, 21 e 23.05.08).

A responsabilidade pelo recolhimento das contribuições social e fiscal, resultante de condenação judicial referente a verbas remuneratórias, é do empregador e incide sobre o total da condenação. Contudo, a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte

Assim sendo, inviável o conhecimento dos Embargos, a teor do art. 894, II, da CLT.

Não conheço.

Descontos fiscais – Juros de mora

CONHECIMENTO

A c. Turma assim se manifestou sobre o tema, no julgamento dos embargos de declaração opostos pelo Reclamante:

Por fim, o acórdão embargado, ao tratar da responsabilidade pelo recolhimento dos descontos fiscais, baseou-se na Súmula nº 368, II, desta Corte, que determina a incidência dos descontos fiscais sobre o valor total da condenação, incluídos, assim, os juros de mora.

Ressalte-se que o art. 46, § 1º, I, da Lei nº 8.541/92 refere-se a juros decorrentes de lucros cessantes, e não a juros de mora.

Nesta esteira:

Base de cálculo do imposto de renda. A questão acerca da base de cálculo dos descontos fiscais está pacificada nesta Corte nos termos do item II da recém-editada Súmula nº 368 do TST. Não se cogita, portanto, que a Turma, ao determinar que se proceda aos descontos de imposto de renda sobre o valor total da condenação, não excluindo os juros de mora da base de cálculo, tenha incorrido em ofensa direta e literal ao art. 46, inc. I, da Lei nº 8.541/92. Ressalte-se que esse dispositivo não trata dos juros de mora, mas dos juros decorrentes dos lucros cessantes. (E-RR nº 629.645/2000, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, DJ 04.11.05)

Ante todo o exposto, evidencia-se a intenção do Embargante de, na suposta alegação de vício, rediscutir os fundamentos adotados no acórdão embargado e obter novo julgamento do Recurso de Revista, pretensão que não se coaduna com a finalidade dos Embargos de Declaração. Estes são cabíveis, apenas, nas hipóteses previstas nos artigos 897-A da CLT e 535 do CPC, o que não se verifica no caso vertente.

Conforme se verifica do julgado a v. decisão manteve o entendimento do eg. Tribunal Regional no sentido de que os juros de mora estão incluídos na base de cálculo do imposto de renda.

O embargante demonstra dissenso jurisprudencial pela colação de diversos arestos que adota como critério de cálculo a exclusão dos juros de mora do total dos valores sujeitos à tributação do imposto de renda.

Conheço, por divergência jurisprudencial.

MÉRITO

O e. STJ vem construindo a jurisprudência no sentido de considerar os juros de mora como parcela de natureza indenizatória, afastando assim sua incidência na base de cálculo do imposto de renda.

Tal entendimento vem sendo construído na linha de jurisprudência daquela Corte que já vinha consagrando a não incidência de imposto de renda em relação a outras parcelas, também não consideradas de natureza indenizatória, como férias indenizadas, abono pecuniário de férias e licença prêmio indenizada.

A jurisprudência daquela c. Corte de Justiça traça tese seguindo jurisprudência trazida pela Ministra Eliana Calmon, conforme se transcreve:

Tributário e processual civil – Imposto de renda – Verbas indenizatórias – Condenação em reclamatória trabalhista – Não-incidência sobre os juros moratórios – Natureza indenizatória. “Os valores recebidos pelo contribuinte a título de juros de mora, na vigência do Código Civil de 2002, têm natureza jurídica indenizatória. Nessa condição, portanto, sobre eles não incide imposto de renda, consoante a jurisprudência sedimentada no STJ.” (REsp nº 1037452/SC, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 20.05.08, DJ 10.06.08). Recurso especial improvido. REsp nº 2008/0199349-4 Relator Ministro Humberto Martins – Segunda Turma DJe 12.12.08

A matéria envolve o conceito atualmente trazido pelo art. 404 do Código Civil, que segundo a Ministra Eliana Calmon, no julgamento do REsp nº 1037452/SC entende que a questão não passa pelo Direito Tributário, como faz crer a Fazenda, quando invoca o instituto da isenção para dizer que houve dispensa de pagamento de tributo sem lei que assim o determine .

Arremata a Relatora: A questão é simples e está ligada à natureza jurídica dos juros moratórios, que a partir do novo Código Civil não mais deixou espaço para especulações, na medida em que está expressa a natureza indenizatória dos juros de mora.

Nesse sentido, consagra-se a jurisprudência desta C. Corte, conforme decisão do Exmo. Ministro Barros Levenhagem no Órgão Especial desta Corte:

Imposto de renda – Incidência sobre os juros de mora – Descabimento – Inteligência do art. 404 e seu parágrafo único do Código Civil de 2002.

I – Extrai-se do art. 404 e seu parágrafo único do CC de 2002 ter sido conferido natureza estritamente indenizatória aos juros de mora incidentes sobre as obrigações de pagamento em dinheiro, resultantes do seu inadimplemento, na medida em que os elegera como expressão patrimonial integrante da reparação das perdas e danos, por meio de indenização que ordinariamente abrange o prejuízo sofrido e os lucros cessantes.

II – Em outras palavras, aquele conjunto normativo passou a consagrar nítida distinção entre os juros de mora e o prejuízo sofrido e os lucros cessantes. Isso com o claro objetivo de que a indenização pelo inadimplemento das obrigações de pagamento em dinheiro fosse a mais ampla possível, insuscetível de diminuição patrimonial pela incidência do imposto de renda sobre o valor dos juros, quer esses se reportem à natureza indenizatória ou salarial da obrigação pecuniária descumprida.

III – Tanto assim que a norma do parágrafo único do art. 404 do Código Civil de 2002 prevê, de forma incisiva, o pagamento de indenização suplementar para o caso de, não havendo cláusula penal, os juros de mora comprovadamente não cobrirem o prejuízo sofrido pelo credor.

IV – A expressão obrigações de pagamento em dinheiro, por sua vez, alcança naturalmente as obrigações de pagamento em dinheiro de verbas trabalhistas, em razão da evidente identidade ontológica entre as obrigações oriundas do Direito Civil e as obrigações provenientes do Direito do Trabalho, tanto mais que, no âmbito das relações de trabalho, o inadimplemento de pagamento em dinheiro das aludidas verbas trabalhistas ganha insuspeitada coloração dramática, por conta do seu conteúdo alimentar.

V – Impõe-se por corolário jurídico-social a aplicação do artigo 404 e seu parágrafo primeiro do Código de 2002, a fim de excluir da incidência do imposto de renda os juros de mora que o sejam indiscriminadamente sobre títulos trabalhistas de natureza indenizatória ou salarial, mesmo porque, num ou noutro caso, aqueles títulos desfrutam de reconhecida natureza alimentar, sendo impostergável a conclusão de os juros não se equipararem a rendimentos do trabalho.

VI – Com a superveniência do Código Civil de 2002, regulando no art. 404 e seu parágrafo único a natureza desenganadamente indenizatória dos juros de mora, não se coloca mais como pertinente a coeva interpretação dada aos arts. 153, III, e 157, I, da Constituição, tanto quanto aos arts. 16, parágrafo único, da Lei nº 4.506/64 e 46, § 1º, I, da Lei nº 8.541/92 ou mesmo ao § 3º do art. 43 do Regulamento do Imposto de Renda, corporificado no Decreto nº 3.000/99.

VII – Nesse sentido de não haver incidência de imposto de renda sobre os juros de mora já se posicionava o STF, conforme se constata da decisão monocrática proferida pelo Ministro Cezar Peluso, no AI nº 482398/SP, publicada no DJ de 07.06.06, na qual Sua Excelência deixara assentado que não há incidência de imposto de renda sobre juros moratórios, por não configurarem renda e proventos de qualquer natureza, mas meros componentes indissociáveis do valor total da indenização... Recurso a que se nega provimento. (ROAG nº 2110/1985. 4. Relator Ministro Barros Levenhagen DJ 04.09.09)

Dou provimento aos Embargos para afastar da condenação a incidência do imposto de renda sobre juros de mora.

Honorários advocatícios

Razões de não-conhecimento

Retrata o tema em epígrafe inovação recursal, eis que não foi objeto de recurso ou de decisão da c. Turma, nem objeto dos embargos de declaração opostos pelo reclamante.

Não conheço.

Isto posto, acordam os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer dos embargos em relação ao tema descontos fiscais juros de mora, por divergência jurisprudencial e, no mérito, dar-lhes provimento para afastar da condenação a incidência do imposto de renda sobre juros de mora. Por maioria, não conhecer dos embargos quanto ao tema “Adicional de Insalubridade. Adoção do salário-mínimo como base de cálculo”, vencidos os Exmos. Ministros Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Maria de Assis Calsing, Lelio Bentes Corrêa e Rider Nogueira de Brito.

Brasília, 1º de outubro de 2009.

Firmado por assinatura digital (MP nº 2.200-2/2001)

Aloysio Corrêa da Veiga

Ministro-Relator

RDT nº 10 - outubro de 2009

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO – 15ª R

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – BASE DE CÁLCULO

RECURSO ORDINÁRIO

Processo nº 00306/2006.028.15.00-3 – 2ª Câmara

1ª Recorrente: Maria Antonieta Batista Grecchi Pizzi

2ª Recorrente: Superintendência de Controle de Endemias – SUCEN

Origem: 1ª Vara do Trabalho de Catanduva

EMENTA

Adicional de insalubridade – Base de cálculo. De acordo com o preconizado no art. 192 da CLT, na Súmula 17 e na Orientação Jurisprudencial 2 da SDI-1, ambos do TST, o adicional de insalubridade deve ser calculado sobre o salário mínimo, mesmo após o advento da Constituição Federal de 1988, salvo nas hipóteses de percebimento de salário profissional por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa.

Inconformadas com a r. sentença (fls. 228-232), da lavra do MM. Juiz Wagner Ramos de Quadros, que julgou improcedentes os pedidos, recorrem as partes (fls. 238-251 e 273-278), a reclamada, adesivamente.

A reclamante pugna pela diferença salarial entre o salário mínimo e o salário-base, com reflexos nos décimos terceiros, nas férias acrescidas de 1/3, nos depósitos do FGTS e nos qüinqüênios, assim como pelas diferenças do adicional de insalubridade.

A ré, por sua vez, insurge-se com relação aos honorários advocatícios e à justiça gratuita.

Contra-razões às fls. 254-271.

Oficia o Ministério Público às fls. 283-286, opinando pelo provimento total do recurso da autora e parcialmente ao da reclamada.

As partes se manifestaram acerca do despacho à fl. 288, através das petições protocoladas sob os números 026.587/07 e 022.263/07.

Relatados.

VOTO

Conheço os apelos, atendidas as exigências legais.

RECURSO DA AUTORA

DIFERENÇA SALARIAL

Cinge-se o exame da irresignação supra à vedação constitucional da fixação do salário-base inferior ao salário mínimo, tese sustentada pela recorrente, rejeitada na r. sentença recorrida.

É cediço que o inciso IV c/c o caput do art. 7º da Constituição da República assegura a todos os trabalhadores urbanos e rurais, dentre outros direitos, a percepção do salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado. Ademais, a mesma Carta também atribui competência privativa à União para legislar sobre Direito do Trabalho (artigo 22, I).

Assim, ao fixar o “salário-base” da recorrente em valor inferior ao do salário mínimo, afrontou a ré as normas constitucionais supracitadas, assim como contrariou a própria definição adotada pela doutrina, cujas lições, exemplificativamente, trago à colação:

“Na aplicação da legislação brasileira do trabalho, cumpre distinguir o salário fixo, ajustado por unidade de tempo ou obra (salário básico ou salário normal), das prestações que, por sua natureza jurídica, integram o complexo salarial, como complementos do salário básico. Se, em face do que preceitua o § 1º do art. 457 da CLT, as gratificações ajustadas, os adicionais de caráter legal ou contratual, a participação nos lucros da empresa e as diárias para viagens (estas, quando excedentes de metade do salário estipulado) integram o salário do empregado, isto significa apenas que tais prestações possuem natureza salarial, mas não compõem o salário básico fixado no contrato de trabalho. Daí a distinção que faz entre ‘a importância fixa estipulada’, seja por unidade de tempo ou por unidade de obra, e as demais parcelas supramencionadas.

O disposto no § 1º do art. 457 ‘restringe-se a indicar os elementos que compõem o que poderíamos chamar o complexo salarial’; isto é, confere natureza salarial às parcelas nele referidas, distinguindo-se, porém, do salário-base... As gratificações e as percentagens correspondem ao que se denomina sobre-salário; somam-se ao salário-base mas neste não se diluem, nem perdem suas características próprias” (Arnaldo Süssekind, Instituições de Direito do Trabalho, v. 1, 14. ed., LTr, pp. 328/329).

“Salário básico é a importância fixa correspondente à retribuição do trabalho prestado pelo empregado na jornada normal de trabalho, antes de quaisquer adicionais, gratificações, prêmios, abonos, vantagens, incentivos ou benefícios, a qualquer título.

O salário básico é a parcela salarial mais relevante na relação de emprego. Simplesmente, ele servirá como base de cálculo para todos os adicionais, gratificações ajustadas, e demais parcelas salariais.

Também será sobre o salário básico que incidirá todo o conjunto de proteções e garantias legais (p. ex.: irredutibilidade, impenhorabilidade etc.).

Os adicionais e demais parcelas salariais apenas suplementam o salário básico, estando subordinadas a este. O salário básico, no entanto, não se encontra subordinado a nenhuma outra parcela salarial. Ele é a base de tudo” (Carlos Henrique da Silva Zangrando, Resumo do Direito do Trabalho, 5. ed., Edições Trabalhistas, p. 268, sem grifos no original).

É oportuno citar, no mesmo sentido, as seguintes ementas:

“Servidor público estadual – Vencimento – Pretensão a que o salário-base não seja inferior ao mínimo – Admissibilidade – Embargos rejeitados.

É direito de todo trabalhador, incluindo-se os servidores públicos, receber, como piso, salário nunca inferior ao mínimo” (Embargos Infringentes nº 013.763-5/1-01; Rel. Desig. Alves Bevilacqua; 2ª Câmara de Direito Público de janeiro/98 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, j. 11.08.98).

“Servidor autárquico – Vencimento – Salário mínimo – Pretensão de que o salário-base não seja inferior ao salário mínimo – Admissibilidade. É direito de todo trabalhador, inclusive os servidores públicos, o recebimento de salário-base nunca inferior ao mínimo – Acórdão alicerçado em julgamento anterior pela Câmara – Sentença reformada – Recurso provido” (Apelação Cível nº 020.590.5/6-00; Rel. Desig. Aloísio de Toledo; 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo; j. 19.05.98).

“Servidor Público Estadual – Ativo – Remuneração variável – Salário-padrão mais vantagens pecuniárias – Pretensão de recebimento do salário-base consoante o mínimo legal – Admissibilidade – Aplicação dos arts. 7º, IV e VII, 39, § 3º, e 201, § 2º, da CF/88 – Ação procedente – Recurso provido.” (Apelação nº 116.055.5/0-00; Rel. Jovino de Sylos; Sétima Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo; j. 17.12.01).

“Servidor público estadual – Salário-base inferior ao ‘mínimo legal’ – Prestigiada a procedência da ação – Inteligência dos arts. 7º, inciso IV, e 39, § 3º, da Constituição Federal. O piso salarial deve ser o salário mínimo – Recursos improvidos” (Apelação Cível nº 119.553-5/4-00, Rel. Milton Gordo; Sétima Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo; j. 04.03.02).

“Apelação cível – Ação de indenização. Os demonstrativos de pagamentos mostram que os autores receberam valores totais mensais inferiores ao salário mínimo – cumprimento do sagrado no art. 333, I do Código de Processo Civil, pois aos autores cabia a demonstração do alegado – a remuneração dos servidores inativos é composta do salário-base e gratificações, pouco importando seja ou não a soma dessas parcelas inferior ao mínimo – o que vale considerar é que seu salário-base não poderá ser inferior ao salário mínimo, jamais – Inteligência do sagrado nos arts. 7º, inciso IV e 37, § 2º, ambos da Constituição Federal – Inquestionavelmente bem provada a situação fático-jurídica – Cabal reforma da r. sentença – Provimento” (Apelação Cível nº 123.575-5/9-00; Rel. Prado Pereira; Sétima Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo; j. 29.10.01).

“Servidor público. Salário-base inferior ao mínimo legal. O piso salarial deve ser o do salário mínimo, isto é, o mínimo que se pode deduzir de uma Constituição que se diz democrática e que estabelece no art. 170, o princípio de uma ordem econômica justa, fundada na valorização do trabalho humano, e tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social. Recurso provido” (Apelação Cível nº 112.342-5/0-00; Rel. Guerrieri Rezende; Sétima Câmara de Direito Público de Férias “Julho/2001” do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo; j. 30.07.01).

“Funcionário público. Pretensão à elevação do vencimento padrão ao valor do salário mínimo – Possibilidade – Sentença de improcedência – Apelo provido em parte” (Apelação Cível nº 133.046-5/--00; Rel. Rui Cascaldi; Nona Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo; j. 30.05.01).

Destaco, outrossim, parte do voto da lavra do MM. Juiz Relator Gonzaga Franceschini, proferido nos autos da Apelação Cível nº 117.451-5/4-00, da Nona Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento ocorrido em 11 de setembro de 2002:

“...as vantagens pecuniárias percebidas pelos autores a título de adicionais ou gratificações não devem ser computadas no valor do piso mínimo garantido constitucionalmente. Mesmo porque essas vantagens poderão nem mesmo existir, dependendo da situação funcional de cada servidor. E não seria razoável que um funcionário recém admitido para o desempenho de funções semelhantes às dos autores, mas sem as aludidas vantagens, recebesse vencimentos apenas pelo padrão, inferior ao salário mínimo.

É manifesto, pois, que o salário-base ou padrão dos vencimentos dos autores não pode ser inferior ao salário mínimo.”

Em decorrência, acolho a irresignação para conceder as diferenças salariais, assim como os reflexos nos décimos terceiros, nas férias acrescidas de 1/3, nos depósitos do FGTS e nos qüinqüênios. O quantum será apurado em liquidação de sentença, incidindo juros e atualização monetária na forma da lei.

DIFERENÇAS DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

A recorrente requer seja o adicional de insalubridade calculado sobre a sua remuneração.

Preconizam as Súmulas nºs 228 e 17 do e. TST, esta última restaurada pela Resolução Administrativa nº 121/03, que representam a jurisprudência pacífica da mais alta Corte Trabalhista, in verbis:

“Adicional de insalubridade – Base de cálculo. O percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo as hipóteses previstas na Sumula nº 17.”

“Adicional de insalubridade. O adicional de insalubridade devido a empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebe salário profissional será sobre ele calculado.”

No caso sob análise, em nenhum momento cogitou-se o recebimento de salário profissional em decorrência de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, nos termos da Súmula nº 17, acima mencionada.

Desse modo, está correto o pagamento do adicional de insalubridade sobre o salário mínimo, inexistindo, pois, afronta ao art. 7º, IV, da Constituição da República.

RECURSO DA RECLAMADA – ADESIVO

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Não houve condenação ao pagamento da verba em epígrafe, faltando interesse de agir nesse aspecto.

JUSTIÇA GRATUITA

A assistência judiciária de que trata a Lei 1.060/50 é prestada a “todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família” (parágrafo único do art. 2º).

Por outro lado, preconiza o § 3º do art. 790 do Estatuto Consolidado, acrescentado pela Lei 10.537, de 27.08.02:

“É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou da família” (não grifado no original).

No caso em exame, a recorrida firmou a declaração de miserabilidade jurídica, à fl. 10, sob as penas da lei. Em conseqüência, rejeito a irresignação.

Pelo exposto, decido conhecer os apelos e dar parcial provimento ao da reclamante para julgar parcialmente procedentes os pedidos e conceder as diferenças salariais com reflexos nos décimos terceiros, nas férias acrescidas de 1/3, nos depósitos do FGTS e nos qüinqüênios e negar provimento ao da reclamada, nos termos da fundamentação. Mantenho o valor arbitrado à condenação, para os efeitos da IN nº 03/93 do e. TST.

Eduardo Benedito de Oliveira Zanella

Juiz-Relator

RDT nº 02 - Fevereiro de 2008

TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – BASE DE CÁLCULO

PROCESSO RR Nº 1118/2004-005-17-00

Publicação: DJ 23.05.08

ACÓRDÃO

7ª TURMA

EMENTA

Adicional de insalubridade – Base de cálculo – Salário mínimo (CLT, art. 192) – Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade (unvereinbarkeitserklarung) – Súmula nº 17 do TST e Súmula Vinculante nº 4 do STF. 1. O STF, ao apreciar o RE-565.714-SP, sob o pálio da repercussão geral da questão constitucional referente à base de cálculo do adicional de insalubridade, editou a Súmula Vin-

culante nº 4, reconhecendo a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo, mas vedando a substituição desse parâmetro por decisão judicial. Rejeitou-se, inclusive, a tese da conversão do salário mínimo em sua expressão monetária e aplicação posterior dos índices de correção dos salários, uma vez que, sendo o reajuste do salário mínimo mais elevado do que a inflação do período, restariam os servidores e empregados postulantes de uma base de cálculo mais ampla prejudicados ao receberem como prestação jurisdicional a redução da vantagem postulada. 2. Assim decidindo, a Suprema Corte adotou técnica decisória conhecida no direito constitucional alemão como declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade (Unvereinbarkeitserklarung), ou seja, a norma, não obstante ser declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se substituir ao legislador para definir critério diverso para a regulação da matéria. 3. Nesse contexto, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT e, por conseguinte, da própria Súmula nº 228 do TST, tem-se que a parte final da Súmula Vinculante nº 4 do STF não permite criar critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de insalubridade, continuará a ser aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional, salvo a hipótese da Súmula nº 17 do TST, que prevê o piso salarial da categoria, para aquelas categorias que o possuam (já que o piso salarial é o salário mínimo da categoria). Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista TST-RR nº 1.118/2004.005.17.00-6, em que é recorrente Construtora Queiroz Galvão S.A. e recorridos Município de Vitória e Érick Souza da Silva e outros.

RELATÓRIO

Contra o acórdão do 17º Regional que negou provimento ao seu recurso ordinário e rejeitou os embargos declaratórios (fls. 546-554 e 564-566), a reclamada interpõe o presente recurso de revista, argüindo preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional e pedindo reexame das seguintes questões: adicional de insalubridade e base de cálculo do adicional de insalubridade (fls. 600-638).

Admitido o apelo (fls. 647-650), não foram apresentadas contra-razões, tendo o Ministério Público do Trabalho, em parecer da lavra da Dra. Maria de Fátima Rosa Lourenço, opinado no sentido do não-provimento do recurso de revista (fls. 658-661).

É o relatório.

VOTO

CONHECIMENTO

1) PRESSUPOSTOS GENÉRICOS

O recurso é tempestivo (fls. 579 e 600) e tem representação regular (fl. 140), encontrando-se devidamente preparado, com custas recolhidas (fl. 515) e depósito recursal efetuado no limite legal (fl. 645).

2) PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS

a) NULIDADE DO JULGADO POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

Fundamento do Recurso: Indicando contrariedade à Súmula nº 297 do TST, violação dos arts. 192 da CLT, 535 do CPC, e 5º, XXXV, 7º, XXVI, e 93, IX, da CF, a recorrente alega ter havido omissão do Regional, mesmo diante dos embargos declaratórios, quanto à previsão em norma coletiva de que a base de cálculo do adicional de insalubridade seria o salário mínimo (fls. 603-622).

Solução: Verifica-se que a decisão de embargos de declaração não é omissa quanto à questão. O Regional afirma que a reclamada alegou que o salário mínimo deveria ser a base de cálculo por ter sido adotada nas convenções coletivas e por ser imperativo legal, de modo que não haveria omissão por ter havido a síntese do pleito das reclamadas que foi, indubitavelmente, a utilização do salário mínimo como base de cálculos (sic) do adicional de insalubridade, tendo o Colegiado adotado a tese de prevalência do salário profissional, este de fato objeto de convenção coletiva, vide fl. 210, cláusula 7ª (ou 14ª) (fl. 565).

O que se infere da decisão regional é que existia norma coletiva prevendo a existência de salário profissional, frisando que esta é a única previsão contida nas normas coletivas que poderia influir na decisão quanto ao adicional de insalubridade.

Assim, não havia previsão em norma coletiva de que a base de cálculo do adicional de insalubridade era o salário mínimo. Como conseqüência, ficam afastadas as pretensas contrariedade à Súmula nº 297 do TST e violação dos arts. 192 da CLT, 535 do CPC, e 5º, XXXV, 7º, XXVI e 93, IX, da CF.

Pelo exposto, não conheço do apelo, no particular.

b) ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – LIXO URBANO – GRAU MÁXIMO

Tese Regional: As atividades dos reclamantes eram de coleta de lixo urbano, pois a varrição de ruas inclui a coleta do lixo resultante dessa tarefa. A reclamada admite que, no desempenho de suas tarefas, os autores deparavam-se com restos e excrementos de animais, de modo que é devido aos obreiros o adicional de insalubridade em grau máximo, conforme aplicação da NR-15.

Ademais, os EPIs fornecidos não eram suficientes para a completa neutralização dos agentes insalubres, conforme assentado no laudo pericial.

Fundamento do Recurso: A função desempenhada pelos reclamantes, de gari varredor, não está enquadrada dentre aquelas que a NR-15, Anexo XIV, da Portaria nº 3.214/78 do MTE elenca como exposição em grau de insalubridade máximo. Somente a tarefa de gari coletor é abrigada pela referida norma.

A NR-15 somente lista como atividades ensejadoras de insalubridade em grau máximo aquelas que envolvam a coleta e a industrialização do lixo urbano. Nada menciona acerca das atividades de varrição, capina, raspagem e outras atividades complementares de limpeza urbana, que correspondiam às tarefas desenvolvidas pelos obreiros.

Assim, os reclamantes não têm direito ao adicional de insalubridade, de modo que houve violação do art. 190 da CLT e divergência jurisprudencial (fls. 611-617 e 623-626).

Solução: O art. 190 da CLT dispõe que o Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes.

Verifica-se que, ao determinar a concessão do adicional de insalubridade em grau máximo, o Regional em nenhum momento afronta a literalidade do dispositivo da CLT, pois não invade a competência do Ministério do Trabalho, aprovando o quadro das atividades e operações insalubres. Ao contrário, aplica o seu entendimento quanto à regulamentação feita pelo órgão público mencionado. Assim, a revista não prospera quanto à indicação do art. 190 da CLT.

Ademais, a reclamada também não logra êxito em demonstrar divergência jurisprudencial, pois o entendimento desta Corte caminha no sentido de que a atividade de varrição de ruas se enquadra dentre aquelas descritas na NR-15 como ensejadoras do percebimento de adicional de insalubridade em grau máximo. Nesse sentido, temos os seguintes precedentes:

Agravo de instrumento – Recurso de revista – Preliminar de nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional. A prestação jurisdicional foi devidamente fundamentada no sentido de o obreiro fazer jus ao pagamento do adicional de insalubridade, tendo em vista desenvolver atividade enquadrada no disposto do Anexo 14 da NR-15, conforme tese adotada pela própria reclamada. Adicional de insalubridade – Grau máximo – Lixo urbano. O Regional consignou que o reclamante desempenhava atividade com contato permanente com lixo urbano. O anexo 14, da NR-15, da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego relaciona, como atividade insalubre, em grau máximo, tal atividade. Agravo de Instrumento a que se nega provimento (AIRR nº 775/2005.007.17.40-4, 3ª Turma, Rel. Min. Carlos Alberto, DJ de 29.02.08).

Adicional de insalubridade – Lixo urbano. O reclamante trabalhava na coleta direta de lixo urbano, ainda que como varredor de rua, o que demonstra o seu enquadramento na previsão do Anexo 14, da Norma Regulamentar nº 15 da Portaria nº 3.214/78. Recurso não conhecido (TST-RR nº 150/2001.003.17.00-9, 2ª Turma, Rel. Min. José Simpliciano, DJ de 05.10.07).

Adicional de insalubridade – Lixo urbano – Grau máximo. O Anexo 14 da NR 15 da Portaria MTb nº 3.214/78, ao qualificar como atividade insalubre, em grau máximo, o trabalho em contato permanente com lixo urbano (coleta e industrialização), não faz nenhuma distinção entre os trabalhadores que coletam e os que varrem o lixo urbano. Assim, consignado no acórdão regional que a atividade do reclamante o expunha a contato permanente com lixos localizados nas vias urbanas, dá-se provimento ao Recurso, para majorar, de 20% para 40%, o adicional de insalubridade. Recurso conhecido e provido (TST RR-1.511/2001-007-17-00.0, 3ª Turma, Relª. Minª. Maria Cristina Peduzzi, DJ de 10.12.04).

Assim, não conheço do apelo, no particular, por óbice da Súmula nº 333 do TST.

c) ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – BASE DE CÁLCULO

Tese Regional: A base de cálculo do adicional de insalubridade deve ser o salário profissional fixado em convenção coletiva de trabalho (fls. 550-552).

Fundamento do Recurso: Houve violação do art. 7º, XXVI, da CF, porque as convenções coletivas da categoria profissional fixavam a base de cálculo do adicional de insalubridade como sendo o salário mínimo (fls. 626-638).

Solução: O Regional assentou que existia norma coletiva prevendo a existência de salário profissional, destacando que esta era a única previsão contida nas normas coletivas que poderia influir na decisão quanto ao adicional de insalubridade.

Assim, partindo da premissa fática de que não havia a previsão em norma coletiva de que a base de cálculo do adicional de insalubridade seria o salário mínimo e de que existia um salário profissional, a decisão regional está em conformidade com a jurisprudência pacificada nesta Corte Superior, consubstanciada na Súmula nº 17, segundo a qual o adicional de insalubridade devido a empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebe salário profissional será sobre este calculado.

Oportuno destacar que, a o apreciar o STF-RE-565.714-SP, primeiro julgado sob o pálio do reconhecimento da repercussão geral da questão constitucional, o Supremo Tribunal Federal terminou por reconhecer a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade. Editou-se, por ocasião dessa decisão, a Súmula Vinculante nº 4 do STF, com o seguinte teor:

Súmula nº 4. Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

Não fosse a ressalva final da referida súmula, poder-se-ia cogitar, no âmbito trabalhista, da substituição do critério do art. 192 da CLT (atingido pela declaração de inconstitucionalidade firmada pelo STF a dispositivo de mesmo teor da Lei Complementar nº 432/85, do Estado de São Paulo, no caso o art. 3º) relativo ao adicional de insalubridade, pelo parâmetro estatuído no art. 193, § 1º, da CLT para o adicional de periculosidade, que é o salário-base do trabalhador, despido das demais parcelas de natureza salarial, uma vez que a insalubridade guarda similaridade com a periculosidade como fator de risco para o trabalhador (CF, art. 7º, XXIII), conforme precedentes desta Corte:

I) Ação rescisória – Violação de lei – Incidência do adicional de insalubridade sobre o salário básico dos reclamantes – Aplicação analógica da Súmula nº 191 do TST. 1. O entendimento esposado na Orientação Jurisprudencial da SBDI-1 e na Orientação Jurisprudencial nº 2 da SBDI-2, acompanhando a Súmula nº 228, todas desta Corte, estabelece que o percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo a hipótese prevista na Súmula nº 17 do TST, referente à existência de piso salarial profissional. 2. In casu, em face do provimento parcial do recurso extraordinário dos reclamantes (já que não foi acolhido o pleito alusivo à adoção da remuneração como base de cálculo do adicional de insalubridade), por decisão monocrática proferida pelo Min. Ricardo Lewandowski, em que foi determinado o retorno dos autos a esta Corte para fixação de outra base de cálculo, deve ser adotado parâmetro diverso do salário mínimo. 3. No caso dos autos, os recorrentes são servidores públicos municipais concursados, contratados para trabalhos braçais, sem salário profissional definido, o que descarta a possibilidade de incidência da Súmula nº 17 desta Corte. 4. Ora, na ausência de norma específica para o adicional de insalubridade, verifica-se que a Súmula nº 191 desta Corte estabelece que o adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. 5. Assim sendo, aplicando por analogia a súmula supracitada, ante a similaridade da natureza jurídica dos adicionais de insalubridade e periculosidade, pode-se tomar como parâmetro para o cálculo do adicional de insalubridade devido aos recorrentes o seu salário básico (TST-ROAR-6 267/2003.909.09.00-3, Rel. Min. Ives Gandra, SBDI-2, DJ de 04.05.07).

I) Ação rescisória – Violação de lei – Incidência do adicional de insalubridade sobre o salário básico do reclamante – Aplicação analógica da Súmula nº 191 do TST. 1. O entendimento esposado na Orientação Jurisprudencial da SBDI-1 e na Orientação Jurisprudencial nº 2 da SBDI-2, acompanhando a Súmula nº 228, todas desta Corte, estabelece que o percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo a hipótese prevista na Súmula nº 17 do TST, referente à existência de piso salarial profissional. 2. In casu, em face do provimento do recurso extraordinário do reclamante, por decisão monocrática proferida pelo Min. Cezar Peluso, em que foi determinado o retorno dos autos a esta Corte para fixação de nova base de cálculo, deve ser adotado parâmetro diverso do salário mínimo. 3. No caso dos autos, o reclamante é servidor público municipal concursado, contratado para trabalho braçal, sem salário profissional definido, o que descarta a possibilidade de incidência da Súmula nº 17 desta Corte. 4. Diante da ausência de regra específica para o cálculo do adicional de insalubridade, deve o julgador louvar-se nos parâmetros traçados pelo art. 126 do CPC, dentre os quais avulta o da analogia (ubieadem ratio, idem jus). 5. Ora, a Súmula nº 191 desta Corte estabelece que o adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. 6. Assim, aplicando por analogia a súmula supracitada, ante a similaridade da natureza jurídica dos adicionais de insalubridade e periculosidade, pode-se tomar como parâmetro para o cálculo do adicional de insalubridade devido ao recorrente o seu salário básico, como determinado na própria decisão rescindenda, razão pela qual não prospera a irresignação do Município (TST-RXOF e ROAR-6.277/2002-909-09-00.8, Rel. Min. Ives Gandra, SBDI-2, DJ de 25.05.07).

Recurso ordinário voluntário – Ação rescisória – Adicional de insalubridade – Base de cálculo – Refixação em cumprimento à decisão do STF. I – É preciso ter em mente a identidade ontológica entre as atividades insalubres e perigosas como propiciadoras de lesão à saúde física e mental do empregado, na medida em que a distinção entre elas restringe-se à maneira como se opera o agente nocivo e o agente perigoso à saúde. II – Enquanto a insalubridade decorre geralmente do tempo de exposição ao agente nocivo, a periculosidade decorre da proximidade ao agente perigoso, suscetível de deflagrar instantaneamente o evento danoso, segundo se depreende dos arts. 189 e 193 da CLT. III – Essa distinção contudo revela-se marginal para o fim de se estender ao adicional de insalubridade o mesmo critério, fixado no § 1º do art. 193 da CLT, para o cálculo do adicional de periculosidade pelo trabalho com inflamáveis e explosivos, consistente na utilização do salário básico sem os acréscimos ali elencados, tal como definido na primeira parte da Súmula nº 191 do TST. IV – Tendo em vista o paralelo ontológico traçado entre o adicional de insalubridade e o adicional de periculosidade, contemplados na Consolidação das Leis do Trabalho, afasta-se a possibilidade de se estabelecer essa mesma sinonímia com a periculosidade pelo trabalho com energia elétrica de que trata a Lei nº 7.369/85, por conta da sua especificidade, a partir da qual não há de se cogitar da base de cálculo prevista no seu art. 1º, e explicitada na segunda parte da Súmula nº 191, no sentido de ela consistir na totalidade das parcelas de natureza salarial. V – Recurso provido (TST-RXOF e ROAR nº 6.112/2003.909.09.00-7, Rel. Min. Barros Levenhagen, SBDI-2, DJ de 01.06.07).

Ação rescisória – Adicional de insalubridade – Base de cálculo – Refixação em cumprimento à decisão do STF. I – É sabido que na interpretação das normas constitucionais o intérprete deve desprezar o sentido técnico das expressões ali contempladas, em virtude de elas se dirigirem precipuamente ao povo, tendo em conta seu objetivo precípuo de disciplinar a organização do estado e da sociedade, aí abrangido os direitos e as garantias individuais. II – Nesse sentido, a expressão remuneração contida na norma do inciso XXIII do art. 7º da Constituição não pode ser interpretada na acepção técnica do art. 457 e parágrafos da CLT, e sim no sentido usual de retribuição pecuniária pelo trabalho executado em atividades penosas, insalubres ou perigosas. III – Aliás, embora a interpretação gramatical se encontre em franco desuso na hermenêutica jurídica, em razão da prioridade ali conferida à interpretação teleológica, a redação dada à norma constitucional em pauta indica que a expressa o remuneração fora utilizada no sentido proverbial de contraprestação pecuniária pelo trabalho exercido naquelas condições de penosidade. IV – Afastada a possibilidade de se adotar a remuneração como base de cálculo do adicional de insalubridade, cabe trazer à colação a identidade ontológica entre as atividades insalubres e perigosas como propiciadoras de lesão à saúde física e mental do empregado, na medida em que a distinção entre elas se restringe à maneira como se opera o agente nocivo e o agente perigoso. V – Essa distinção, contudo, revela-se marginal para o fim de se estender ao adicional de insalubridade o mesmo critério fixado no § 1º do art. 193 da CLT para o cálculo do adicional de periculosidade pelo trabalho com inflamáveis e explosivos, consistente na utilização do salário básico sem os acréscimos ali enumerados, tal como definido na primeira parte da Súmula nº 191 do TST. VI – Não obstante o paralelo ontológico discernível entre o adicional de insalubridade e o adicional de periculosidade, contemplados na Consolidação das Leis do Trabalho, esse não o é em relação à periculosidade pelo trabalho com energia elétrica de que trata a Lei nº 7.369/85, por conta da sua especificidade, a partir da qual não há de se cogitar da base de cálculo prevista no seu art. 1º, e explicitada na segunda parte da Súmula nº 191, de ela consistir na totalidade das parcelas de natureza salarial. VII – Pedido julgado parcialmente procedente (TST-AR nº 149.732/2004.000.00.00-8, Rel. Min. Barros Levenhagen, SBDI-2, DJ de 08.06.07).

Se fosse adotado o critério do salário-base para o cálculo do adicional de insalubridade, sendo ele mais elevado do que o piso salarial da categoria, não poderia subsistir a Súmula nº 17 do TST como parâmetro paralelo para as categorias que tivessem piso salarial legal ou convencional. Isto porque, na atual sistemática, a base de cálculo do adicional de insalubridade guarda relação direta com o piso salarial da categoria: a) para os que não têm piso específico, o piso salarial é o salário mínimo, que é o piso salarial de todo trabalhador brasileiro; b) para quem tem piso salarial próprio, este é a base de cálculo. Assim, se para os trabalhadores sem piso salarial específico a base de cálculo é elevada para o salário-base, o menos que se espera é que também para as categorias com piso salarial específico haja um significativo aumento.

No entanto, a solução adotada pela Suprema Corte colocou-se como intermediária entre duas soluções extremas: uma delas (da ilustre relatora, Minª. Carmen Lúcia) propugnava o congelamento do valor do salário mínimo e a aplicação dos índices de reajustes salariais, o que implicaria critério ainda mais gravoso para os postulantes da alteração da base de cálculo; a outra (postulada pelos autores da ação) era a da utilização da remuneração como base de cálculo.

No julgamento do STF-RE-565.714-SP, a tese vencedora do Min. Cezar Peluso foi a de não adotar qualquer novo parâmetro em substituição ao salário mínimo. Rejeitou-se expressamente a tese de se converter o salário mínimo em sua expressão monetária e aplicar, a partir do trânsito em julgado da decisão, os reajustes salariais desatrelados do salário mínimo, ao fundamento de que, sendo a ação proposta pelos servidores, não se poderia adotar critério que lhes fosse ainda mais desfavorável, uma vez que o salário mínimo tem sido reajustado em percentuais bem mais elevados do que o índice da inflação apurado em cada ano.

Assim, a proposta original da Minª. Carmen Lúcia, de se dar provimento parcial ao recurso, para fixar o novo parâmetro desvinculado do salário mínimo, foi rejeitada, tendo sido negado provimento ao recurso extraordinário dos servidores. Como na seara trabalhista os processos em que se discute a base de cálculo do adicional de insalubridade são propostos pelos empregados, postulando base de cálculo mais ampla, incluindo a remuneração, não poderia o Judiciário decidir de forma mais gravosa aos reclamantes do que antes de recorrer à Justiça.

A solução dada à questão pelo STF foi aquela que a doutrina constitucional alemã denomina Unvereinbarkeitserklarung, ou seja, declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade. A norma, não obstante ser declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se substituir ao legislador para definir critério diverso para a regulação da matéria.

Sobre essa técnica decisória aplicada precisamente ao caso do adicional de insalubridade, já nos manifestávamos há cerca de 16 anos, verbis:

Quanto à substituição do salário mínimo por outro indexador, no sentido de superar a inconstitucionalidade apontada, não compete ao magistrado fazê-lo, uma vez que o Poder Judiciário, no controle de constitucionalidade das leis, quer de forma concentrada, quer de forma difusa, somente pode atuar como legislador negativo, isto é, expungindo da ordem jurídica a lei não compatível com a Constituição, mas não como legislador positivo, estabelecendo regra que substitua a inconstitucional, como seria o caso de se determinar a indexação com base na TR ou outro indexador semelhante.

Assim, o que se observa é que o reflexo da norma constitucional vedativa da vin-

culação ao salário mínimo gera efeitos não buscados diretamente pelo constituinte nem desejáveis para a ordem social. Daí a necessidade, não apenas da urgente elaboração legislativa de novo diploma compatível com a Carta Magna, mas de se encontrar solução para o problema enquanto perdure a situação de inconstitucionalidade das normas legais supra-referidas, não substituídas por outras.

Para tanto, encontramos no Direito Comparado manancial fértil de experiências, que podem servir-nos de exemplo de soluções possíveis para o problema. Mais concretamente, gostaríamos de trazer à reflexão o que nos sugere o Direito Constitucional Alemão, em termos de controle de constitucionalidade das leis, tal como nos refere Gilmar Ferreira Mendes em seu trabalho “O Apelo ao Legislador – Appellentscheidung – na Praxis da Corte Constitucional Federal Alemã” (in Revista do Ministério Público do Trabalho, ano II, nº 3, março de 1992, LTr, São Paulo, pp. 69-96).

Na Alemanha, o controle de constitucionalidade das leis não é exercido pelo Supremo Tribunal Federal, mas por um órgão especial, que não compõe a estrutura do Poder Judiciário: o Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal). Tal Corte tem desenvolvido novas técnicas de decisão, a par das tradicionais de declaração da constitucionalidade, ou não, da lei, que poderiam ser elencadas basicamente em 3 espécies:

a) a interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung) – pela qual a Corte não declara inconstitucional a lei, mas aponta para a interpretação que a tornará compatível com a Lei Fundamental, havendo, assim, uma decretação parcial de inconstitucionalidade, referente a alguns dos sentidos em que a lei poderia ser interpretada (há uma redução no âmbito de aplicação da lei, mas sem anulá-la);

b) o apelo ao legislador (Appellentscheidung) – em que o Tribunal reconhece a lei como ainda constitucional, mas que, se o legislador não providenciar a reforma legal, a situação fática cambiante acabará por tornar inconstitucional a lei que continua a disciplinar tal realidade social (a Corte cumpre, nesse caso, a função de advertência do legislador, para que tome as providências no sentido de evitar a situação de inconstitucionalidade); e

c) a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade (Unvereinbarkeitserklarung) – quando o Tribunal, mesmo reconhecendo a inconstitucionalidade da lei, deixa de expungi-la do ordenamento jurídico tendo em vista o caos jurídico que o vazio legislativo ocasionaria (a lei continuaria vigente e sendo aplicada até que seja substituída por outra que discipline a matéria).

É justamente esta última técnica decisória que nos parece aplicável à hipótese do art. 2º, § 4º, da Lei nº 5.584/70 (alçada trabalhista) e do art. 192 da CLT (adicional de insalubridade), quando confrontados com o inciso IV do art. 7º da Constituição Federal.

(...)

Portanto, parece-nos solução possível para o problema a do simples reconhecimento da inconstitucionalidade de tais normas legais, sem que se decrete formalmente sua inconstitucionalidade, com a continuação de aplicação das mesmas até que outras lhes tomem o lugar, evitando, dessarte, o vazio legislativo, pior para a ordem jurídica e social do que uma possível desconformidade com a Carta Maior do país (Ives Gandra da Silva Martins Filho, Vedação Constitucional à Utilização do Salário Mínimo como Indexador – Problemas do Adicional de Insalubridade e da Alçada – Experiência do Direito Comparado para Solução da Questão, in Revista LTr de abril de 1992, pp. 410-411).

Nesse contexto, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT e, por conseguinte, da própria Súmula nº 228 do TST, tem-se que a parte final da Súmula Vinculante nº 4 do STF não permite criar critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de insalubridade, continuará a ser aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional, salvo a hipótese da Súmula nº 17 do TST, que prevê o piso salarial da categoria, para aquelas categorias que o possuam (já que o piso salarial é o salário mínimo da categoria).

Pelo exposto, não conheço da revista, no particular, por óbice da Súmula 17 do TST.

Isto posto, acordam os Ministros da Egrégia 7ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista.

Brasília, 14 de maio de 2008.

Ives Gandra Martins Filho

Ministro-Relator

Ciente:

Representante do Ministério

Público do Trabalho

RDT nº 6 - junho de 2008

Advocacia Trabalhista Curitiba – Zavadniak & Honorato Advogados Trabalhistas Curitiba
Advocacia Especializada – Robson Zavadniak advogado
(41) 3233-0329
Av. Marechal Floriano Peixoto, 228 / cj. 302
Centro - Curitiba/PR -CEP 80.010-130
www.ZHadvogados.com.br / contato@zhaadvogados.com.br / facebook.com/zavadniak

TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

NÚMERO ÚNICO PROC: E-ED-RR Nº 776/2002.007.17-00

PUBLICAÇÃO: DEJT – 16.10.09

ACÓRDÃO

SDI-1

ACV/sp

ACÓRDÃO

Embargos de declaração foram opostos pelo reclamante e rejeitados, as fls. 286/293.

Impugnação pela empresa às fls. 358/359.

Sem manifestação do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

VOTO

Adicional de insalubridade – Base de cálculo

Razões de não-conhecimento

A c. Turma aplicou o entendimento contido na Orientação Jurisprudencial nº 2 da c. SDI, firmando a tese de que a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário-mínimo.

Não há como conhecer do apelo.

Assim manifestou o Exmo. Ministro Presidente do e. STF:

(…) Com efeito, no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante nº 4 (RE 595.714/SP, Relª. Minª. Cármen Lúcia, sessão de 30.04.08 Informativo nº 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário-mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva.

Não há como admitir o apelo por contrariedade com a atual redação da Súmula nº 228 do C. TST, porque suspensa a sua aplicabilidade, por força de decisão superior.

Não conheço.

Descontos fiscais – Responsabilidade pelo recolhimento

Razões de não-conhecimento

Pretende o reclamante demonstrar divergência quanto ao tema, restando infrutífera a pretensão de demonstrar ofensa de dispositivos legais sobre o tema.

Todavia, a decisão da c. Turma, adotou entendimento consonante com a Orientação Jurisprudencial nº 363 da c. SDI, que dispõe:

Assim sendo, inviável o conhecimento dos Embargos, a teor do art. 894, II, da CLT.

Não conheço.

Descontos fiscais – Juros de mora

CONHECIMENTO

A c. Turma assim se manifestou sobre o tema, no julgamento dos embargos de declaração opostos pelo Reclamante:

Ressalte-se que o art. 46, § 1º, I, da Lei nº 8.541/92 refere-se a juros decorrentes de lucros cessantes, e não a juros de mora.

Nesta esteira:

Conforme se verifica do julgado a v. decisão manteve o entendimento do eg. Tribunal Regional no sentido de que os juros de mora estão incluídos na base de cálculo do imposto de renda.

Conheço, por divergência jurisprudencial.

MÉRITO

O e. STJ vem construindo a jurisprudência no sentido de considerar os juros de mora como parcela de natureza indenizatória, afastando assim sua incidência na base de cálculo do imposto de renda.

A jurisprudência daquela c. Corte de Justiça traça tese seguindo jurisprudência trazida pela Ministra Eliana Calmon, conforme se transcreve:

Nesse sentido, consagra-se a jurisprudência desta C. Corte, conforme decisão do Exmo. Ministro Barros Levenhagem no Órgão Especial desta Corte:

Imposto de renda – Incidência sobre os juros de mora – Descabimento – Inteligência do art. 404 e seu parágrafo único do Código Civil de 2002.

VII – Nesse sentido de não haver incidência de imposto de renda sobre os juros de mora já se posicionava o STF, conforme se constata da decisão monocrática proferida pelo Ministro Cezar Peluso, no AI nº 482398/SP, publicada no DJ de 07.06.06, na qual Sua Excelência deixara assentado que não há incidência de imposto de renda sobre juros moratórios, por não configurarem renda e proventos de qualquer natureza, mas meros componentes indissociáveis do valor total da indenização… Recurso a que se nega provimento. (ROAG nº 2110/1985. 4. Relator Ministro Barros Levenhagen DJ 04.09.09)

Dou provimento aos Embargos para afastar da condenação a incidência do imposto de renda sobre juros de mora.

Honorários advocatícios

Razões de não-conhecimento

Retrata o tema em epígrafe inovação recursal, eis que não foi objeto de recurso ou de decisão da c. Turma, nem objeto dos embargos de declaração opostos pelo reclamante.

Não conheço.

Brasília, 1º de outubro de 2009.

Firmado por assinatura digital (MP nº 2.200-2/2001)

Aloysio Corrêa da Veiga

Ministro-Relator

RDT nº 10 – outubro de 2009

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO – 15ª R

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – BASE DE CÁLCULO

RECURSO ORDINÁRIO

Processo nº 00306/2006.028.15.00-3 – 2ª Câmara

1ª Recorrente: Maria Antonieta Batista Grecchi Pizzi

2ª Recorrente: Superintendência de Controle de Endemias – SUCEN

Origem: 1ª Vara do Trabalho de Catanduva

EMENTA

A ré, por sua vez, insurge-se com relação aos honorários advocatícios e à justiça gratuita.

Contra-razões às fls. 254-271.

Oficia o Ministério Público às fls. 283-286, opinando pelo provimento total do recurso da autora e parcialmente ao da reclamada.

As partes se manifestaram acerca do despacho à fl. 288, através das petições protocoladas sob os números 026.587/07 e 022.263/07.

Relatados.

VOTO

Conheço os apelos, atendidas as exigências legais.

RECURSO DA AUTORA

DIFERENÇA SALARIAL

Cinge-se o exame da irresignação supra à vedação constitucional da fixação do salário-base inferior ao salário mínimo, tese sustentada pela recorrente, rejeitada na r. sentença recorrida.

O disposto no § 1º do art. 457 ‘restringe-se a indicar os elementos que compõem o que poderíamos chamar o complexo salarial’; isto é, confere natureza salarial às parcelas nele referidas, distinguindo-se, porém, do salário-base… As gratificações e as percentagens correspondem ao que se denomina sobre-salário; somam-se ao salário-base mas neste não se diluem, nem perdem suas características próprias” (Arnaldo Süssekind, Instituições de Direito do Trabalho, v. 1, 14. ed., LTr, pp. 328/329).

Também será sobre o salário básico que incidirá todo o conjunto de proteções e garantias legais (p. ex.: irredutibilidade, impenhorabilidade etc.).

É oportuno citar, no mesmo sentido, as seguintes ementas:

“Servidor público estadual – Vencimento – Pretensão a que o salário-base não seja inferior ao mínimo – Admissibilidade – Embargos rejeitados.

“Funcionário público. Pretensão à elevação do vencimento padrão ao valor do salário mínimo – Possibilidade – Sentença de improcedência – Apelo provido em parte” (Apelação Cível nº 133.046-5/–00; Rel. Rui Cascaldi; Nona Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo; j. 30.05.01).

“…as vantagens pecuniárias percebidas pelos autores a título de adicionais ou gratificações não devem ser computadas no valor do piso mínimo garantido constitucionalmente. Mesmo porque essas vantagens poderão nem mesmo existir, dependendo da situação funcional de cada servidor. E não seria razoável que um funcionário recém admitido para o desempenho de funções semelhantes às dos autores, mas sem as aludidas vantagens, recebesse vencimentos apenas pelo padrão, inferior ao salário mínimo.

É manifesto, pois, que o salário-base ou padrão dos vencimentos dos autores não pode ser inferior ao salário mínimo.”

DIFERENÇAS DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

A recorrente requer seja o adicional de insalubridade calculado sobre a sua remuneração.

Desse modo, está correto o pagamento do adicional de insalubridade sobre o salário mínimo, inexistindo, pois, afronta ao art. 7º, IV, da Constituição da República.

RECURSO DA RECLAMADA – ADESIVO

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Não houve condenação ao pagamento da verba em epígrafe, faltando interesse de agir nesse aspecto.

JUSTIÇA GRATUITA

Por outro lado, preconiza o § 3º do art. 790 do Estatuto Consolidado, acrescentado pela Lei 10.537, de 27.08.02:

No caso em exame, a recorrida firmou a declaração de miserabilidade jurídica, à fl. 10, sob as penas da lei. Em conseqüência, rejeito a irresignação.

Eduardo Benedito de Oliveira Zanella

Juiz-Relator

RDT nº 02 – Fevereiro de 2008

TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – BASE DE CÁLCULO

PROCESSO RR Nº 1118/2004-005-17-00

Publicação: DJ 23.05.08

ACÓRDÃO

7ª TURMA

EMENTA

RELATÓRIO

É o relatório.

VOTO

CONHECIMENTO

1) PRESSUPOSTOS GENÉRICOS

2) PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS

a) NULIDADE DO JULGADO POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

Pelo exposto, não conheço do apelo, no particular.

b) ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – LIXO URBANO – GRAU MÁXIMO

Ademais, os EPIs fornecidos não eram suficientes para a completa neutralização dos agentes insalubres, conforme assentado no laudo pericial.

Assim, os reclamantes não têm direito ao adicional de insalubridade, de modo que houve violação do art. 190 da CLT e divergência jurisprudencial (fls. 611-617 e 623-626).

Assim, não conheço do apelo, no particular, por óbice da Súmula nº 333 do TST.

c) ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – BASE DE CÁLCULO

Tese Regional: A base de cálculo do adicional de insalubridade deve ser o salário profissional fixado em convenção coletiva de trabalho (fls. 550-552).

Sobre essa técnica decisória aplicada precisamente ao caso do adicional de insalubridade, já nos manifestávamos há cerca de 16 anos, verbis:

Assim, o que se observa é que o reflexo da norma constitucional vedativa da vin-

(…)

Pelo exposto, não conheço da revista, no particular, por óbice da Súmula 17 do TST.

Isto posto, acordam os Ministros da Egrégia 7ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista.

Brasília, 14 de maio de 2008.

Ives Gandra Martins Filho

Ministro-Relator

Ciente:

Representante do Ministério

Público do Trabalho

RDT nº 6 – junho de 2008

Advocacia Trabalhista Curitiba – Zavadniak & Honorato Advogados Trabalhistas Curitiba
Advocacia Especializada – Robson Zavadniak advogado
(41) 3233-0329
Av. Marechal Floriano Peixoto, 228 / cj. 302
Centro – Curitiba/PR -CEP 80.010-130
www.ZHadvogados.com.br / contato@zhaadvogados.com.br / facebook.com/zavadniak

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – BASE DE CÁLCULO – Advocacia Trabalhista Curitiba – Zavadniak & Honorato Advogados Trabalhistas Curitiba

Artigos Relacionados: