Advogado – Categoria Diferenciada – Advocacia Trabalhista Curitiba – Zavadniak & Honorato Advogados Trabalhistas Curitiba
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 2ª REGIÃO
ACORDÃO Nº 02970328075
PROCESSO TRT/SP Nº 02960189099
Recurso Ordinário – 48ª JCJ de São Paulo (SP)
Recorrente(s): 1. Irani Otoni
2. ISS Catering Administradora S.A.
EMENTA
Advogado – Categoria diferenciada. Antes do advento do Novo Estatuto da Ordem (Lei nº 8.906/94), não se pode tratar o advogado empregado como categoria profissional diferenciada, pois seu antigo Estatuto (Lei nº 4.215/63) não tratava de sua situação, tão-somente fixando regras quanto a Ordem dos Advogados e os Advogados Autônomos.
Acordam os juízes da 9ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em: por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso da reclamante e por igual votação, dar provimento ao recurso da reclamada, para excluir da condenação as diferenças salariais e seus reflexos decorrentes da aplicação da URP de fevereiro de 1989, mantendo, no mais, a r. sentença de origem. Custas na forma da lei, sobre o valor ora arbitrado de R$ 4.000,00 (quatro mil reais).
São Paulo, 7 de julho de 1997.
Antônio José Teixeira de Carvalho
Presidente e relator
Mariza da Carvalheira Baur
Procuradora (Ciente)
Inconformadas com a r. sentença de fls. 320/323, cujo relatório adoto e que julgou procedente em parte a ação, as partes recorrem: a reclamante às fls. 326/329 e a reclamada às fls. 330/337.
Sustenta a reclamante que restaram comprovadas as horas extras, que, sendo ocupante de categoria diferenciada, faz jus às diferenças salariais decorrentes dos reajustes deferidos à sua categoria, bem como a diárias de viagem e dias extras de aviso prévio; que as diferenças apontadas de FGTS não restaram elididas pela ré; e que foi descontado valor à maior quanto ao Imposto de Renda na rescisão contratual.
A reclamada alega que não há direito adquirido quanto à URP de fevereiro/89.
Depósito recursal às fls. 338.
Custas pagas às fls. 339.
Contra-razões não foram apresentadas pelas partes.
Presença da d. Procuradoria às fls. 346.
É o relatório.
VOTO
Conheço dos recursos, uma vez que oportunos e regularmente interpostos.
Recurso da reclamante
1. Horas extras
A autora ajuizou a presente ação, alegando que trabalhava das 8h00 às 20h00, de 2ª a 6ª feira, sendo que em média 5 dias no mês laborava até às 22h00/23h00, devido ao fechamento; e ainda um final de semana por mês (sábado e domingo) das 8h00 às 15h00, sempre com 15 minutos de intervalo.
A reclamada contesta, afirmando que a jornada da autora era, de 2ª a 6ª feira, das 9h00 às 17h20, com uma hora de intervalo para refeição e descanso, sem trabalho em domingos ou feriados.
No entanto, os próprios documentos juntados pela reclamada (fls. 254/255) confirmam que ela laborava das 8h00 às 18h00. As testemunhas também afirmam esse horário, e ainda apontam o intervalo para refeição e descanso de uma hora.
Quanto a extensão da jornada até às 20h00 ou 22h00 e o trabalho aos sábados e domingos, não restaram devidamente comprovados nos autos. A primeira testemunha, além de limitar a jornada até às 18h00, ainda afirma que não laborava aos sábados e domingos; e a segunda testemunha informa que trabalhava em outro setor, e portanto seu testemunho acerca do horário de trabalho da reclamante é duvidoso.
Assim, há que se considerar, como fez a r. sentença, que o horário de trabalho era das 8h00 às 18h00, com uma hora de intervalo, de 2ª a 6ª feira.
E não se alegue que a reclamada deve ser condenada pela falta de juntada dos cartões de ponto, pois disto não deve decorrer qualquer pena, uma vez que igualmente não houve determinação da MM. Junta para que tais documentos viessem aos autos. É a aplicação do Enunciado nº 338 do c. TST: “A omissão injustificada por parte da empresa de cumprir determinação judicial de apresentação dos registros de horário (CLT, art. 74, § 2º) importa em presunção de veracidade da jornada de trabalho alegada na inicial, a qual pode ser elidida por prova em contrário.”
Não havendo determinação judicial, não há que se falar em presunção da veracidade da jornada de trabalho alegada na inicial.
Irreformável, o r. decisum neste ponto.
2. Enquadramento na função de advogada – diferenças salariais, diárias de viagem e dias extras de aviso prévio
Não prosperam as alegações da reclamante neste sentido.
Embora tenha exercido a atividade de advogada no período de outubro/89 a julho/91, a autora não pode ser enquadrada como categoria diferenciada, sendo portanto indevidas as diferenças salariais e demais verbas prescritas na convenção coletiva daquela categoria. As normas coletivas aplicáveis à ela são as da categoria que representa a atividade predominante da empregadora.
Ora, dispõe o art. 511, § 3º, da CLT, que: “Categoria profissional diferenciada é a que se forma dos empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em conseqüência de condições de vida singulares.”
Por certo que os advogados possuem estatuto próprio, que à época dos fatos era a Lei nº 4.215/63. No entanto, esta Lei limitou-se a estabelecer regras e disposições quanto a Ordem dos Advogados, e quanto a carreira de um advogado autônomo, mas deixou de tratar da questão do advogado empregado. Isto somente ocorreu no Novo Estatuto da Ordem (Lei nº 8.906/94 – arts. 18 e seguintes).
Assim que, no período em que a reclamante trabalhou como advogada, não se poderia enquadrar tal profissional como integrante de categoria diferenciada.
Por conseguinte, não existem diferenças salariais, diárias de viagem e dias extras de aviso prévio a serem pagos.
3. Diferenças na multa sobre o FGTS
A autora alega que existem diferenças da multa de 40% do FGTS.
Todavia, o valor pretendido foi pago no Termo de Rescisão de fls. 14, onde consta FGTS 40% Cr$ 19.632,35 (campo 49).
Indevida assim qualquer diferença.
4. Diferenças do desconto de Imposto de Renda
Quanto as diferenças do desconto de Imposto de Renda, primeiramente, há que se observar que a reclamante não demonstrou como chegou aos valores descritos no item 9 da inicial.
E além disso, tais valores, quando da Declaração Anual do Imposto de Renda, são mencionados, e, se indevidos, são devolvidos através de restituição. Não existe informação nestes autos da impossibilidade desta restituição. Por conseguinte, indevidas as diferenças.
Recurso da reclamada
No que diz respeito a URP de fevereiro de 1989, a hipótese não se reveste da figura do direito adquirido. O que temos é uma relação que geraria o direito de reposição, uma relação que nascida sob a vigência da lei antiga, ainda não se aperfeiçoou, não se consumou, não caracterizando direito adquirido. Assim, a lei nova tem aplicabilidade imediata para tal situação. Neste sentido as decisões do colendo STF, entre outras a Ação Declaratória de Inconstitucionalidade (ADIn) nº 694-1-DF, Marco Aurélio, TP, DJU 11.03.94 e, ADIn nº 726-2-SP, Paulo Brossard, TP, DJU 11.11.94; e do colendo TST da eg. Seção de Dissídios Individuais, RR. nº 32.607/91, Armando de Brito, Ac. un., julgamento em 07.02.95. Improspera o reajuste em tela.
Pelo exposto, nego provimento ao recurso da reclamante e dou provimento ao recurso da reclamada, para excluir da condenação as diferenças salariais e seus reflexos decorrentes da aplicação da URP de fevereiro de 1989. Mantenho, no mais, a r. sentença de origem. Custas na forma da lei, sobre o valor ora arbitrado de R$ 4.000,00.
Antônio José Teixeira de Carvalho
Juiz-relator
VOTO CONVERGENTE
DO JUIZ VALENTIN CARRION
1. Adota-se o relatório do eminente Juiz-relator.
2. É de todo conveniente acrescentar ao julgado os seguintes fundamentos, sem alterá-lo:
A autora juntou aos autos normas coletivas de três categorias distintas: a) Sindicato dos Empregados no Comércio Hoteleiro e Similares de São Paulo; b) Sindicato dos Empregados nas Empresas de Refeições Coletivas do Estado de São Paulo; c) Sindicato dos Advogados de São Paulo. O fato enseja a conclusão de que a própria autora tem dúvidas acerca da categoria a que pertence.
A ré não participou do dissídio entre o Sindicato dos Advogados e a FIESP, sendo certo que a autora também deixou de demonstrar pertencer à categoria quando do dissídio (fl. 141).
Assim, é inaplicável à hipótese a sentença normativa invocada pela autora.
3. Pelo exposto, acompanha-se o voto do eminente Juiz-relator, acrescentando-se à fundamentação as considerações expostas.
Valentin Carrion
Juiz-revisor
(Publicado no DOSP de 29.07.97).
Advocacia Trabalhista Curitiba – Zavadniak & Honorato Advogados Trabalhistas Curitiba
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TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO – 2ª REGIÃO
ACORDÃO Nº 02970328075
PROCESSO TRT/SP Nº 02960189099
Recurso Ordinário – 48ª JCJ de São Paulo (SP)
Recorrente(s): 1. Irani Otoni
2. ISS Catering Administradora S.A.
EMENTA
Advogado – Categoria diferenciada. Antes do advento do Novo Estatuto da Ordem (Lei nº 8.906/94), não se pode tratar o advogado empregado como categoria profissional diferenciada, pois seu antigo Estatuto (Lei nº 4.215/63) não tratava de sua situação, tão-somente fixando regras quanto a Ordem dos Advogados e os Advogados Autônomos.
Acordam os juízes da 9ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em: por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso da reclamante e por igual votação, dar provimento ao recurso da reclamada, para excluir da condenação as diferenças salariais e seus reflexos decorrentes da aplicação da URP de fevereiro de 1989, mantendo, no mais, a r. sentença de origem. Custas na forma da lei, sobre o valor ora arbitrado de R$ 4.000,00 (quatro mil reais).
São Paulo, 7 de julho de 1997.
Antônio José Teixeira de Carvalho
Presidente e relator
Mariza da Carvalheira Baur
Procuradora (Ciente)
Inconformadas com a r. sentença de fls. 320/323, cujo relatório adoto e que julgou procedente em parte a ação, as partes recorrem: a reclamante às fls. 326/329 e a reclamada às fls. 330/337.
Sustenta a reclamante que restaram comprovadas as horas extras, que, sendo ocupante de categoria diferenciada, faz jus às diferenças salariais decorrentes dos reajustes deferidos à sua categoria, bem como a diárias de viagem e dias extras de aviso prévio; que as diferenças apontadas de FGTS não restaram elididas pela ré; e que foi descontado valor à maior quanto ao Imposto de Renda na rescisão contratual.
A reclamada alega que não há direito adquirido quanto à URP de fevereiro/89.
Depósito recursal às fls. 338.
Custas pagas às fls. 339.
Contra-razões não foram apresentadas pelas partes.
Presença da d. Procuradoria às fls. 346.
É o relatório.
VOTO
Conheço dos recursos, uma vez que oportunos e regularmente interpostos.
Recurso da reclamante
1. Horas extras
A autora ajuizou a presente ação, alegando que trabalhava das 8h00 às 20h00, de 2ª a 6ª feira, sendo que em média 5 dias no mês laborava até às 22h00/23h00, devido ao fechamento; e ainda um final de semana por mês (sábado e domingo) das 8h00 às 15h00, sempre com 15 minutos de intervalo.
A reclamada contesta, afirmando que a jornada da autora era, de 2ª a 6ª feira, das 9h00 às 17h20, com uma hora de intervalo para refeição e descanso, sem trabalho em domingos ou feriados.
No entanto, os próprios documentos juntados pela reclamada (fls. 254/255) confirmam que ela laborava das 8h00 às 18h00. As testemunhas também afirmam esse horário, e ainda apontam o intervalo para refeição e descanso de uma hora.
Quanto a extensão da jornada até às 20h00 ou 22h00 e o trabalho aos sábados e domingos, não restaram devidamente comprovados nos autos. A primeira testemunha, além de limitar a jornada até às 18h00, ainda afirma que não laborava aos sábados e domingos; e a segunda testemunha informa que trabalhava em outro setor, e portanto seu testemunho acerca do horário de trabalho da reclamante é duvidoso.
Assim, há que se considerar, como fez a r. sentença, que o horário de trabalho era das 8h00 às 18h00, com uma hora de intervalo, de 2ª a 6ª feira.
E não se alegue que a reclamada deve ser condenada pela falta de juntada dos cartões de ponto, pois disto não deve decorrer qualquer pena, uma vez que igualmente não houve determinação da MM. Junta para que tais documentos viessem aos autos. É a aplicação do Enunciado nº 338 do c. TST: “A omissão injustificada por parte da empresa de cumprir determinação judicial de apresentação dos registros de horário (CLT, art. 74, § 2º) importa em presunção de veracidade da jornada de trabalho alegada na inicial, a qual pode ser elidida por prova em contrário.”
Não havendo determinação judicial, não há que se falar em presunção da veracidade da jornada de trabalho alegada na inicial.
Irreformável, o r. decisum neste ponto.
2. Enquadramento na função de advogada – diferenças salariais, diárias de viagem e dias extras de aviso prévio
Não prosperam as alegações da reclamante neste sentido.
Embora tenha exercido a atividade de advogada no período de outubro/89 a julho/91, a autora não pode ser enquadrada como categoria diferenciada, sendo portanto indevidas as diferenças salariais e demais verbas prescritas na convenção coletiva daquela categoria. As normas coletivas aplicáveis à ela são as da categoria que representa a atividade predominante da empregadora.
Ora, dispõe o art. 511, § 3º, da CLT, que: “Categoria profissional diferenciada é a que se forma dos empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em conseqüência de condições de vida singulares.”
Por certo que os advogados possuem estatuto próprio, que à época dos fatos era a Lei nº 4.215/63. No entanto, esta Lei limitou-se a estabelecer regras e disposições quanto a Ordem dos Advogados, e quanto a carreira de um advogado autônomo, mas deixou de tratar da questão do advogado empregado. Isto somente ocorreu no Novo Estatuto da Ordem (Lei nº 8.906/94 – arts. 18 e seguintes).
Assim que, no período em que a reclamante trabalhou como advogada, não se poderia enquadrar tal profissional como integrante de categoria diferenciada.
Por conseguinte, não existem diferenças salariais, diárias de viagem e dias extras de aviso prévio a serem pagos.
3. Diferenças na multa sobre o FGTS
A autora alega que existem diferenças da multa de 40% do FGTS.
Todavia, o valor pretendido foi pago no Termo de Rescisão de fls. 14, onde consta FGTS 40% Cr$ 19.632,35 (campo 49).
Indevida assim qualquer diferença.
4. Diferenças do desconto de Imposto de Renda
Quanto as diferenças do desconto de Imposto de Renda, primeiramente, há que se observar que a reclamante não demonstrou como chegou aos valores descritos no item 9 da inicial.
E além disso, tais valores, quando da Declaração Anual do Imposto de Renda, são mencionados, e, se indevidos, são devolvidos através de restituição. Não existe informação nestes autos da impossibilidade desta restituição. Por conseguinte, indevidas as diferenças.
Recurso da reclamada
No que diz respeito a URP de fevereiro de 1989, a hipótese não se reveste da figura do direito adquirido. O que temos é uma relação que geraria o direito de reposição, uma relação que nascida sob a vigência da lei antiga, ainda não se aperfeiçoou, não se consumou, não caracterizando direito adquirido. Assim, a lei nova tem aplicabilidade imediata para tal situação. Neste sentido as decisões do colendo STF, entre outras a Ação Declaratória de Inconstitucionalidade (ADIn) nº 694-1-DF, Marco Aurélio, TP, DJU 11.03.94 e, ADIn nº 726-2-SP, Paulo Brossard, TP, DJU 11.11.94; e do colendo TST da eg. Seção de Dissídios Individuais, RR. nº 32.607/91, Armando de Brito, Ac. un., julgamento em 07.02.95. Improspera o reajuste em tela.
Pelo exposto, nego provimento ao recurso da reclamante e dou provimento ao recurso da reclamada, para excluir da condenação as diferenças salariais e seus reflexos decorrentes da aplicação da URP de fevereiro de 1989. Mantenho, no mais, a r. sentença de origem. Custas na forma da lei, sobre o valor ora arbitrado de R$ 4.000,00.
Antônio José Teixeira de Carvalho
Juiz-relator
VOTO CONVERGENTE
DO JUIZ VALENTIN CARRION
1. Adota-se o relatório do eminente Juiz-relator.
2. É de todo conveniente acrescentar ao julgado os seguintes fundamentos, sem alterá-lo:
A autora juntou aos autos normas coletivas de três categorias distintas: a) Sindicato dos Empregados no Comércio Hoteleiro e Similares de São Paulo; b) Sindicato dos Empregados nas Empresas de Refeições Coletivas do Estado de São Paulo; c) Sindicato dos Advogados de São Paulo. O fato enseja a conclusão de que a própria autora tem dúvidas acerca da categoria a que pertence.
A ré não participou do dissídio entre o Sindicato dos Advogados e a FIESP, sendo certo que a autora também deixou de demonstrar pertencer à categoria quando do dissídio (fl. 141).
Assim, é inaplicável à hipótese a sentença normativa invocada pela autora.
3. Pelo exposto, acompanha-se o voto do eminente Juiz-relator, acrescentando-se à fundamentação as considerações expostas.
Valentin Carrion
Juiz-revisor
(Publicado no DOSP de 29.07.97).
Advocacia Trabalhista Curitiba – Zavadniak & Honorato Advogados Trabalhistas Curitiba
Advocacia Especializada – Robson Zavadniak advogado
(41) 3233-0329
Av. Marechal Floriano Peixoto, 228 / cj. 302
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