Advogado Profissional Liberal – Vínculo Empregatício – Advocacia Trabalhista Curitiba – Zavadniak & Honorato Advogados Trabalhistas Curitiba
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO – 2ª REGIÃO
Acórdão nº 02960549796
Processo TRT/SP nº 02920076234
Recurso Ordinário 43ª JCJ de São Paulo-SP
Recorrente(s): 1. Romeu Rossi
2. Trombini Embalagens S.A.
EMENTA
Vínculo empregatício Advogado Profissional liberal. Não é de se reconhecer o vínculo empregatício de advogado, profissional liberal que, além de não preencher os requisitos do art. 3º consolidado, acumulou funções públicas e cargo eletivo, como vereador. Recurso provido, para se julgar improcedente a reclamação.
Acordam os juízes da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em: por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares de inversão das provas e de contradição dos depoimentos argüidos pela reclamada; no mérito, por maioria de votos, vencido o Juiz Sérgio Winnik, dar provimento ao recurso da reclamada para declarar inexistente a relação de emprego vindicada e julgar improcedente a reclamatória, restando prejudicado o recurso do reclamante, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Juíza-Relatora. Custas pelo reclamante, calculadas sobre o valor atribuído à causa, Cr$ 50.000,00, atualizados e convertidos em R$ 1.144,60, no importe de R$ 22,89.
São Paulo, 29 de outubro de 1996.
Maria Aparecida Duenhas
Presidente e Relatora
Marisa Marcondes Monteiro
Procuradora (Ciente)
Inconformados com a r. sentença de fls. 215/224, cujo relatório adoto e que, à unanimidade, julgou parcialmente procedente a reclamatória, dela recorrem ambos os litigantes.
O reclamante, tempestivamente, às fls. 227/229, sustenta o seu inconformismo dizendo, em síntese, que, tendo em vista a incompatibilidade existente entre as partes, consoante motivos que expõe, deve ser deferida a conversão da reintegração em indenização em dobro; que procede o seu pedido de diferenças salariais, vez que indicou o salário percebido e as datas em que foi reajustado no ano de 1989; por fim, assevera que a evolução salarial, para efeito de cálculo dos salários devidos a partir da dispensa, deve ter como base os salários reajustados, partindo do correto salário devido em dezembro/89.
A reclamada, por sua vez, também tempestivamente e com o devido preparo, fundamenta o seu apelo ordinário de fls. 231/248, alegando, preliminarmente, nulidade do feito, tendo em vista a inversão da ordem processual, que causou prejuízo à recorrente, conforme razões expostas; também em preliminar, afirma que a prova estava contraditória, cabendo a e. Junta fazer a acareação das testemunhas a fim de esclarecê-la e, em não o fazendo, causou prejuízos à defesa; quanto ao mérito, diz que não pode prevalecer a aplicação da pena de confissão, porque é razoável que o preposto deixe de tomar conhecimento de minúcias de um relacionamento de mais de vinte anos; que, se mantida tal pena, não pode ser dada a extensão pretendida pela r. sentença de origem, vez que a prova colhida deve ser entendida em seu conjunto; que o julgado de origem confundiu subordinação com deveres contratuais, sempre necessários e presentes em qualquer relação de prestação de serviços; que a prova testemunhal trouxe elementos para descaracterizar qualquer vínculo empregatício entre as partes, especialmente, porque o ônus da prova era do autor, do qual não se desincumbiu; caso seja mantido o decisum de Primeiro Grau, requer seja reconhecida a impossibilidade de reintegração do recorrido. Pugna pela improcedência da ação.
Contra-razões da reclamada e do reclamante, às fls. 250/252 e 253/260.
Depósito recursal e custas, na forma da lei (fls. 247/248).
Parecer da d. Procuradoria Regional às fls. 261, opinando pelo não provimento de ambos os recursos.
Os autos foram remetidos ao e. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região e distribuídos à 10ª Turma que, por unanimidade de votos, deu provimento parcial aos recursos ordinários, tanto da reclamada como do reclamante, para o fim de converter a reintegração em indenização (fls. 263/268).
Embargos Declaratórios opostos pela reclamada às fls. 269/273, aos quais foi negado provimento às fls. 274/276.
Recurso de Revista interposto pela empresa-reclamada, fls. 277/295. Contra-razões às fls. 300/304.
O Ministério Público do Trabalho, às fls. 311, alega que não há interesse público a justificar a sua intervenção.
Os autos foram distribuídos à 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho que, à unanimidade, deu provimento ao Recurso de Revista para, anulando ambas as decisões recorridas, determinar o retorno dos autos ao e. Tribunal Regional do Trabalho de origem, a fim de que outra fosse proferida, com completa prestação jurisdicional.
É o relatório.
VOTO
Os recursos ordinários das partes foram conhecidos, quando do julgamento dos mesmos, em 02.12.93 (fls. 263 e 265).
1. Do Recurso da Reclamada
Prefere, porque argúi inexistência de relação de emprego entre as partes.
I Das Preliminares:
a) Da Inversão das Provas:
Sob o fundamento de que sofreu prejuízo processual, com a inversão da Prova, em face da oitiva de testemunha, por precatória, antes da oitiva das partes, pretende a recorrente a anulação do julgado, a partir da audiência de instrução, a fim de que seja obedecida a ordem processual regular.
No entanto, razão não assiste à recorrente, nesse particular.
Efetivamente, a testemunha Arnold Horst Prehs foi ouvida antecipadamente, consoante se verifica da Carta Precatória da MM. 6ª JCJ de Curitiba. Todavia, não se verifica o alegado prejuízo, uma vez que além de ser da própria recorrente a testemunha, aquela audiência foi realizada com a presença de seu representante legal, Dr. Francisco de Assis e Silva, OAB/PR nº 16.615, como se vê de fls. 178, da Precatória.
Há a ponderar, nesse sentido, que competia à recorrente, naquela oportunidade, insurgir-se contra a inversão do procedimento. Entretanto, quedou-se silente, não lançando qualquer protesto.
Nesse passo, considerando-se que o ato processual atingiu o fim colimado, não há como se decretar a anulação do processado, a teor do art. 154 da Lei Processual Civil, verbis:
Art. 154: Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial.
Rejeito, pois, a preliminar argüida.
b) Da Alegada Contradição dos Depoimentos:
A análise e valoração da prova testemunhal constituem apreciação do mérito da causa e com ele serão conjuntamente decididas.
Rejeito ambas as preliminares.
II MÉRITO
O reclamante, advogado, profissional liberal autônomo, com escritório próprio nesta cidade de São Paulo, pretende, através da presente ação, ver reconhecido o vínculo empregatício, em que teria trabalhado cerca de 20 (vinte) anos, de forma ininterrupta. Aduz, na vestibular, que estavam presentes os pressupostos do art. 3º da CLT, pedindo, em conseqüência, além do registro em carteira, pagamento de todos os haveres que seriam inerentes àquele contrato, inclusive indenização dobrada por ser incompatível a reintegração. Junta 7 (sete) volumes de documentos, constituídos por cópias de petições que, em princípio, comprovariam a sua presença em Juízo, no exercício do seu mister e na defesa da reclamada.
A instrução foi encerrada, com julgamento logo após, do qual foram interpostos o primeiro recurso ordinário e embargos de declaração, sendo que ambos os acórdãos foram anulados pelo colendo Tribunal Superior do Trabalho, a fim de que outro fosse lavrado, agora com o exame de toda a questão, especialmente porque não se pronunciaram a respeito da relação entre a Lei nº 4.215/63 e o processado, não obstante a matéria tivesse sido argüida em embargos declaratórios (fls. 37). Aduziu a reclamada, nos citados Embargos, que o envio de relatórios, a prestação de contas, as ordens do cliente, elementos dados como caracterizadores de subordinação e indispensáveis à configuração do vínculo empregatício, constituíam dispositivos legais da atividade do reclamante, na condição de advogado, com profissão liberal, consoante incisos XIX e XX, do art. 87 do Estatuto da OAB e do Código de Ética Profissional, daí por que sem suporte jurídico a decisão aportada.
Os incisos em causa dispõem que incumbe ao advogado, como dever:
XIX restituir ao cliente, findo o mandato, os papéis e documentos a ele pertencentes, salvo os que sejam comuns ao advogado e ao cliente e os de que precise para prestar contas;
XX prestar contas ao constituinte quando as deva, ou propor contra ele ação de prestação de contas, quando se recuse a recebê-las ou a lhe dar quitação.
Sob a ótica da empresa-reclamada, a subordinação que se poderia atribuir ao reclamante em face da empresa não era outra senão essas mencionadas no art. 87, como atribuição inerente ao profissional liberal e não, como equivocadamente entendeu a r. sentença de primeiro grau, de que essa subordinação era aquela prevista no artigo 3º da CLT, com a qual, no entanto, não se confunde.
A relação de emprego, consoante inteligência gizada no art. 3º, do texto consolidado, pressupõe, dentre outras circunstâncias, a prestação de serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
O entendimento dominante é no sentido de que a expressão sob a dependência deste deve ser entendida como sendo a subordinação do empregado ao empregador, colocando à disposição deste sua força de trabalho, de forma não eventual.
Nessa esteira, forçoso reconhecer que dentre os elementos caracterizadores da relação empregatícia, à luz do Estatuto Laboral, a subordinação é o elemento qualificador por excelência, servindo tal circunstância para a perfeita distinção entre o contrato de trabalho de natureza autônoma e a relação de emprego propriamente dita.
No caso dos autos, exsurge cristalina a natureza jurídica da relação mantida entre os litigantes, posto que o reclamante era advogado, profissional liberal por excelência, com escritório próprio para atendimento preponderante de sua clientela e, eventualmente, à Reclamada, a quem prestava serviços quando, através de intermediação de outro escritório, com sede em Curitiba (A. Greiffon), lhe eram solicitados seus préstimos profissionais no acompanhamento das demandas que lhe eram encaminhadas.
No que tange, exclusivamente à prestação de contas à reclamada, como já explicitado, esta se dava à luz do art. 87 da Lei nº 4.215/63, não servindo, portanto, para caracterizar a subordinação de que trata a legislação obreira, em seu artigo terceiro.
Referentemente à exclusividade, tem-se que o reclamante, como profissional liberal que era (advogado), não possuía como único cliente a reclamada, eis que já afirmado que possuía escritório próprio para atendimento à clientela variada, circunstância roborada pelo depoimento da primeira testemunha do reclamante, fls. 190, in fine, Dr. Eduardo Gomes Alfarelos, que com o reclamante dividiu o uso de telefone comum por cerca de cinco anos, verbis:
... que além da recda. o recte. atendia outros clientes, em casos cíveis, criminais e trabalhistas...
Ainda assim, no que pertine especificamente ao patrocínio das causas oriundas da reclamada, e que lhe eram repassadas através do citado escritório A. Greiffon, de Curitiba, nenhuma das testemunhas soube precisar como se dava a execução dos serviços profissionais do reclamante para com a reclamada. Referiram, apenas, a do reclamante, que era seu vizinho de escritório, sendo certo que no período em que dividiram um telefone, atendeu telefonemas de uma secretária, de Curitiba, anotando genericamente os recados recebidos, para o reclamante, situação que deixou de existir quando adquiriu seu próprio aparelho telefônico; as da reclamada, mantiveram contato com o reclamante, em São Paulo. A primeira delas (fls. 191), asseverou não saber exatamente quais eram as atividades do recte. na prestação de serviços à recda. em S. Paulo, desconhecendo como se davam, especificamente, as relações entre o recte. com a recda.. Já a segunda testemunha ouvida, pela reclamada (Sr. Edison José Raulickis, representante comercial, fls. 191/192), apesar de ter mantido relacionamento com a área jurídica, pouco pôde acrescentar aos demais depoimentos, referentemente à situação jurídico-profissional mantida entre o reclamante e a reclamada, salvo que era ela própria, testemunha, quem procurava o reclamante na cidade de São Paulo, assim se expressando:
Que quando o depoente procurava o recte. em S. Paulo e não o encontrava, procurava o Depto. Jurídico nos casos de urgência para os esclarecimentos necessários, e se não aguardava o retorno do recte. nos outros casos; que normalmente o depoente tinha dificuldade de localizar o recte. em S. Paulo para esclarecimentos necessários; mas essa dificuldade existiu durante o tempo em que o recte. exerceu cargos públicos, que nesse período o depoente procurava o recte. em seu escritório como nos locais em que o recte. prestava serviços públicos mas o retorno era sempre demorado...
Os cargos públicos a que se refere a testemunha são aqueles mencionados no depoimento pessoal do demandante (fls. 188), vale dizer, Vereador e Chefe do Serviço Funerário Municipal. É do referido depoimento pessoal que se verifica a verdade das declarações prestadas pela testemunha da reclamada, no atinente à dificuldade em localizar o reclamante, nesta capital, verbis:
Que nesse período (dos cargos públicos) o depoente tinha um período de trabalho mais incerto no seu escritório, mas a recda. podia encontrá-lo no Serv. Funerário ou na Câmara...
Nessas duas últimas funções nunca esteve à disposição da empresa. Ao contrário, era a reclamada quem tinha de procurá-lo neste ou naquele lugar, neste ou naquele horário e, em último caso, no seu escritório particular. E, ainda assim, tinha que procurar por outro profissional que estivesse disponível para atendê-lo. Inverteu-se, pois, a situação. Ao invés do reclamante ficar à disposição da empresa (e assim deveria ocorrer, caso empregado fosse), era esta última que, na maioria das vezes, ficava à sua inteira mercê.
Nessa esteira, pode-se concluir que, na execução de seu mister, não se submetia o reclamante à fiscalização da reclamada, com sede em outra capital, tampouco a qualquer horário, dela não recebendo qualquer ordem ou orientação quanto à forma, nem estratagema para o desempenho dos trabalhos intelectuais próprios do exercício da advocacia, inclusive em face da peculiaridade da atividade profissional desenvolvida. Inexistia, portanto, também o elemento da pessoalidade.
Referente à remuneração percebida pelo reclamante, restou incontroverso nos autos que esta fora fixada com base no salário mínimo, em número de sete, remuneração essa que o reclamante denomina salário e a reclamada a ela se reporta como pagamento de autônomo. E a esse respeito há farta documentação.
É certo, todavia, que além dessa remuneração especificada, percebia o reclamante honorários outros, oriundos dos processos em que atuava, consoante se depreende de seu depoimento pessoal (fls. 188), quando assim se reportou:
Que os honorários advocatícios fixados em sentenças onde o depoente atuou não eram recebidos pelo depoente. Adiante: que havia uma caixinha comum aos advogados que prestavam assistência para a recda. em S. Paulo para onde eram enviados todos os honorários advocatícios arbitrados em processos judiciais; que os advogados de Curitiba que prestavam assistência à recda. tinham uma atuação indireta nos processos em S. Paulo com as orientações e instruções que davam ao depoente; que desta forma os honorários advocatícios eram divididos entre o depoente e os advogados de Curitiba pela participação de todos na assistência jurídica... (destaquei).
Como se vê, cai por terra toda a argumentação acerca da percepção de salários, até porque além do valor estipulado, participava o reclamante da divisão dos honorários judicialmente arbitrados nas causas que patrocinava.
De outra parte, não se há falar em pena de confissão, à reclamada. O seu preposto não podia mesmo saber qual o horário ou outros detalhes da relação jurídica havida, pois o autor não tinha horário. Só atendia quando solicitado pela empresa, esporadicamente, quando houvesse necessidade e, ainda assim, recebia a solicitação através de interposta pessoa, consoante se verifica do depoimento da testemunha ouvida por Precatória, na MM. 6ª JCJ de Curitiba (autos anexos).
A farta documentação anexada não tem o condão de alterar o resultado final da demanda. São cópias de petições entranhadas em processos em que o autor figurou, como advogado, no exercício de sua condição de profissional liberal.
A admitir-se a tese do reclamante, se estaria abrindo precedente sem fronteiras, nesta Justiça especializada, pois vários são os advogados que aqui militam, por anos a fio, em iguais condições, para várias empresas diferentes, peticionando, sustentando oralmente da tribuna livre do Direito, comparecendo às audiências regularmente ou designando outro colega para fazê-lo, sem que tais fatos possam caracterizar vínculo de emprego.
O pedido do reclamante não possui qualquer base legal, ferindo a ética profissional. Sua desrazão está presente já na petição inicial, onde sequer soube esclarecer os motivos do pagamento de diferenças salariais, tampouco porque levou mais de vinte anos para requerer o registro em carteira. Tenta forçar interpretação errônea e equivocada de empregado regido pela norma consolidada quando, na verdade, enfrentava, na lida diária, o mesmo caminho que persegue o advogado profissional liberal, inclusive com a liberdade e a possibilidade por ele utilizada, de acumular, conforme lhe permitiu aquela situação, funções diferentes de vereador e funcionário público municipal.
Enfim, por qualquer ângulo que se analise a questão, não se vislumbra a perseguida relação de emprego, porquanto não restaram preenchidos os requisitos caracterizadores dessa modalidade contratual, consoante inteligência contida no artigo 3º do texto consolidado.
Dou provimento ao recurso da reclamada para julgar improcedente a reclamatória, à míngua de prova da relação de emprego.
2. Recurso do Reclamante:
Em face da decisão contida na fundamentação do voto, ao apreciar o recurso da empresa, resta prejudicada a análise do recurso do reclamante.
Isto posto e pelo que mais dos autos consta, conheço de ambos os recursos, rejeito as preliminares e, no mérito, dou provimento ao recurso da reclamada para declarar inexistente a relação de emprego vindicada e julgar improcedente a reclamatória, restando prejudicado o recurso do reclamante, na forma da fundamentação supra.
Custas pelo reclamante, calculadas sobre o valor atribuído à causa, Cr$ 50.000,00 (cinqüenta mil cruzeiros), atualizados e convertidos em R$ 1.144,60 (hum mil cento e quarenta e quatro reais e sessenta centavos), no importe de R$ 22,89 (vinte e dois reais e oitenta e nove centavos).
É o meu voto.
Maria Aparecida Duenhas
Relatora
Irresignadas com a r. sentença de fls. 215/224, que julgou procedente em parte a reclamação, as partes recorrem a este egrégio TRT.
O reclamante apresenta razões, às fls. 227/229.
A reclamada apresenta razões, às fls. 231/248, alegando preliminar de nulidade do feito por inversão de provas e contradição de depoimentos.
Contra-razões, pela reclamada, às fls. 250/252 e, pelo reclamante, às fls. 253/260.
Opina o Ministério Público pelo prosseguimento do feito, fl. 311.
É o relatório.
VOTO
Conheço, por regularmente processados.
Tendo em vista que a matéria do recurso da reclamada trata de inexistência do vínculo empregatício, este será analisado antes do recurso do reclamante, sem que isto resulte em prejuízo processual a qualquer das partes.
RECURSO DA RECLAMADA
Preliminar
Rejeito as preliminares argüidas pela recorrente, tendo em vista que não há se falar em anulação do julgado por inversão das provas, posto que a recorrente quedou silente quanto à validade do depoimento testemunhal, fls. 178, obtido através de Carta Precatória. Ademais, era sua a testemunha e nenhum prejuízo processual se verifica que tenha sofrido a recorrente. Preclusa, ainda, a questão.
MÉRITO
Assiste razão à ora recorrente.
O cerne da questão trabalhista, in casu, é a existência, ou não, do vínculo empregatício, nos moldes do art. 3º da CLT, bem como pela aplicação da Lei nº 4.215/63.
Evidente está, pela minuciosa análise dos autos, que o reclamante era profissional liberal AUTôNOMO. Tinha escritório próprio, conforme fls. 1.360 (comunicação de mudança do escritório); não estava subordinado a nenhuma fiscalização de horário, fls. 1.360 (comunicação de horário em que poderia atender à reclamada e/ou outros clientes) e atendia casos particulares desvinculados da empresa-ré, fl. 187 e fl. 190 (confissão do autor e da sua testemunha, respectivamente).
É inconcebível que o autor tenha iniciado esta verdadeira aventura jurídica, pretendendo ver reconhecido um vínculo empregatício entre as partes, posto que ele mesmo afirma, a fl. 543, em uma das inúmeras correspondências que afloram dos autos, que Desde 1971 temos a honra de vir prestando ASSESSORIA JURíDICA EMPRESARIAL à Papelose Industrial S.A. inicialmente, e atualmente ao Grupo Trombini.... Nenhuma referência fez, neste momento, a vínculo empregatício com a empresa, posto que, presume-se, era seu o interesse em continuar prestando assessoria para uma empresa que, por todo o processado, demonstrou ilibado comportamento profissional e respeito ao autor. Ressalte-se, ainda, que tal correspondência data de 21.01.77, reconhecendo cerca de seis anos de prestação de serviços.
Como se conceber que um profissional do quilate do reclamante, conhecedor profundo da matéria jurídica e, conseqüentemente, de seus direitos laborais, tenha se esquivado de pedir a regularização de sua CTPS junto à empresa? Simples, NãO HAVIA VíNCULO EMPREGATíCIO ENTRE AS PARTES.
Seria discutível a questão, não se observasse que, à fls. 603, o reclamante envia, a 08.10.80 (mais de três anos depois da supracitada carta) uma solicitação de aumento de seus honorários advocatícios para Cr$ 50.000,00, bem como pagamento de 13º SALáRIO. Entretanto, a 07.04.81, respondendo tais ponderações (fl. 688), a empresa conclama que o reclamante entre em contato para tratar de complementação de honorários, ao mesmo tempo em que, respeitosa e educadamente afirma que quanto ao 13º salário, nos parece inaplicável, pois nosso relacionamento profissional reputamos em alto nível, que não poderá permitir seja confundido com simples relação empregatícia, com subordinação hierárquica e de horário de trabalho, incompatíveis com a liberalidade do encaminhamento dos assuntos que lhe delegamos (grifei).
Conhecedor que é, inegavelmente, do Direito Trabalhista, por que não ingressou, neste momento, com uma ação trabalhista e requereu o vínculo empregatício que entendia ter direito?
Porque o que impera como princípio basilar da Justiça do Trabalho é a VERDADE REAL, e não a ficta realidade. Presume-se, portanto, que o autor aceitou a real situação da relação havida entre ele e a empresa, quedando silente, por todos os outros documentos que embasam os autos, quanto à negativa da empresa em conceder-lhe o 13º salário e consecutários legais daí decorrentes.
Assim sendo, não há como se reconhecer vínculo empregatício entre o autor e a reclamada, tendo em vista que, por todo o processado, estamos convictos de que a VERDADE REAL é que existia uma ASSESSORIA JURíDICA EMPRESARIAL prestada pelo primeiro à segunda, com todos os contornos do prestador de serviço liberal especializado, não havendo se falar, ainda, que a emissão de relatórios mensais à empresa, da situação processual dos casos por ele tratado pudesse caracterizar, por si só, a relação empregatícia, como quer fazer crer.
Acompanho, portanto, o voto da Exma. Sra. Juíza-Relatora sorteada.
RECURSO DO RECLAMANTE
Torna-se prescindível a análise do mesmo, tendo em vista que, embora a manifestação em ordem inversa quanto aos recursos não produza prejuízos processuais, obsta-lhe os objetivos saneadores.
Posto isto, rejeitadas as preliminares, dou provimento ao recurso da reclamada, para julgar a ação IMPROCEDENTE, restando prejudicado o recurso do reclamante, na forma do acima fundamentado.
Wagner José de Souza
Juiz do Tribunal
(Publicado no DOSP de 08.11.96).
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TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO – 2ª REGIÃO
Acórdão nº 02960549796
Processo TRT/SP nº 02920076234
Recurso Ordinário 43ª JCJ de São Paulo-SP
Recorrente(s): 1. Romeu Rossi
2. Trombini Embalagens S.A.
EMENTA
Vínculo empregatício Advogado Profissional liberal. Não é de se reconhecer o vínculo empregatício de advogado, profissional liberal que, além de não preencher os requisitos do art. 3º consolidado, acumulou funções públicas e cargo eletivo, como vereador. Recurso provido, para se julgar improcedente a reclamação.
Acordam os juízes da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em: por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares de inversão das provas e de contradição dos depoimentos argüidos pela reclamada; no mérito, por maioria de votos, vencido o Juiz Sérgio Winnik, dar provimento ao recurso da reclamada para declarar inexistente a relação de emprego vindicada e julgar improcedente a reclamatória, restando prejudicado o recurso do reclamante, nos termos da fundamentação do voto da Excelentíssima Senhora Juíza-Relatora. Custas pelo reclamante, calculadas sobre o valor atribuído à causa, Cr$ 50.000,00, atualizados e convertidos em R$ 1.144,60, no importe de R$ 22,89.
São Paulo, 29 de outubro de 1996.
Maria Aparecida Duenhas
Presidente e Relatora
Marisa Marcondes Monteiro
Procuradora (Ciente)
Inconformados com a r. sentença de fls. 215/224, cujo relatório adoto e que, à unanimidade, julgou parcialmente procedente a reclamatória, dela recorrem ambos os litigantes.
O reclamante, tempestivamente, às fls. 227/229, sustenta o seu inconformismo dizendo, em síntese, que, tendo em vista a incompatibilidade existente entre as partes, consoante motivos que expõe, deve ser deferida a conversão da reintegração em indenização em dobro; que procede o seu pedido de diferenças salariais, vez que indicou o salário percebido e as datas em que foi reajustado no ano de 1989; por fim, assevera que a evolução salarial, para efeito de cálculo dos salários devidos a partir da dispensa, deve ter como base os salários reajustados, partindo do correto salário devido em dezembro/89.
A reclamada, por sua vez, também tempestivamente e com o devido preparo, fundamenta o seu apelo ordinário de fls. 231/248, alegando, preliminarmente, nulidade do feito, tendo em vista a inversão da ordem processual, que causou prejuízo à recorrente, conforme razões expostas; também em preliminar, afirma que a prova estava contraditória, cabendo a e. Junta fazer a acareação das testemunhas a fim de esclarecê-la e, em não o fazendo, causou prejuízos à defesa; quanto ao mérito, diz que não pode prevalecer a aplicação da pena de confissão, porque é razoável que o preposto deixe de tomar conhecimento de minúcias de um relacionamento de mais de vinte anos; que, se mantida tal pena, não pode ser dada a extensão pretendida pela r. sentença de origem, vez que a prova colhida deve ser entendida em seu conjunto; que o julgado de origem confundiu subordinação com deveres contratuais, sempre necessários e presentes em qualquer relação de prestação de serviços; que a prova testemunhal trouxe elementos para descaracterizar qualquer vínculo empregatício entre as partes, especialmente, porque o ônus da prova era do autor, do qual não se desincumbiu; caso seja mantido o decisum de Primeiro Grau, requer seja reconhecida a impossibilidade de reintegração do recorrido. Pugna pela improcedência da ação.
Contra-razões da reclamada e do reclamante, às fls. 250/252 e 253/260.
Depósito recursal e custas, na forma da lei (fls. 247/248).
Parecer da d. Procuradoria Regional às fls. 261, opinando pelo não provimento de ambos os recursos.
Os autos foram remetidos ao e. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região e distribuídos à 10ª Turma que, por unanimidade de votos, deu provimento parcial aos recursos ordinários, tanto da reclamada como do reclamante, para o fim de converter a reintegração em indenização (fls. 263/268).
Embargos Declaratórios opostos pela reclamada às fls. 269/273, aos quais foi negado provimento às fls. 274/276.
Recurso de Revista interposto pela empresa-reclamada, fls. 277/295. Contra-razões às fls. 300/304.
O Ministério Público do Trabalho, às fls. 311, alega que não há interesse público a justificar a sua intervenção.
Os autos foram distribuídos à 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho que, à unanimidade, deu provimento ao Recurso de Revista para, anulando ambas as decisões recorridas, determinar o retorno dos autos ao e. Tribunal Regional do Trabalho de origem, a fim de que outra fosse proferida, com completa prestação jurisdicional.
É o relatório.
VOTO
Os recursos ordinários das partes foram conhecidos, quando do julgamento dos mesmos, em 02.12.93 (fls. 263 e 265).
1. Do Recurso da Reclamada
Prefere, porque argúi inexistência de relação de emprego entre as partes.
I Das Preliminares:
a) Da Inversão das Provas:
Sob o fundamento de que sofreu prejuízo processual, com a inversão da Prova, em face da oitiva de testemunha, por precatória, antes da oitiva das partes, pretende a recorrente a anulação do julgado, a partir da audiência de instrução, a fim de que seja obedecida a ordem processual regular.
No entanto, razão não assiste à recorrente, nesse particular.
Efetivamente, a testemunha Arnold Horst Prehs foi ouvida antecipadamente, consoante se verifica da Carta Precatória da MM. 6ª JCJ de Curitiba. Todavia, não se verifica o alegado prejuízo, uma vez que além de ser da própria recorrente a testemunha, aquela audiência foi realizada com a presença de seu representante legal, Dr. Francisco de Assis e Silva, OAB/PR nº 16.615, como se vê de fls. 178, da Precatória.
Há a ponderar, nesse sentido, que competia à recorrente, naquela oportunidade, insurgir-se contra a inversão do procedimento. Entretanto, quedou-se silente, não lançando qualquer protesto.
Nesse passo, considerando-se que o ato processual atingiu o fim colimado, não há como se decretar a anulação do processado, a teor do art. 154 da Lei Processual Civil, verbis:
Art. 154: Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial.
Rejeito, pois, a preliminar argüida.
b) Da Alegada Contradição dos Depoimentos:
A análise e valoração da prova testemunhal constituem apreciação do mérito da causa e com ele serão conjuntamente decididas.
Rejeito ambas as preliminares.
II MÉRITO
O reclamante, advogado, profissional liberal autônomo, com escritório próprio nesta cidade de São Paulo, pretende, através da presente ação, ver reconhecido o vínculo empregatício, em que teria trabalhado cerca de 20 (vinte) anos, de forma ininterrupta. Aduz, na vestibular, que estavam presentes os pressupostos do art. 3º da CLT, pedindo, em conseqüência, além do registro em carteira, pagamento de todos os haveres que seriam inerentes àquele contrato, inclusive indenização dobrada por ser incompatível a reintegração. Junta 7 (sete) volumes de documentos, constituídos por cópias de petições que, em princípio, comprovariam a sua presença em Juízo, no exercício do seu mister e na defesa da reclamada.
A instrução foi encerrada, com julgamento logo após, do qual foram interpostos o primeiro recurso ordinário e embargos de declaração, sendo que ambos os acórdãos foram anulados pelo colendo Tribunal Superior do Trabalho, a fim de que outro fosse lavrado, agora com o exame de toda a questão, especialmente porque não se pronunciaram a respeito da relação entre a Lei nº 4.215/63 e o processado, não obstante a matéria tivesse sido argüida em embargos declaratórios (fls. 37). Aduziu a reclamada, nos citados Embargos, que o envio de relatórios, a prestação de contas, as ordens do cliente, elementos dados como caracterizadores de subordinação e indispensáveis à configuração do vínculo empregatício, constituíam dispositivos legais da atividade do reclamante, na condição de advogado, com profissão liberal, consoante incisos XIX e XX, do art. 87 do Estatuto da OAB e do Código de Ética Profissional, daí por que sem suporte jurídico a decisão aportada.
Os incisos em causa dispõem que incumbe ao advogado, como dever:
XIX restituir ao cliente, findo o mandato, os papéis e documentos a ele pertencentes, salvo os que sejam comuns ao advogado e ao cliente e os de que precise para prestar contas;
XX prestar contas ao constituinte quando as deva, ou propor contra ele ação de prestação de contas, quando se recuse a recebê-las ou a lhe dar quitação.
Sob a ótica da empresa-reclamada, a subordinação que se poderia atribuir ao reclamante em face da empresa não era outra senão essas mencionadas no art. 87, como atribuição inerente ao profissional liberal e não, como equivocadamente entendeu a r. sentença de primeiro grau, de que essa subordinação era aquela prevista no artigo 3º da CLT, com a qual, no entanto, não se confunde.
A relação de emprego, consoante inteligência gizada no art. 3º, do texto consolidado, pressupõe, dentre outras circunstâncias, a prestação de serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
O entendimento dominante é no sentido de que a expressão sob a dependência deste deve ser entendida como sendo a subordinação do empregado ao empregador, colocando à disposição deste sua força de trabalho, de forma não eventual.
Nessa esteira, forçoso reconhecer que dentre os elementos caracterizadores da relação empregatícia, à luz do Estatuto Laboral, a subordinação é o elemento qualificador por excelência, servindo tal circunstância para a perfeita distinção entre o contrato de trabalho de natureza autônoma e a relação de emprego propriamente dita.
No caso dos autos, exsurge cristalina a natureza jurídica da relação mantida entre os litigantes, posto que o reclamante era advogado, profissional liberal por excelência, com escritório próprio para atendimento preponderante de sua clientela e, eventualmente, à Reclamada, a quem prestava serviços quando, através de intermediação de outro escritório, com sede em Curitiba (A. Greiffon), lhe eram solicitados seus préstimos profissionais no acompanhamento das demandas que lhe eram encaminhadas.
No que tange, exclusivamente à prestação de contas à reclamada, como já explicitado, esta se dava à luz do art. 87 da Lei nº 4.215/63, não servindo, portanto, para caracterizar a subordinação de que trata a legislação obreira, em seu artigo terceiro.
Referentemente à exclusividade, tem-se que o reclamante, como profissional liberal que era (advogado), não possuía como único cliente a reclamada, eis que já afirmado que possuía escritório próprio para atendimento à clientela variada, circunstância roborada pelo depoimento da primeira testemunha do reclamante, fls. 190, in fine, Dr. Eduardo Gomes Alfarelos, que com o reclamante dividiu o uso de telefone comum por cerca de cinco anos, verbis:
… que além da recda. o recte. atendia outros clientes, em casos cíveis, criminais e trabalhistas…
Ainda assim, no que pertine especificamente ao patrocínio das causas oriundas da reclamada, e que lhe eram repassadas através do citado escritório A. Greiffon, de Curitiba, nenhuma das testemunhas soube precisar como se dava a execução dos serviços profissionais do reclamante para com a reclamada. Referiram, apenas, a do reclamante, que era seu vizinho de escritório, sendo certo que no período em que dividiram um telefone, atendeu telefonemas de uma secretária, de Curitiba, anotando genericamente os recados recebidos, para o reclamante, situação que deixou de existir quando adquiriu seu próprio aparelho telefônico; as da reclamada, mantiveram contato com o reclamante, em São Paulo. A primeira delas (fls. 191), asseverou não saber exatamente quais eram as atividades do recte. na prestação de serviços à recda. em S. Paulo, desconhecendo como se davam, especificamente, as relações entre o recte. com a recda.. Já a segunda testemunha ouvida, pela reclamada (Sr. Edison José Raulickis, representante comercial, fls. 191/192), apesar de ter mantido relacionamento com a área jurídica, pouco pôde acrescentar aos demais depoimentos, referentemente à situação jurídico-profissional mantida entre o reclamante e a reclamada, salvo que era ela própria, testemunha, quem procurava o reclamante na cidade de São Paulo, assim se expressando:
Que quando o depoente procurava o recte. em S. Paulo e não o encontrava, procurava o Depto. Jurídico nos casos de urgência para os esclarecimentos necessários, e se não aguardava o retorno do recte. nos outros casos; que normalmente o depoente tinha dificuldade de localizar o recte. em S. Paulo para esclarecimentos necessários; mas essa dificuldade existiu durante o tempo em que o recte. exerceu cargos públicos, que nesse período o depoente procurava o recte. em seu escritório como nos locais em que o recte. prestava serviços públicos mas o retorno era sempre demorado…
Os cargos públicos a que se refere a testemunha são aqueles mencionados no depoimento pessoal do demandante (fls. 188), vale dizer, Vereador e Chefe do Serviço Funerário Municipal. É do referido depoimento pessoal que se verifica a verdade das declarações prestadas pela testemunha da reclamada, no atinente à dificuldade em localizar o reclamante, nesta capital, verbis:
Que nesse período (dos cargos públicos) o depoente tinha um período de trabalho mais incerto no seu escritório, mas a recda. podia encontrá-lo no Serv. Funerário ou na Câmara…
Nessas duas últimas funções nunca esteve à disposição da empresa. Ao contrário, era a reclamada quem tinha de procurá-lo neste ou naquele lugar, neste ou naquele horário e, em último caso, no seu escritório particular. E, ainda assim, tinha que procurar por outro profissional que estivesse disponível para atendê-lo. Inverteu-se, pois, a situação. Ao invés do reclamante ficar à disposição da empresa (e assim deveria ocorrer, caso empregado fosse), era esta última que, na maioria das vezes, ficava à sua inteira mercê.
Nessa esteira, pode-se concluir que, na execução de seu mister, não se submetia o reclamante à fiscalização da reclamada, com sede em outra capital, tampouco a qualquer horário, dela não recebendo qualquer ordem ou orientação quanto à forma, nem estratagema para o desempenho dos trabalhos intelectuais próprios do exercício da advocacia, inclusive em face da peculiaridade da atividade profissional desenvolvida. Inexistia, portanto, também o elemento da pessoalidade.
Referente à remuneração percebida pelo reclamante, restou incontroverso nos autos que esta fora fixada com base no salário mínimo, em número de sete, remuneração essa que o reclamante denomina salário e a reclamada a ela se reporta como pagamento de autônomo. E a esse respeito há farta documentação.
É certo, todavia, que além dessa remuneração especificada, percebia o reclamante honorários outros, oriundos dos processos em que atuava, consoante se depreende de seu depoimento pessoal (fls. 188), quando assim se reportou:
Que os honorários advocatícios fixados em sentenças onde o depoente atuou não eram recebidos pelo depoente. Adiante: que havia uma caixinha comum aos advogados que prestavam assistência para a recda. em S. Paulo para onde eram enviados todos os honorários advocatícios arbitrados em processos judiciais; que os advogados de Curitiba que prestavam assistência à recda. tinham uma atuação indireta nos processos em S. Paulo com as orientações e instruções que davam ao depoente; que desta forma os honorários advocatícios eram divididos entre o depoente e os advogados de Curitiba pela participação de todos na assistência jurídica… (destaquei).
Como se vê, cai por terra toda a argumentação acerca da percepção de salários, até porque além do valor estipulado, participava o reclamante da divisão dos honorários judicialmente arbitrados nas causas que patrocinava.
De outra parte, não se há falar em pena de confissão, à reclamada. O seu preposto não podia mesmo saber qual o horário ou outros detalhes da relação jurídica havida, pois o autor não tinha horário. Só atendia quando solicitado pela empresa, esporadicamente, quando houvesse necessidade e, ainda assim, recebia a solicitação através de interposta pessoa, consoante se verifica do depoimento da testemunha ouvida por Precatória, na MM. 6ª JCJ de Curitiba (autos anexos).
A farta documentação anexada não tem o condão de alterar o resultado final da demanda. São cópias de petições entranhadas em processos em que o autor figurou, como advogado, no exercício de sua condição de profissional liberal.
A admitir-se a tese do reclamante, se estaria abrindo precedente sem fronteiras, nesta Justiça especializada, pois vários são os advogados que aqui militam, por anos a fio, em iguais condições, para várias empresas diferentes, peticionando, sustentando oralmente da tribuna livre do Direito, comparecendo às audiências regularmente ou designando outro colega para fazê-lo, sem que tais fatos possam caracterizar vínculo de emprego.
O pedido do reclamante não possui qualquer base legal, ferindo a ética profissional. Sua desrazão está presente já na petição inicial, onde sequer soube esclarecer os motivos do pagamento de diferenças salariais, tampouco porque levou mais de vinte anos para requerer o registro em carteira. Tenta forçar interpretação errônea e equivocada de empregado regido pela norma consolidada quando, na verdade, enfrentava, na lida diária, o mesmo caminho que persegue o advogado profissional liberal, inclusive com a liberdade e a possibilidade por ele utilizada, de acumular, conforme lhe permitiu aquela situação, funções diferentes de vereador e funcionário público municipal.
Enfim, por qualquer ângulo que se analise a questão, não se vislumbra a perseguida relação de emprego, porquanto não restaram preenchidos os requisitos caracterizadores dessa modalidade contratual, consoante inteligência contida no artigo 3º do texto consolidado.
Dou provimento ao recurso da reclamada para julgar improcedente a reclamatória, à míngua de prova da relação de emprego.
2. Recurso do Reclamante:
Em face da decisão contida na fundamentação do voto, ao apreciar o recurso da empresa, resta prejudicada a análise do recurso do reclamante.
Isto posto e pelo que mais dos autos consta, conheço de ambos os recursos, rejeito as preliminares e, no mérito, dou provimento ao recurso da reclamada para declarar inexistente a relação de emprego vindicada e julgar improcedente a reclamatória, restando prejudicado o recurso do reclamante, na forma da fundamentação supra.
Custas pelo reclamante, calculadas sobre o valor atribuído à causa, Cr$ 50.000,00 (cinqüenta mil cruzeiros), atualizados e convertidos em R$ 1.144,60 (hum mil cento e quarenta e quatro reais e sessenta centavos), no importe de R$ 22,89 (vinte e dois reais e oitenta e nove centavos).
É o meu voto.
Maria Aparecida Duenhas
Relatora
Irresignadas com a r. sentença de fls. 215/224, que julgou procedente em parte a reclamação, as partes recorrem a este egrégio TRT.
O reclamante apresenta razões, às fls. 227/229.
A reclamada apresenta razões, às fls. 231/248, alegando preliminar de nulidade do feito por inversão de provas e contradição de depoimentos.
Contra-razões, pela reclamada, às fls. 250/252 e, pelo reclamante, às fls. 253/260.
Opina o Ministério Público pelo prosseguimento do feito, fl. 311.
É o relatório.
VOTO
Conheço, por regularmente processados.
Tendo em vista que a matéria do recurso da reclamada trata de inexistência do vínculo empregatício, este será analisado antes do recurso do reclamante, sem que isto resulte em prejuízo processual a qualquer das partes.
RECURSO DA RECLAMADA
Preliminar
Rejeito as preliminares argüidas pela recorrente, tendo em vista que não há se falar em anulação do julgado por inversão das provas, posto que a recorrente quedou silente quanto à validade do depoimento testemunhal, fls. 178, obtido através de Carta Precatória. Ademais, era sua a testemunha e nenhum prejuízo processual se verifica que tenha sofrido a recorrente. Preclusa, ainda, a questão.
MÉRITO
Assiste razão à ora recorrente.
O cerne da questão trabalhista, in casu, é a existência, ou não, do vínculo empregatício, nos moldes do art. 3º da CLT, bem como pela aplicação da Lei nº 4.215/63.
Evidente está, pela minuciosa análise dos autos, que o reclamante era profissional liberal AUTôNOMO. Tinha escritório próprio, conforme fls. 1.360 (comunicação de mudança do escritório); não estava subordinado a nenhuma fiscalização de horário, fls. 1.360 (comunicação de horário em que poderia atender à reclamada e/ou outros clientes) e atendia casos particulares desvinculados da empresa-ré, fl. 187 e fl. 190 (confissão do autor e da sua testemunha, respectivamente).
É inconcebível que o autor tenha iniciado esta verdadeira aventura jurídica, pretendendo ver reconhecido um vínculo empregatício entre as partes, posto que ele mesmo afirma, a fl. 543, em uma das inúmeras correspondências que afloram dos autos, que Desde 1971 temos a honra de vir prestando ASSESSORIA JURíDICA EMPRESARIAL à Papelose Industrial S.A. inicialmente, e atualmente ao Grupo Trombini…. Nenhuma referência fez, neste momento, a vínculo empregatício com a empresa, posto que, presume-se, era seu o interesse em continuar prestando assessoria para uma empresa que, por todo o processado, demonstrou ilibado comportamento profissional e respeito ao autor. Ressalte-se, ainda, que tal correspondência data de 21.01.77, reconhecendo cerca de seis anos de prestação de serviços.
Como se conceber que um profissional do quilate do reclamante, conhecedor profundo da matéria jurídica e, conseqüentemente, de seus direitos laborais, tenha se esquivado de pedir a regularização de sua CTPS junto à empresa? Simples, NãO HAVIA VíNCULO EMPREGATíCIO ENTRE AS PARTES.
Seria discutível a questão, não se observasse que, à fls. 603, o reclamante envia, a 08.10.80 (mais de três anos depois da supracitada carta) uma solicitação de aumento de seus honorários advocatícios para Cr$ 50.000,00, bem como pagamento de 13º SALáRIO. Entretanto, a 07.04.81, respondendo tais ponderações (fl. 688), a empresa conclama que o reclamante entre em contato para tratar de complementação de honorários, ao mesmo tempo em que, respeitosa e educadamente afirma que quanto ao 13º salário, nos parece inaplicável, pois nosso relacionamento profissional reputamos em alto nível, que não poderá permitir seja confundido com simples relação empregatícia, com subordinação hierárquica e de horário de trabalho, incompatíveis com a liberalidade do encaminhamento dos assuntos que lhe delegamos (grifei).
Conhecedor que é, inegavelmente, do Direito Trabalhista, por que não ingressou, neste momento, com uma ação trabalhista e requereu o vínculo empregatício que entendia ter direito?
Porque o que impera como princípio basilar da Justiça do Trabalho é a VERDADE REAL, e não a ficta realidade. Presume-se, portanto, que o autor aceitou a real situação da relação havida entre ele e a empresa, quedando silente, por todos os outros documentos que embasam os autos, quanto à negativa da empresa em conceder-lhe o 13º salário e consecutários legais daí decorrentes.
Assim sendo, não há como se reconhecer vínculo empregatício entre o autor e a reclamada, tendo em vista que, por todo o processado, estamos convictos de que a VERDADE REAL é que existia uma ASSESSORIA JURíDICA EMPRESARIAL prestada pelo primeiro à segunda, com todos os contornos do prestador de serviço liberal especializado, não havendo se falar, ainda, que a emissão de relatórios mensais à empresa, da situação processual dos casos por ele tratado pudesse caracterizar, por si só, a relação empregatícia, como quer fazer crer.
Acompanho, portanto, o voto da Exma. Sra. Juíza-Relatora sorteada.
RECURSO DO RECLAMANTE
Torna-se prescindível a análise do mesmo, tendo em vista que, embora a manifestação em ordem inversa quanto aos recursos não produza prejuízos processuais, obsta-lhe os objetivos saneadores.
Posto isto, rejeitadas as preliminares, dou provimento ao recurso da reclamada, para julgar a ação IMPROCEDENTE, restando prejudicado o recurso do reclamante, na forma do acima fundamentado.
Wagner José de Souza
Juiz do Tribunal
(Publicado no DOSP de 08.11.96).
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