CERCEAMENTO DE DEFESA – CARACTERIZAÇÃO – Advocacia Trabalhista Curitiba – Zavadniak & Honorato Advogados Trabalhistas Curitiba
Ac.-3ª T nº 11922/2006
RO-V nº 645/2005.018.12.00-8
EMENTA
Nulidade Processual – Cerceamento de defesa. Caracteriza cerceamento de defesa a recusa do juízo em ouvir o depoimento pessoal da demandante, expressamente requerido pela parte contrária, quando necessário à completa instrução do feito.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Ordinário Voluntário, provenientes da 2ª Vara do Trabalho de Blumenau-SC, sendo recorrentes 1. Banco do Estado de São Paulo S.A. – Banespa e Outros (3) e 2. Neide da Silva Bettoni e recorridos os mesmos.
Recorrem as partes da sentença das fls. 337-348, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial.
Os reclamados argúem a preliminar de nulidade processual, por cerceamento de defesa, em face de o juízo de primeiro grau ter indeferido o depoimento pessoal da reclamante e não ter acolhido a contradita da testemunha Silvana Dierschnabel. No mérito, alegam que é indevida a equiparação salarial deferida e negam a existência de horas extras não pagas defendendo a validade dos registros de horário. Sustentam que a partir de junho/2002 a autora passou a exercer a função de gerente de negócios, estando inserida na exceção prevista no art.62, I, da CLT. Por fim, refutam a condenação ao pagamento de multa convencional alegando inexistir cláusula que estipula penalidade em caso de não-pagamento de horas extras (fls. 355-378).
A reclamante, por sua vez, pretende ver reconhecida a jornada de trabalho declinada na inicial relativamente ao período em que laborou na gerência, por serem inválidos os controles de horário juntados aos autos. Invoca em apoio à sua tese a Orientação Jurisprudencial nº 306 da SDI do TST. Por fim, pugna pelo deferimento de honorários assistenciais e indenização do imposto de renda (fls. 398-410).
Contra-razões são apresentadas às fls. 384-397 e 414-420.
É o relatório.
VOTO
Conheço dos recursos e das contra-razões, porque atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.
PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO, POR CERCEAMENTO DE DEFESA
Suscitam os reclamados a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, diante da recusa do juízo em ouvir o depoimento pessoal da reclamante do qual, argumentam, poderia ser obtida a confissão, o que teria modificado a condenação. Requerem, assim, seja declarada a nulidade processual e determinada a remessa dos autos à Vara de origem a fim de que seja colhido o depoimento da autora.
Pedem, ainda, seja desconsiderado o depoimento prestado pela testemunha da reclamante, contraditada na fl. 334, por possuir ação contra os demandados com identidade de pedidos.
Acolho a preliminar.
Na audiência de instrução e julgamento, fl. 334, o Juiz a quo não procedeu à oitiva da autora, por entender que já existiam nos autos elementos suficientes à formação de seu convencimento. Ouviu apenas o depoimento da testemunha Silvana Dierschnabel, contraditada por ter movido ação trabalhista contra os demandados, com pedidos idênticos, e dispensou o depoimento de outras duas testemunhas da reclamante (fl. 336). A audiência foi encerrada com protestos renovados pelas partes.
O objetivo da inquirição dos litigantes é obter a confissão, e, quando requerida pela parte adversa, não poderá o juízo indeferi-la, a menos que se trate de matéria para a solução da qual se mostraria inócua a oitiva.
No caso, os litigantes delimitaram como pontos controvertidos a equiparação salarial, o exercício de função de confiança, a jornada de trabalho e o grupo econômico (fl. 334). Todos esses temas são passíveis de serem esclarecidos com a prova oral, nela incluído o depoimento das partes.
Assim, por se tratar de matéria fática controvertida, o indeferimento da oitiva da reclamante, requerida pela parte contrária, configurou cerceamento de defesa. Ademais, contra os reclamados, que buscam o reconhecimento da nulidade, foi prolatada sentença invalidando os registros de horário e não reconhecendo a prestação de serviços externos.
Valentin Carrion, in Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 30. ed. atual. por Eduardo Carrion, São Paulo, Saraiva, 2005, ensina que:
“O interrogatório dos litigantes é, com freqüência, peça fundamental da instrução. Dificilmente a parte deixa de confessar algum ou muitos aspectos da controvérsia, seja por sinceridade, inadvertência ou definição de generalidades da pretensão. Equivoca-se o magistrado que, por excesso de serviço e desejo de celeridade e simplicidade, dispensa o depoimento da parte, que poderá simplificar-lhe e às vezes tornar desnecessário o das testemunhas [...]. O depoimento dos litigantes é a mais pura e direta fonte de informação e convicção; o ônus da prova que pesa sobre cada uma das partes não pode depender da disposição do juiz em ouvir ou não o adversário, e seu indeferimento constitui gravíssimo cerceamento de defesa.”
Diante do exposto, acolho a preliminar para declarar a nulidade do processo em face do cerceamento de defesa e determino a baixa dos autos à Vara do Trabalho de origem para a reabertura da instrução e a oitiva do depoimento pessoal da reclamante, conforme o pretendido pelos reclamados.
Pelo que, acordam os juízes da Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por unanimidade, conhecer dos recursos; por igual votação, acolher a preliminar de cerceamento de defesa, suscitada pelo primeiro reclamado, e declarar a nulidade do processo, determinando a baixa dos autos à Vara de origem para a reabertura da instrução e a oitiva do depoimento pessoal da reclamante, conforme o pretendido pelos reclamados.
Intimem-se.
Participaram do julgamento realizado na sessão do dia 11 de julho de 2006, sob a Presidência da Exma. Juíza Lília Leonor Abreu, as Exmas. Juízas Maria Aparecida Caitano (Revisora) e Denise Zanin (Relatora). Presente o Exmo. Dr. Paulo Roberto Pereira, Procurador do Trabalho.
Florianópolis, 16 de agosto de 2006.
Denise Zanin
Relatora
RDT nº 11 - 30 de novembro de 2006
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO – 15ª R
CERCEAMENTO DE DEFESA – CARACTERIZAÇÃO
ACÓRDÃO
8ª Câmara (Quarta Turma)
Recurso Ordinário
Processo TRT 15ª Região nº 1154.2005.001.15.00-6 RO
Origem: 1ª Vara do Trabalho de Campinas
Recorrente: Puras do Brasil S.A.
Recorrido: Luis Guilherme Ramin Ferreira
Juiz sentenciante: Carlos Eduardo Oliveira Dias
EMENTA
Julgamento antecipado da lide – Impossibilidade – Fatos relevantes, pertinentes e controvertidos – Cerceamento de defesa configurado. O encerramento da instrução processual com julgamento antecipado da lide só se justifica quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência (art. 330, I, do CPC), configurando cerceamento de defesa o indeferimento de produção de prova sobre fatos relevantes, pertinentes e controvertidos, devendo o julgador, neste caso, permitir a produção de prova por qualquer das partes, independentemente do ônus probatório, pois entre decidir pelo ônus da prova e pela verdade real, com base nas provas produzidas, o julgador deve optar pela última hipótese, privilegiando a garantia constitucional do contraditório e ampla defesa (art.5º, LV, da Carta Magna).
RELATÓRIO
Inconformada com a r. sentença de fls. 206/216, cujo relatório adoto, complementada pelas r. decisões de fls. 220/221 e 222/223, que julgou procedente em parte a reclamatória, recorre a reclamada, argüindo preliminares de inépcia da petição inicial por ausência de pedido de reconhecimento da unicidade contratual, com declaração de vínculo empregatício no período de 1º.02.03 a 30.11.03, e de cerceamento de defesa por não ter lhe sido permitido a produção de prova testemunhal, propugnando, quanto ao mérito, pela reforma da sentença para julgar improcedente a reclamatória, expendendo suas razões às fls. 229/243.
Custas e depósito recursal (fls. 246/247).
Contra-razões do reclamante às fls. 254/261.
Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho, sendo distribuídos, diretamente, a este relator, nos termos dos artigos 110 e 111 do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal.
É o breve relatório.
VOTO
Da Admissibilidade
Recurso cognoscível.
Da Inépcia da Petição Inicial
Não assiste razão à reclamada, eis que, embora o reclamante não tenha incluído no rol de pedidos da inicial o pleito de declaração de vínculo empregatício no período de 1º.2 a 30.11.03, com o reconhecimento da unicidade contratual em todo o período (2.9.02 a 7.6.05), a verdade é que, juntamente com a causa de pedir, o autor postulou, expressamente, a declaração de nulidade do contrato de prestação de serviços celebrado entre a reclamada e a pessoa jurídica, com o reconhecimento do vínculo empregatício no período até 07.06.05 (fl. 6, segundo parágrafo), tendo propiciado, ademais, à reclamada, a apresentação de defesa, não havendo prejuízo (art. 794/CLT).
Nego provimento.
Da Nulidade por Cerceamento ao Direito de Produzir Prova
Assiste razão à reclamada.
Data venia do entendimento do juízo a quo exarado à fl. 186 (item da conciliação rejeitada, quinto parágrafo), encerrando a instrução processual diante da matéria versada nos autos e dos termos da inicial e da contestação, entendo haver, nos autos, controvérsia de fatos que demanda dilação probatória.
O encerramento da instrução processual com julgamento antecipado da lide só se justifica quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência (art. 330, I, do CPC), configurando cerceamento de defesa o indeferimento de produção de prova sobre fatos relevantes, pertinentes e controvertidos, devendo o julgador, neste caso, permitir a produção de prova por qualquer das partes, independentemente do ônus probatório, pois entre decidir pelo ônus da prova e pela verdade real, com base nas provas produzidas, o julgador deve optar pela última hipótese, privilegiando a garantia constitucional do contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV, da Carta Magna).
In casu, na peça de incoação, o reclamante afirmou ter sido impelido a abrir uma empresa em 15.01.03 com o objetivo de continuar laborando para a reclamada, exclusivamente na mesma função que já desempenhava (fl. 3, II – negritei), sendo que, na contestação, a reclamada asseverou “que as atividades desempenhadas pelo autor, na qualidade de empregado da reclamada e na qualidade de prestador de serviços autônomos eram totalmente diferentes, o que restará comprovado na instrução processual (fl. 95, último parágrafo e fl. 96, primeiro parágrafo – negritei), razão pela qual, a despeito do reclamante não ter apresentado prova testemunhal (fl. 186, item da conciliação, terceiro parágrafo), não havendo, por conseqüência, prova da coação quanto à constituição da empresa, havia necessidade de se esclarecer o fato quanto a identidade das funções desempenhadas pelo reclamante no período em que foi empregado (02.09.02 a 07.02.03 – cf. cópia da CTPS – fl. 31) e no período em que prestou serviços mediante contrato de prestação de serviços autônomos, através de pessoa jurídica (1º.02.03 a 30.11.03 – cf. contrato de prestação de serviços – fls. 40/43 e rescisão de contrato de prestação de serviços – fl. 47).
Ainda que se ultrapassasse a questão quanto à continuidade do vínculo empregatício, impunha-se produzir prova no que tange à jornada de trabalho do reclamante a partir de quando o mesmo foi novamente contratado (05.01.04 – cf. cópia da CTPS – fl. 31), pois, neste período, a reclamada alegou que o autor exercia cargo de confiança, estando excepcionado pela previsão contida no art. 62, II, da CLT (fl. 103, item 3.3.3), sendo da reclamada o ônus da prova.
A reclamada, diante do encerramento da instrução processual, consignou seus protestos, na forma do art. 795/CLT (cf. fl. 186, quinto parágrafo, e fl. 187 – razões finais da reclamada).
Impõe-se, portanto, conceder provimento ao recurso da reclamada para declarar a nulidade da sentença, determinando o retorno dos autos à origem a fim de ser permitida a produção de prova oral e seguir na instrução do feito, prolatando-se nova sentença, como entender de direito.
Posto isto, decido: conhecer do recurso, rejeitar a preliminar de inépcia e, no mais, conceder-lhe provimento para declarar a nulidade da sentença, determinando o retorno dos autos à origem a fim de ser permitida a produção de prova oral e seguir na instrução do feito, prolatando-se nova sentença, como entender de direito, nos termos da fundamentação.
João Batista da Silva
Juiz-Relator
RDT nº 08 - Agosto de 2007
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO – 15ª R
CONTESTAÇÃO GENÉRICA
PROCESSO Nº 1315.2003.056.15.00-8 – 2ª CÂMARA
Recorrente: José Aparecido Cardoso
Recorrida: Bia Pneus Ltda.
Origem: Vara do Trabalho de Andradina
EMENTA
Recurso – Impugnação genérica. A impugnação genérica, destituída de elementos de convicção, não autoriza o deferimento da pretensão não reconhecida na sentença recorrida, pois, nas razões recursais, deve a parte sustentar, explicitamente, todo o seu inconformismo, combatendo os fundamentos contidos no julgado.
Inconformado com a r. sentença (fls. 371-373) da lavra da MMª. Juíza Suzeline Longhi Nunes de Oliveira, que julgou improcedentes os pedidos, recorre o reclamante (fls. 379-380).
Pretende, em síntese, a exclusão da justa causa; o reconhecimento do seu enquadramento em categoria diferenciada; as horas extras e a restituição da CPMF.
Contra-razões às fls. 384-388.
Os autos não foram encaminhados ao Ministério Público do Trabalho, em face do art. 111 do Regimento Interno deste e. TRT/15ª Região.
Relatados.
VOTO
Conheço o apelo, atendidas as exigências legais.
Justa causa
Em que pese à irresignação, os atos faltosos, consubstanciados em briga com colega de trabalho, armando-se o Autor de faca para agredir o outro funcionário que, por sua vez, armou-se de uma cantoneira, foram efetivamente comprovados.
Por outro lado, o suposto fato impeditivo – legítima defesa – deveria ter sido demonstrado pelo recorrente, o que não ocorreu.
Ainda que assim não fosse, mesmo que houvesse o reconhecimento de dispensa injusta, a decisão recursal em nada aproveitaria ao recorrente, pois não houve nenhum pedido decorrente. Rejeito.
CATEGORIA DIFERENCIADA – HORAS EXTRAS – DEVOLUÇÃO DE CPMF – IMPUGNAÇÃO GENÉRICA
O recorrente alega que "faz jus o reconhecimento da categoria diferenciada e também as horas extras como pedido. Não houve dúvidas pelos depoimentos e pelos documentados juntados com a inicial de que o reclamante laborava como caminhoneiro. Que viajava a semana toda também ficou provado pelos depoimentos testemunhais. Dizer que não havia controle de jornada é no mínimo não analisar os autos. Aí está cheio de cartões de pontos, que embora impugnados quanto aos horários apontados, os mesmos servem para atestar a freqüência do recorrente ao serviço. Requer a reforma da decisão nos tópicos acima elencados.
Quanto à restituição da CPMF, os autos estão cheios de provas, papéis inclusive com o timbre da empresa e a anotação dos cheques dados pelo recorrente. Requer a reforma.
Requer o total provimento ao presente recurso, reformando a sentença a quo, reconhecendo o vínculo empregatício e demais consectários" (fls. 379-380).
Feita a transcrição fiel de parte das razões recursais, é importante ressaltar que, embora o processo trabalhista admita a interposição do recurso "por simples petição" (art. 899 da CLT), a parte deve elucidar a sua pretensão com elementos de convicção, não lhe cabendo, pois, interpor apelo genérico, especialmente quando se encontra representada por advogado.
Assim, as matérias devolvidas à apreciação deste órgão julgador são apenas aquelas expressamente consignadas nas razões recursais, que envolvam prejuízo causado à parte recorrente, constituindo ônus do recorrente combater os fundamentos deduzidos no r. julgado.
No presente caso, o recorrente não apontou qualquer fundamento para postular o reconhecimento de eventual categoria diferenciada, ignorando por completo as razões da r. sentença, especialmente no que se refere à atividade preponderante da recorrida.
Com relação às horas extras, além de não comprovada a fiscalização da jornada, em face do incontroverso trabalho externo, reporta-se o recorrente a cartões de ponto sabidamente inexistentes e que, por tal motivo, sequer poderiam ter sido impugnados, como sustenta.
Com relação à restituição da CPMF, alegar que os "autos estão cheios de prova" é desconhecer por completo o ônus do recorrente.
Ainda que assim não fosse, também nada foi alegado quanto ao não-reconhecimento dos documentos anexados pela recorrida, ressaltando-se, uma vez mais, não terem sido enfrentados os argumentos do r. decisum.
Por derradeiro, quanto ao vínculo empregatício e demais consectários, consigno que referida matéria não fez parte da pretensão inicial, mesmo porque a relação de emprego foi devidamente anotada.
Rejeito, pois, a irresignação.
Pelo exposto, decido conhecer e negar provimento ao Recurso Ordinário, nos termos da fundamentação.
Eduardo Benedito de Oliveira Zanella
Juiz-relator
RDT nº 02 - fevereiro de 2006
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO – 12ª R
CERCEAMENTO DE DEFESA – CARACTERIZAÇÃO
Ac.-2ª T nº 08132/2007
RO 00810/2005.032.12.00-8
EMENTA
Cerceamento de defesa – Nulidade. Não caracteriza cerceamento de defesa o indeferimento de prova quando o Juiz já se encontra suficientemente esclarecido para proferir a decisão.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso ordinário, provenientes da 2ª Vara do Trabalho de São José, SC, sendo recorrentes 1. Vanderléia Kloppel de Souza e 2. Banco Bradesco S.A. e recorridos os mesmos.
Ambos os litigantes recorrem da sentença de fls. 339/351, complementada pela decisão de embargos declaratórios às fls. 394/395, na qual a Exma. Juíza Teresa Regina Cotosky julgou parcialmente procedente o pedido exordial.
A reclamante argúi nulidade processual por cerceamento de defesa pelo motivo do indeferimento de sua manifestação relativamente aos documentos e à contestação do banco reclamado. Alega que se manifestou em audiência, pois somente nessa ocasião é que verificou a falta da referida manifestação, uma vez que pensou já ter praticado esse ato processual, tendo em vista o deslocamento da audiência inaugural para o Município de Palhoça, o que foi motivo de confusão para a sua procuradora. Por fim, argumenta que o indeferimento da oitiva de suas testemunhas atenta contra os princípios do Direito do Trabalho (primazia da realidade, da informalidade e da proteção ao trabalhador).
Caso ultrapassada a preliminar de nulidade, requer a condenação do reclamado ao pagamento do período não usufruído do intervalo intrajornada mínimo legal de 1 hora, aduzindo que executava jornada de trabalho superior a 6 horas diárias, e à integração do salário in natura (auxílio-cesta-alimentação e auxílio-babá).
Postula também a devolução dos valores descontados a título de seguro de vida, reprisando o indeferimento da oitiva de suas testemunhas, com as quais visava a demonstrar o ato de coação na contratação do referido seguro. Nesse particular, suscita a regra inserta no art. 7º, XXVIII, da CF/88.
Requer ainda o pagamento do que segue: 1) indenização equivalente a 10 dias de férias, aduzindo que somente usufruía de 20 dias pois era obrigatória a conversão de 1/3 das férias em pecúnia; 2) diferenças das verbas rescisórias, ao fundamento de que na rescisão contratual não foi utilizado o maior salário percebido. Nesse item pede que seja observada, ao menos, a média das horas extras laboradas, conforme comprovante existente nos autos.
Postula sejam aplicadas ao reclamado as multas convencionais apontadas na exordial e a multa prevista no art. 477 da CLT.
Por último, requer que os descontos fiscais e previdenciários fiquem ao encargo exclusivo do banco, alegando que a falta dos recolhimentos tributários na época oportuna deve ser imputada àquele que deu causa.
Por sua vez, o reclamado objetiva eximir-se da condenação ao pagamento da multa pela interposição de embargos de declaração, aduzindo que esses interditos tiveram o fim de prequestionar matéria e de sanar os vícios apontados, e não de protelar o andamento do processo.
Pretende também ser absolvido da condenação ao pagamento das diferenças de férias e do 13º salário, alegando que quitava essas verbas computando na base de cálculo delas as parcelas ajuda de custo especial, ATS e horas extras, e da participação nos lucros e resultados (PLR do ano de 2004), ao fundamento de que a norma coletiva que dispõe sobre essa matéria prevê o referido pagamento apenas para os empregados dispensados no período compreendido entre 02.08.04 e 31.12.04.
Os recursos estão contra-arrazoados.
Nos termos do art. 44 da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho e da Ordem de Serviço Presi nº 01/2005 deste Tribunal, os autos não são remetidos ao Ministério Público do Trabalho.
É o relatório.
VOTO
O depósito recursal e as custas foram recolhidos regularmente (fls. 404/405). Os recursos são tempestivos e estão subscritos por advogados com procuração nos autos (fls. 17 e 337/378). Igualmente regulares são as contra-razões. Deles conheço.
PRELIMINAR
NULIDADE PROCESSUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA
Na audiência inaugural (termo de fl. 206) o MM. Juiz a quo concedeu vista dos autos à reclamante pelo prazo de 20 dias, para manifestação sobre a defesa e os documentos juntados pelo reclamado, com a obrigação de apontar diferenças, caso cabíveis. Também determinou o adiamento sine die da audiência de prosseguimento com o comparecimento das testemunhas, independentemente de intimação, sob pena de preclusão da prova.
Não houve manifestação no prazo assinalado, mas a reclamante compareceu com suas testemunhas à audiência de prosseguimento, conforme segue:
Relativamente à manifestação produzida neste ato, encontra-se preclusa, sendo que inclusive não foi deferida pelo Juízo, na forma como procedida pela procuradora da autora. Observa-se que na ata de fl. 206 foi concedido o prazo de 20 dias para observações acerca dos documentos juntados, interregno que não foi prejudicado pelo fato de a audiência ter sido realizada em Palhoça, quando do deslocamento deste Juízo a tal cidade. Apenas a marcação de audiência de prosseguimento foi postergada, pelo fato de se apresentar uma situação provisória, naquela época, apenas havendo previsão de instalação de Unidade Judiciária Avançada em tal município. Verifico, ademais, que nada foi mencionado na petição de fl. 329 a respeito de renovação de prazo para impugnação da prova documental produzida pelo réu. Consignam-se os protestos da procuradora da autora (fl. 333).
Indeferidas as perguntas sobre jornada de trabalho e coação na admissão para contratação de seguro feitas à primeira testemunha da reclamante, ela desistiu da oitiva das demais, de acordo com o que ficou consignado:
Pelo Juízo foram indeferidas as indagações acerca da jornada cumprida pela autora, bem como da coação na admissão para a contratação de seguro de vida e das atribuições específicas de caixa para efeitos de intervalo de digitação, tendo em vista a preclusão quanto à manifestação dos do-
cumentos, e também porque se trata, quanto à última, de avaliação de matéria de direito. Consignam-se os protestos da procuradora dessa (fl. 334).
......................................
A demandante desiste da oitiva das testemunhas João Batista Nunes da Costa e Paulo Ricardo Vicente, tendo em vista o indeferimento do Juízo a respeito dos questionamentos acerca da jornada de trabalho da demandante.
A audiência inaugural ocorreu no Município de Palhoça1, enquanto o processo tramitava na 2ª Vara do Trabalho de São José. Contudo, esse fato não dificultou o acompanhamento dos autos, pois a recorrente nada alegou acerca de qualquer dificuldade (art. 183 do CPC), apenas deixou o referido prazo decorrer sem a prática do ato processual determinado, o que levou à preclusão declarada na ocasião da audiência de prosseguimento.
É dever da parte ser diligente no acompanhamento do processo e realizar os atos determinados pelo Juiz, principalmente aqueles relativos à demonstração do direito pleiteado.
Perdida a oportunidade de se manifestar nos autos em tempo hábil, a parte não pode mais praticar o ato (preclusão temporal). A relação processual é complexa, pois compreende um conjunto de posições jurídicas ativas e passivas que vão se sucedendo do início ao fim do processo. Também é progressiva, anda para frente, tende a chegar a um fim.
Portanto, quanto ao indeferimento da manifestação a destempo não há infração aos princípios informadores do processo do trabalho apontados no recurso nem o cerceio de defesa alegado.
Os arts. 326 e 327 do CPC admitem a réplica sobre a defesa do réu no caso de alegações de preliminares (art. 301 do CPC) e de oposição de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.
A contestação foi elaborada negando a existência dos fatos constitutivos do direito da reclamante. No tópico relativo às horas extras também foi feita alegação de pagamento correto adimplido de acordo com os fidedignos registros de ponto eletrônico (fato extintivo) e no item relativo ao seguro de vida foi alegado fato impeditivo (a reclamante contratou regularmente o seguro, conforme apurado no Pedido de Providências nº 128 do Ministério Público do Trabalho).
Os cartões-ponto juntados aos autos foram todos subscritos pela reclamante (fls. 244/295), à exceção daqueles dos constantes às fls. 287/290, relativos aos meses de novembro e dezembro de 2003 e janeiro e fevereiro de 2004. Inobstante isso, a reclamante nada alegou na inicial que sua jornada de trabalho não era corretamente anotada. Ao contrário, ela requereu a juntada aos autos dos cartões-ponto de toda a contratualidade, com o fim, por óbvio, de comprovar a jornada de trabalho que realizava.
Ao lançar os protestos pelo motivo do indeferimento da oitiva das testemunhas, a reclamante consignou que iniciava sua jornada de trabalho antes de anotar o ponto e que também continuava trabalhando depois de anotá-lo.
Como então permitir produção de prova oral com o fim de comprovar jornada de trabalho diversa da registrada, se nem sequer foi feita qualquer alegação de que não era permitido o registro correto dos horários? Ou ainda quando a própria reclamante requereu a juntada aos autos dos cartões-ponto da contratualidade?
Não obstante a preclusão declarada pelo Juízo a quo, é evidente que a prova requerida é desnecessária porque as alegações sobre a existência de trabalho diverso do anotado nos registros de horário constituem inovação da lide durante a instrução processual.
Portanto, a conclusão dos fatos narrados na petição inicial é de que a reclamante laborava e anotava corretamente os horários de trabalho; caso contrário nem sequer teria requerido a juntada dos cartões-ponto aos autos.
Logo, não existe o cerceamento de defesa alegado.
Rejeito a preliminar.
MÉRITO
1 – HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA
Conforme os horários de trabalho registrados nos cartões-ponto, a reclamante extrapolava a jornada de seis horas por dia em poucos minutos. Na própria demonstração de diferenças apontadas no recurso, feita de acordo com o controle da fl. 244, ela indica a existência de 20 minutos. Contudo, desconsidera o intervalo de 15 minutos que era usufruído após as 4 horas de trabalho.
Nego provimento ao recurso nesse item.
2 – INTEGRAÇÃO DO SALÁRIO IN NATURA. CESTA-ALIMENTAÇÃO E AUXÍLIO-BABÁ
As vantagens foram ajustadas por meio de instrumentos de negociação coletivos. Neles ficou pactuado que o auxílio-alimentação tem natureza indenizatória e que o auxílio-babá é apenas um reembolso de despesas pagas e comprovadas mensalmente. Como não se trata de parcelas que têm previsão em lei e foram acordadas com objetivo social, os referidos ajustes coletivos devem ser respeitados porque neles as partes fazem concessões recíprocas.
A Constituição Federal promulgada em 1988, ao outorgar validade aos acordos e convenções coletivas de trabalho, considera que a livre negociação é a melhor maneira de harmonizar os interesses não coincidentes, de modo que eles, enquanto vigentes, fazem lei entre as partes signatárias.
Nego provimento ao recurso nesse particular.
3 – DEVOLUÇÃO DO SEGURO DE VIDA EM GRUPO
Os documentos de fls. 319/320 contêm a autorização expressa da recorrente para a inclusão do seu nome para o seguro de vida em grupo e/ou acidentes pessoais, com os descontos salariais correspondentes.
Deixando a recorrente de impugnar esses documentos, a força probatória deles faz incidir o entendimento jurisprudencial do TST consignado na Súmula nº 342 e na OJ nº 160 da SDI-1.
Nego provimento ao apelo.
4 – INDENIZAÇÃO DAS FÉRIAS. CONVERSÃO DE 1/3 EM PECÚNIA
Não existe nos autos prova hábil à demonstração de que a reclamante era obrigada a converter em pecúnia 10 dias de suas férias. O depoimento da testemunha Osvaldo Forte Filho revela que existia a prática comum de os empregados do setor da agência da reclamante usufruírem de apenas 20 dias de férias, mas não que eram obrigados ou coagidos.
Nego provimento ao recurso nesse item.
5 – DIFERENÇAS DE PARCELAS RESCISÓRIAS
Postula a autora diferenças de verbas rescisórias decorrentes da falta de utilização do maior valor do salário para fins de cálculo das parcelas quitadas na rescisão contratual (art. 477, caput, da CLT).
O Juízo de primeiro grau indeferiu o pedido, ao fundamento de que a recorrente não apontou as diferenças que entendia devidas.
Ocorre que nesse caso a prova está nos autos (TRCT, fl. 31, e comprovantes de rendimentos juntados pelo reclamado, fls. 297/309), e é suficiente apenas o cotejo entre esses documentos para se constatar a existência do direito vindicado.
É que o maior valor da remuneração utilizado para fins rescisórios foi a quantia de R$ 1.392,11, que é o somatório das seguintes parcelas fixas consignadas no comprovante de rendimentos do mês de julho de 2004 (fl. 309): 1) Ordenado (R$ 778,39); 2) Gratificação de Função (R$ 221,04); 3) Ajuda de Custo Especial (R$ 211,19); 4) ATS- Incorporação CCT (R$ 181,49).
No entanto, os mesmos comprovantes de rendimentos demonstram que a reclamante percebia as parcelas de descanso semanal remunerado e de horas extras, pagas habitualmente.
Portanto, as verbas pagas na rescisão contratual foram em valor inferior à remuneração efetivamente percebida pela reclamante.
As parcelas eventuais não servem aos cálculos das verbas decorrentes da rescisão do contrato.
Provejo o recurso para acrescer à condenação o pagamento das diferenças das verbas rescisórias, decorrentes do cômputo no valor da remuneração da média das parcelas de horas extras e do descanso semanal remunerado, conforme comprovantes juntados aos autos.
6 – MULTAS POR INFRAÇÃO DE CLÁUSULAS CONVENCIONAIS
Não houve reconhecimento de infração às cláusulas relativas a horas extras e intervalos.
Nenhum provimento é dado ao recurso nesse dissídio.
7 – MULTA PREVISTA NO ART. 477 DA CLT
Não é cabível a aplicação dessa multa no caso de diferenças controvertidas e só reconhecidas por decisão judicial.
Nego provimento ao recurso nesse particular.
8 – DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS
As contribuições previdenciárias foram autorizadas sobre as verbas de natureza salarial, observado o que dispõe o art. 276, § 4º, do Decreto nº 3.048/99, e os descontos fiscais pelo regime de caixa.
Não há amparo legal para atribuição do ônus exclusivo desses pagamentos ao reclamado, pois quanto à contribuição previ-
denciária, cada um deve arcar com sua cota-parte e o sujeito passivo da obrigação tributária principal do imposto de renda é quem aufere rendimentos.
Não há provimento a dar ao apelo nesse quesito.
RECURSO DO RECLAMADO
1 – MULTA POR INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS PROTELATÓRIOS
O recorrente interpôs embargos declaratórios, alegando a existência de contradição e omissão na sentença quanto à condenação ao pagamento das diferenças de férias e do 13º salário e quanto à análise do pedido de compensação.
O Juízo de primeiro grau rejeitou os embargos e condenou o recorrente ao pagamento de multa de 1% sobre o valor dado à causa, diante do caráter procrastinatório da medida.
Com efeito, o recorrente, ao questionar a condenação na peça de fls. 375/377, utilizou-se, de modo abusivo do meio processual, dos embargos declaratórios com o fim de adiar a efetividade da decisão que lhe foi desfavorável, o que caracteriza a previsão consignada no parágrafo único do art. 538 do CPC.
Nego provimento ao recurso nesse tópico.
2 – DIFERENÇAS DE FÉRIAS E 13º SALÁRIO
Aqui assiste parcial razão ao recorrente, pois os comprovantes de rendimentos juntados aos autos demonstram que as parcelas quitadas a título de gratificação de função e de ajuda de custo especial integraram o valor do 13º salário (R$ 1.095,00 no ano de 2000; R$ 1.155,48 em 2001; R$ 1.236,00 em 2002; R$ 1.392,11 em 2003). Contudo, o recorrente não procedeu de igual modo quanto à remuneração das férias, fls. 312/314.
Portanto, deve ser excluída da condenação a integração das parcelas de ajuda de custo especial e de adicional por tempo de serviço do cálculo do 13º salário.
3 – LUCROS E RESULTADOS
A reclamante foi dispensada sem justa causa em 30.07.04. Com a integração do aviso prévio ao contrato de trabalho, nos termos do art. 487, § 1º, da CLT, ficam ao alcance da reclamante os direitos ajustados em norma coletiva com vigência até 30 dias após a concessão do aviso prévio, ainda que indenizado.
Portanto, o ajuste convencional para pagamento proporcional da participação nos lucros e resultados fixado para os empregados dispensados entre 02.08.04 e 31.12.04 também é devido à reclamante. Além disso, a regra é discriminatória, pois a reclamante foi admitida em 1985 e trabalhou para o recorrente por quase 20 anos, contribuindo com a sua prestação de serviços para os resultados lucrativos do banco como qualquer outro empregado dispensado dois dias após a data do seu desligamento.
Nego provimento ao recurso nesse particular.
Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso da reclamante para acrescer à condenação o pagamento das diferenças das verbas rescisórias, decorrentes do cômputo no valor da remuneração da média das parcelas de horas extras e do descanso semanal remunerado, conforme comprovantes juntados aos autos, e dou parcial provimento ao recurso do banco para excluir da condenação a integração das parcelas de ajuda de custo especial e de adicional por tempo de serviço do cálculo do 13º salário.
Por fim, arbitro em R$ 4.000,00 (quatro mil reais) o valor atualizado da condenação.
Pelo que, acordam os Juízes da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por unanimidade de votos, conhecer dos recursos; por igual votação, rejeitar a preliminar de nulidade processual por cerceamento de defesa. No mérito, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso da reclamante para acrescer à condenação o pagamento das diferenças das verbas rescisórias, decorrentes do cômputo no valor da remuneração da média das parcelas de horas extras e do descanso semanal remunerado, conforme comprovantes juntados aos autos. Por igual votação, dar provimento parcial ao recurso do reclamado para excluir da condenação a integração das parcelas de ajuda de custo especial e de adicional por tempo de serviço do cálculo do 13º salário. Em face da reforma da sentença, arbitrar em R$ 4.000,00 (quatro mil reais) o valor atualizado da condenação.
Custas na forma da lei.
Intimem-se.
Participaram do julgamento realizado na sessão do dia 15 de maio de 2007, sob a presidência da Exma. Juíza Marta Maria Villalba Fabre, os Exmos. Juízes Ione Ramos (Relatora) e Edson Mendes de Oliveira (Revisor). Presente a Exma. Procuradora do Trabalho Teresa Cristina Dunka Rodrigues dos Santos.
Florianópolis, 29 de maio de 2007.
Ione Ramos
Relatora
NOTA
1 Portaria GP nº 308/2005.
RDT nº 5 - maio de 2008
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO – 15ª R
CERCEAMENTO DE DEFESA: CARACTERIZAÇÃO
PROCESSO TRT Nº 579/2006.018.15.00-0-RO
Recurso Ordinário
Recorrente: Marcelo Antônio Marcon
Recorrido: Multbel Distribuidora de Bebidas Ltda.
Origem: Vara do Trabalho de Itu
EMENTA
Cerceamento de defesa – Contradita deferida de testemunhas – Inocorrência. O deferimento de contradita pelo fato das testemunhas terem interesse na solução da lide não caracteriza o cerceamento de defesa, mormente quando a parte não apresenta fundamentos aptos a elidir a conclusão do Juiz instrutor do feito.
Seguro-desemprego – Determinação de entrega de guia. A análise do preenchimento dos requisitos próprios à obtenção do seguro-desemprego é matéria a ser apreciada pelo órgão competente para conceder o benefício.
Vínculo empregatício – Vendedor – Ônus da prova. Não tendo o reclamante conseguido demonstrar fato constitutivo de seu direito, em relação a determinado período de atuação na reclamada, não há como decidir pela existência de vínculo, diante do quadro fático delineado, no qual não se infere a existência dos elementos caracterizadores da relação de emprego.
Trabalho externo – Ausência de controle da jornada – Configuração da exceção prevista no artigo 62, I da CLT – Horas extras e intervalo intrajornada indevidos. Exercendo o empregado trabalho externo, sem o efetivo controle ou fiscalização do empregador, quanto à jornada de trabalho desenvolvida, indevido o pagamento das horas extras.
Indenização referente a combustíveis, paga a menor – Indevida – Aplicação de convenção coletiva não pertencente à categoria do obreiro – Inteligência da Súmula nº 374 do TST. Improcede o pedido de indenização que se baseia em cláusula prevista em Convenção Coletiva não pertencente à categoria profissional do obreiro. Inteligência da Súmula nº 374 do TST.
Recorre o Reclamante Marcelo Antônio Marcon através de Recurso Ordinário de fls. 153/167, visando à reforma da r. sentença lavrada pelo MM. Juiz Luís Martins Júnior (fls. 140/150), que declarou a procedência em parte dos pedidos formulados pelo Autor. Insurge-se contra o reconhecimento do vínculo empregatício, apontando, ainda, preliminarmente, cerceamento de defesa, eis que todas suas testemunhas teriam sido contraditadas injustamente. Aduz que, se ocorrer a falta de documentação devida para se fazer jus ao seguro-desemprego, ou, se à época de tal entrega, o Recorrente estiver trabalhando com vínculo empregatício, requer seja tal benefício convertido em pecúnia, como pleiteado na exordial. Insurge-se contra a decisão no tocante às provas documentais apresentadas pelo Autor, eis que o juízo de origem as considerou obtidas por meios ilícitos. Afirma que tal decisão não prospera, eis que os documentos restaram inimpugnados. Quanto às horas extras, horas interjornadas e reflexos, irresigna-se contra o fato de o Juiz sentenciante concluir que, na inicial, o recorrente não teria requerido que a Recorrida apresentasse o controle de jornada. Assevera que pleiteou que fosse a Reclamada compelida a fornecer todos os documentos relacionados ao Reclamante. Que a sentença merecer ser reformada, a fim de deferir o quanto pedido a título de horas extras. Afirma que não usufruía de horário regular para refeição e descanso. Assevera, ainda, quanto ao reembolso do valor dos combustíveis pagos a menor e das multas convencionais, que a convenção coletiva juntada às fls. 61/72 não foi impugnada pela Recorrida. Que, mesmo a Reclamada não impugnando a convenção coletiva sobre a qual o reclamante fulcrou alguns pedidos referentes a seus direitos, ainda assim o Juiz não aceitou tal documento. Afirma que todos os pleitos referentes à Convenção Coletiva da Categoria devem ser deferidos. Que, quanto ao combustível, na Convenção Coletiva da Categoria, não há qualquer menção sobre dividir o valor do litro da gasolina pelo número de quilômetros que o veículo faria com um litro de combustível. Pede o provimento do recurso.
Contra-razões às fls. 170/183 pela reclamada, sustentando que o apelo não prospera.
Os autos não foram encaminhados ao Ministério Público do Trabalho, uma vez não evidenciadas as hipóteses de sua intervenção obrigatória, nos termos dos artigos 110 e 111 do Regimento Interno deste E. Regional.
É o relatório.
VOTO
Conheço do recurso, porque presentes os pressupostos de admissibilidade.
CERCEAMENTO DE DEFESA
Irresigna-se o reclamante, por ter trazido três testemunhas para provar o quanto alegado na inicial, porém, ao serem ouvidas, foram contraditadas pela parte contrária, sendo deferida a contradita de duas delas, pelo Juiz a quo. Que uma de suas testemunhas foi pressionada e acabou por falar que “... se o reclamante sair vencedor, o depoente tem chances de também sair vencedor...” (fl. 155). Que, mesmo tendo a terceira testemunha afirmado não ter qualquer interesse que o ora recorrente fosse vencedor no processo, ainda assim referida testemunha teve deferida a contradita. Que ao Recorrente restou somente uma testemunha, que não havia trabalhado com ele por todo o período alegado na exordial; as outras testemunhas que foram contraditadas é que tinham conhecimento real dos fatos de todo o período pleiteado. Afirma ter ocorrido cerceamento de defesa. Colaciona jurisprudência.
Não prospera o inconformismo recursal.
A parte, ao escolher suas testemunhas, deve acautelar-se contra eventuais contraditas.
O deferimento da contradita foi objeto de simples protesto do Reclamante, sem qualquer fundamentação ou argüição em razões finais, que foram remissivas.
Sequer postulou o Recorrente a oitiva das testemunhas como informantes, a teor do artigo 829 da CLT.
Havendo o Julgador se convencido do interesse das testemunhas na solução do feito e não apresentando a parte elementos probatórios convincentes em sentido contrário, o deferimento da contradita não caracteriza cerceamento de defesa.
Rejeita-se.
DO SEGURO-DESEMPREGO
Aduz a recorrente que, caso ocorra a falta de entrega da devida documentação para se fazer jus ao recebimento do seguro-desemprego, ou, se à época de tal entrega o Recorrente estiver trabalhando com vínculo empregatício, requer seja tal benefício convertido em pecúnia, como pleiteado na exordial, para que o Recorrente não seja prejudicado por ato ilegal da recorrida.
Pronunciou-se o juízo a quo:
“(...)
Por imperiosa observância da regra insculpida no artigo 267, 3º, do CPC, impende declarar o Reclamante carecedor de ação em relação ao pedido alternativo de pagamento direto de indenização do Seguro-Desemprego (fls. 10), por impossibilidade jurídica, uma vez que, em se tratando de obrigação de fazer, legalmente estabelecida, a do(a) empregador(a) consiste em preencher e entregar as guias liberatórias correspondentes (Comunicação de Dispensa/CD e Requerimento do Seguro-Desemprego/SD), cabendo ao(à) empregado(a), o recebimento do benefício, após sua habilitação junto ao órgão competente, não, diretamente, do(a) empregador(a), segundo disciplinam as Leis nºs 7.998/90 e 8.900/94, valendo concluir que esta circunstância, também em atenção ao disposto no art. 460, do CPC, determina a extinção do processo quanto ao pedido em tela, sem apreciação do mérito, com fulcro no art. 267, VI, do CPC.
“(...)”. (fl. 141).
Não merece reforma o decidido.
A decisão recorrida determinou que a Reclamada proceda à entrega das guias RSD/CD, para possibilitar o recebimento das parcelas do seguro-desemprego. O pedido alternativo de indenização, portanto, resta prejudicado no momento, podendo ser avivado na fase executória se o recebimento do seguro-desemprego decorrer de culpa da Reclamada.
A análise do preenchimento dos requisitos próprios para obtenção do seguro-desemprego deve ser procedida junto ao órgão competente para conceder o benefício.
Mantenho.
DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO
Afirma o recorrente que a reclamada se beneficiou de uma situação totalmente ilegal, valendo-se do trabalho direto, pessoal e subordinado, sem o devido reconhecimento celetista. Requer a reforma da sentença, uma vez que deveria esta ter concedido a total procedência da ação e não parcial, assim como o fez. Na inicial, assevera que, embora tenha sido registrado em CTPS somente em 01.06.04, iniciou seus trabalhos, junto à reclamada, em 01.03.04, sendo que, neste interregno, não foi anotado em carteira, nem recebeu as verbas rescisórias relativas ao período não registrado. O mesmo ocorreu com sua saída da empresa, sendo que em CTPS constou a rescisão em 30.11.04, sendo que efetivamente se deu em 04.11.05.
A decisão recorrida proclamou que, com relação ao período de 01.03.04 a 31.05.04, não se infere nos autos qualquer prova, trazida pelo reclamante, que comprovasse os fatos por ele alegados, ônus do qual não se desincumbiu. Concluiu, ainda acerca de mencionado período, que:
“(...)
Deste ônus não se desincumbiu o Reclamante, porquanto a única testemunha ouvida, das três que trouxe a Juízo, conquanto tenha declarado inicialmente, que: “... trabalhou na reclamada de maio de 2004 a setembro de 2005, como vendedor...” (fls. 82), espontaneamente, retornou a esta Vara do Trabalho e se retratou, afirmando que: “... prestando depoimento no Processo nº 558/2006-5, retificou o período trabalhado para a reclamada, pois, se recordou que o mesmo foi de maio de 2005 a setembro de 2005, requerendo seja retificado seu depoimento neste processo e neste sentido.”, o que se encontra certificado às fls. 138, pelo que se concluiu não ter restado comprovada sequer a prestação de serviços em tais períodos.
(...)” (fl. 143).
Verifica-se, pois, que a sentença de origem, no particular, conclui com razoabilidade, tendo distribuído com ponderação o ônus probatório, eis que entre abril/2005 a 04.11.05, diante do fato da reclamada ter assumido que o autor prestou-lhe serviços em mencionado período, e não tendo demonstrado prova do fato modificativo, com ela “...permaneceu o ônus probatório de tal fato...” (fl. 143), culminando, a sentença, na decretação da procedência do pedido declaratório constitutivo de reconhecimento do vínculo empregatício no período de 01.04.05 a 04.11.05, caraterizando a relação empregatícia em mencionadas datas, tendo exercido o autor o cargo de vendedor, recebendo salário por comissão sobre as vendas, constante dos recibos de pagamentos de fls. 112/137.
De fato, extrai-se da prova oral que a única testemunha do Reclamante teve seu depoimento retificado às fls. 139, depondo que trabalhou somente em 2005 na reclamada, de modo que o Reclamante não se desvencilhou de provar o alegado acerca do período mencionado no ano de 2004. Insta frisar que os documentos de fls. 16 a 42 não têm o condão de provar o alegado pelo autor, eis que ora apresentam o nome do autor preenchido posteriormente no documento, à caneta e, ora, apresentam apenas um número do vendedor, do qual não se apresenta meio de provar se o número é correspondente, de fato, ao reclamante.
Diante de tais circunstâncias e evidências probatórias, correta a sentença, no particular.
Mantenho.
HORAS EXTRAS, HORAS INTERJORNADAS E REFLEXOS
Insurge-se o Recorrente contra a decisão de origem, a qual negou os pedidos na exordial, referentes às horas extras, horas interjornadas e reflexos. Alega que não procede a fundamentação da sentença, ao declarar que o Recorrente não teria requerido, na inicial, que a Reclamada apresentasse o controle de jornada, uma vez que requereu que a empregadora fosse compelida a entregar “...todos os documentos relacionados ao Reclamante...” (fl. 161). Que a Recorrida, não apresentando os controles de jornada, não se desincumbiu do ônus que lhe competia. Assevera ainda que a única testemunha ouvida, do reclamante, afirmou que o autor não teria tempo para refeição e descanso, restando provado que o recorrente não usufruía de horário regular para refeição. Que não procede a conclusão do Juiz de primeiro grau, de que o depoimento do Recorrente era contraditório com o quanto alegado na peça vestibular. Afirma que chegava ao trabalho às 7:30hs, para reuniões e instruções diárias e, somente após, poderia viajar para Indaiatuba, onde iniciava suas vendas diárias. Que até voltar para empresa e concluir os acertos das vendas, era liberado, somente, às 19 horas. Que o depoimento da segunda testemunha do recorrente confirma tal fato.
A sentença julgou pela improcedência dos pedidos, eis que constatou ser o depoimento prestado pelo reclamante contraditório em relação aos fatos por ele apresentados na exordial, concluindo, ainda, que o reclamante não se desincumbiu do ônus de provar as horas extras pleiteadas.
Compulsando a inicial, os depoimentos prestados (fls. 82/84) e a contestação, extrai-se que o reclamante exercia trabalho externo, sem efetivo controle pelo empregador. O mesmo confirma a defesa, sem que o reclamante tenha comprovado o contrário. O reclamante, por sua vez, assevera à fl. 82: “...que ninguém fiscalizava o intervalo para refeição do depoente...” e, mesmo não tendo informado na inicial acerca de trabalho efetuado aos sábados, alegou em depoimento que:
“...antes de setembro de 2005, o depoente somente trabalhava em sábados, antecedentes ao feriado da semana seguinte; que a partir de setembro de 2005, o depoente passou a trabalhar todos os sábados, das 7h30 às 12h30, 13h00; ...”. (fl .82).
O sócio da reclamada, por sua vez, inquirido em audiência, respondeu:
“...que o reclamante podia faltar ao trabalho sem avisar pois era representante comercial; ... que o reclamante podia trabalhar no horário que bem entendesse; que o reclamante não tinha metas de vendas a cumprir...que ao final da tarde, sem horário pré-estabelecido, o reclamante comparecia à reclamada para fazer a descarga de palm top... que o reclamante trabalhava de segunda à sexta-feira, sem horário determinado...” (fl. 83).
A segunda testemunha do reclamante declarou:
“(...)
que os horários praticados pelo depoente não era fiscalizados pela reclamada... que nunca saíram juntos para o mesmo destino das vendas... que o depoente não podia faltar aos serviços, pois, se faltasse, não recebia comissões, pois não vendia no dia; que desconhece se o mesmo ocorria com o reclamante; que o depoente não recebeu uma advertência ou outra punição por faltar ao serviço; o depoente sabe afirmar que o reclamante não tinha intervalo para o almoço, devido ao número de visitas, ...que, dentro do setor, depoente e reclamante podiam visitar clientes que não estivessem relacionados; que os vendedores não tinham que elaborar relatórios e entregar à reclamada...” (fls. 83/84).
Portanto, no caso em tela, não era possível mensurar o trabalho executado pelo reclamante, ainda mais pelo fato dele laborar em diferentes locais, sem o efetivo controle ou fiscalização da empresa.
Diante de referidos fatos, a mesma sorte segue o debate acerca do intervalo intrajornada usufruído, tendo em vista que laborava o obreiro externamente, sem a fiscalização pela reclamada do gozo do intervalo destinado à refeição e descanso, principalmente se considerarmos que tais horários eram definidos pelo próprio reclamante, uma vez que ativava-se sozinho em diversos locais. Correto o r. decisum de origem ao indeferir tal pedido.
Nada a reformar.
DO REEMBOLSO DO VALOR DE COMBUSTÍVEIS PAGOS A MENOR E DAS MULTAS CONVENCIONAIS
Insurge-se o recorrente contra a sentença que não aceitou o documento referente à convenção coletiva da categoria, juntada às fls. 61/72, sob a fundamentação de que não seria a mesma a correta para a classe, ainda que não impugnada pela reclamada. Assevera, pois, que todos os pleitos referentes à Convenção Coletiva devem ser deferidos. Afirma que, quanto à elaboração dos cálculos, equivocou-se a Recorrida, pois ela alega que o preço do litro da gasolina deve ser dividido por 12 (que era a alegada quantidade de quilômetros rodados pelo veículo do Recorrente com um litro de gasolina), porém, de acordo com a cláusula 8ª, item “B” da Convenção Coletiva anexada às fls. 61/72, não há qualquer menção sobre dividir o valor do litro da gasolina pelo número de quilômetros rodados.
A decisão recorrida concluiu que:
“(...)
Além da denominação da Reclamada ser bem sujestiva: MULTBEL DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA., o seu contrato social não deixa margem a dúvidas de que o seu objeto social é: “... a atividade de comércio atacadista e varejista de bebidas em geral, mercearia com produtos embalados e bar.” (fls. 106), razão pela qual não se aplicam às relações de trabalho vivenciadas pelas partes a Convenção Coletiva de Trabalho acostada à peça de ingresso (fls. 61/72), embasadora da pretensão e estabelecida entre o sindicato profissional e a FIESP, esta, juntamente com vários sindicatos patronais representativos de indústrias em geral.
(...)” (fl. 147).
Nada a reformar, tendo em vista ser a reclamada empresa atuando na área comercial e não industrial, conforme noticia documento juntado às fls. 106/113, especificamente evidenciado à fl. 107, mediante a cláusula 2ª do contrato de constituição da reclamada.
Efetivamente a Reclamada se insere no ramo do comércio, não estando representada pela sua Entidade Sindical na pactuação das normas coletivas cujo cumprimento pretende o Recorrente, pelo que inaplicáveis as normas questionadas na inicial.
Neste sentido, firmou-se a Súmula nº 374 do TST, in verbis:
“Norma coletiva – Categoria diferenciada – Abrangência. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 55 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ, 20, 22, e 25.04.05”
Empregado integrante de categoria profissional diferencia não tem o direito de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a empresa não foi representada por órgão de classe de sua categoria.”
Mantém-se.
Do exposto, decido: rejeitar a preliminar argüida, conhecer do recurso e, no mérito, negar-lhe provimento, tudo nos termos da fundamentação.
Para fins recursais, permanece o valor fixado na r. decisão de origem.
Luiz Antonio Lazarim
Juiz-Relator
RDT nº 02 - fevereiro de 2009
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Ac.-3ª T nº 11922/2006
RO-V nº 645/2005.018.12.00-8
EMENTA
Nulidade Processual – Cerceamento de defesa. Caracteriza cerceamento de defesa a recusa do juízo em ouvir o depoimento pessoal da demandante, expressamente requerido pela parte contrária, quando necessário à completa instrução do feito.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Ordinário Voluntário, provenientes da 2ª Vara do Trabalho de Blumenau-SC, sendo recorrentes 1. Banco do Estado de São Paulo S.A. – Banespa e Outros (3) e 2. Neide da Silva Bettoni e recorridos os mesmos.
Recorrem as partes da sentença das fls. 337-348, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial.
Os reclamados argúem a preliminar de nulidade processual, por cerceamento de defesa, em face de o juízo de primeiro grau ter indeferido o depoimento pessoal da reclamante e não ter acolhido a contradita da testemunha Silvana Dierschnabel. No mérito, alegam que é indevida a equiparação salarial deferida e negam a existência de horas extras não pagas defendendo a validade dos registros de horário. Sustentam que a partir de junho/2002 a autora passou a exercer a função de gerente de negócios, estando inserida na exceção prevista no art.62, I, da CLT. Por fim, refutam a condenação ao pagamento de multa convencional alegando inexistir cláusula que estipula penalidade em caso de não-pagamento de horas extras (fls. 355-378).
A reclamante, por sua vez, pretende ver reconhecida a jornada de trabalho declinada na inicial relativamente ao período em que laborou na gerência, por serem inválidos os controles de horário juntados aos autos. Invoca em apoio à sua tese a Orientação Jurisprudencial nº 306 da SDI do TST. Por fim, pugna pelo deferimento de honorários assistenciais e indenização do imposto de renda (fls. 398-410).
Contra-razões são apresentadas às fls. 384-397 e 414-420.
É o relatório.
VOTO
Conheço dos recursos e das contra-razões, porque atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.
PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO, POR CERCEAMENTO DE DEFESA
Suscitam os reclamados a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, diante da recusa do juízo em ouvir o depoimento pessoal da reclamante do qual, argumentam, poderia ser obtida a confissão, o que teria modificado a condenação. Requerem, assim, seja declarada a nulidade processual e determinada a remessa dos autos à Vara de origem a fim de que seja colhido o depoimento da autora.
Pedem, ainda, seja desconsiderado o depoimento prestado pela testemunha da reclamante, contraditada na fl. 334, por possuir ação contra os demandados com identidade de pedidos.
Acolho a preliminar.
Na audiência de instrução e julgamento, fl. 334, o Juiz a quo não procedeu à oitiva da autora, por entender que já existiam nos autos elementos suficientes à formação de seu convencimento. Ouviu apenas o depoimento da testemunha Silvana Dierschnabel, contraditada por ter movido ação trabalhista contra os demandados, com pedidos idênticos, e dispensou o depoimento de outras duas testemunhas da reclamante (fl. 336). A audiência foi encerrada com protestos renovados pelas partes.
O objetivo da inquirição dos litigantes é obter a confissão, e, quando requerida pela parte adversa, não poderá o juízo indeferi-la, a menos que se trate de matéria para a solução da qual se mostraria inócua a oitiva.
No caso, os litigantes delimitaram como pontos controvertidos a equiparação salarial, o exercício de função de confiança, a jornada de trabalho e o grupo econômico (fl. 334). Todos esses temas são passíveis de serem esclarecidos com a prova oral, nela incluído o depoimento das partes.
Assim, por se tratar de matéria fática controvertida, o indeferimento da oitiva da reclamante, requerida pela parte contrária, configurou cerceamento de defesa. Ademais, contra os reclamados, que buscam o reconhecimento da nulidade, foi prolatada sentença invalidando os registros de horário e não reconhecendo a prestação de serviços externos.
Valentin Carrion, in Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 30. ed. atual. por Eduardo Carrion, São Paulo, Saraiva, 2005, ensina que:
“O interrogatório dos litigantes é, com freqüência, peça fundamental da instrução. Dificilmente a parte deixa de confessar algum ou muitos aspectos da controvérsia, seja por sinceridade, inadvertência ou definição de generalidades da pretensão. Equivoca-se o magistrado que, por excesso de serviço e desejo de celeridade e simplicidade, dispensa o depoimento da parte, que poderá simplificar-lhe e às vezes tornar desnecessário o das testemunhas […]. O depoimento dos litigantes é a mais pura e direta fonte de informação e convicção; o ônus da prova que pesa sobre cada uma das partes não pode depender da disposição do juiz em ouvir ou não o adversário, e seu indeferimento constitui gravíssimo cerceamento de defesa.”
Diante do exposto, acolho a preliminar para declarar a nulidade do processo em face do cerceamento de defesa e determino a baixa dos autos à Vara do Trabalho de origem para a reabertura da instrução e a oitiva do depoimento pessoal da reclamante, conforme o pretendido pelos reclamados.
Pelo que, acordam os juízes da Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por unanimidade, conhecer dos recursos; por igual votação, acolher a preliminar de cerceamento de defesa, suscitada pelo primeiro reclamado, e declarar a nulidade do processo, determinando a baixa dos autos à Vara de origem para a reabertura da instrução e a oitiva do depoimento pessoal da reclamante, conforme o pretendido pelos reclamados.
Intimem-se.
Participaram do julgamento realizado na sessão do dia 11 de julho de 2006, sob a Presidência da Exma. Juíza Lília Leonor Abreu, as Exmas. Juízas Maria Aparecida Caitano (Revisora) e Denise Zanin (Relatora). Presente o Exmo. Dr. Paulo Roberto Pereira, Procurador do Trabalho.
Florianópolis, 16 de agosto de 2006.
Denise Zanin
Relatora
RDT nº 11 – 30 de novembro de 2006
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO – 15ª R
CERCEAMENTO DE DEFESA – CARACTERIZAÇÃO
ACÓRDÃO
8ª Câmara (Quarta Turma)
Recurso Ordinário
Processo TRT 15ª Região nº 1154.2005.001.15.00-6 RO
Origem: 1ª Vara do Trabalho de Campinas
Recorrente: Puras do Brasil S.A.
Recorrido: Luis Guilherme Ramin Ferreira
Juiz sentenciante: Carlos Eduardo Oliveira Dias
EMENTA
Julgamento antecipado da lide – Impossibilidade – Fatos relevantes, pertinentes e controvertidos – Cerceamento de defesa configurado. O encerramento da instrução processual com julgamento antecipado da lide só se justifica quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência (art. 330, I, do CPC), configurando cerceamento de defesa o indeferimento de produção de prova sobre fatos relevantes, pertinentes e controvertidos, devendo o julgador, neste caso, permitir a produção de prova por qualquer das partes, independentemente do ônus probatório, pois entre decidir pelo ônus da prova e pela verdade real, com base nas provas produzidas, o julgador deve optar pela última hipótese, privilegiando a garantia constitucional do contraditório e ampla defesa (art.5º, LV, da Carta Magna).
RELATÓRIO
Inconformada com a r. sentença de fls. 206/216, cujo relatório adoto, complementada pelas r. decisões de fls. 220/221 e 222/223, que julgou procedente em parte a reclamatória, recorre a reclamada, argüindo preliminares de inépcia da petição inicial por ausência de pedido de reconhecimento da unicidade contratual, com declaração de vínculo empregatício no período de 1º.02.03 a 30.11.03, e de cerceamento de defesa por não ter lhe sido permitido a produção de prova testemunhal, propugnando, quanto ao mérito, pela reforma da sentença para julgar improcedente a reclamatória, expendendo suas razões às fls. 229/243.
Custas e depósito recursal (fls. 246/247).
Contra-razões do reclamante às fls. 254/261.
Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho, sendo distribuídos, diretamente, a este relator, nos termos dos artigos 110 e 111 do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal.
É o breve relatório.
VOTO
Da Admissibilidade
Recurso cognoscível.
Da Inépcia da Petição Inicial
Não assiste razão à reclamada, eis que, embora o reclamante não tenha incluído no rol de pedidos da inicial o pleito de declaração de vínculo empregatício no período de 1º.2 a 30.11.03, com o reconhecimento da unicidade contratual em todo o período (2.9.02 a 7.6.05), a verdade é que, juntamente com a causa de pedir, o autor postulou, expressamente, a declaração de nulidade do contrato de prestação de serviços celebrado entre a reclamada e a pessoa jurídica, com o reconhecimento do vínculo empregatício no período até 07.06.05 (fl. 6, segundo parágrafo), tendo propiciado, ademais, à reclamada, a apresentação de defesa, não havendo prejuízo (art. 794/CLT).
Nego provimento.
Da Nulidade por Cerceamento ao Direito de Produzir Prova
Assiste razão à reclamada.
Data venia do entendimento do juízo a quo exarado à fl. 186 (item da conciliação rejeitada, quinto parágrafo), encerrando a instrução processual diante da matéria versada nos autos e dos termos da inicial e da contestação, entendo haver, nos autos, controvérsia de fatos que demanda dilação probatória.
O encerramento da instrução processual com julgamento antecipado da lide só se justifica quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência (art. 330, I, do CPC), configurando cerceamento de defesa o indeferimento de produção de prova sobre fatos relevantes, pertinentes e controvertidos, devendo o julgador, neste caso, permitir a produção de prova por qualquer das partes, independentemente do ônus probatório, pois entre decidir pelo ônus da prova e pela verdade real, com base nas provas produzidas, o julgador deve optar pela última hipótese, privilegiando a garantia constitucional do contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV, da Carta Magna).
In casu, na peça de incoação, o reclamante afirmou ter sido impelido a abrir uma empresa em 15.01.03 com o objetivo de continuar laborando para a reclamada, exclusivamente na mesma função que já desempenhava (fl. 3, II – negritei), sendo que, na contestação, a reclamada asseverou “que as atividades desempenhadas pelo autor, na qualidade de empregado da reclamada e na qualidade de prestador de serviços autônomos eram totalmente diferentes, o que restará comprovado na instrução processual (fl. 95, último parágrafo e fl. 96, primeiro parágrafo – negritei), razão pela qual, a despeito do reclamante não ter apresentado prova testemunhal (fl. 186, item da conciliação, terceiro parágrafo), não havendo, por conseqüência, prova da coação quanto à constituição da empresa, havia necessidade de se esclarecer o fato quanto a identidade das funções desempenhadas pelo reclamante no período em que foi empregado (02.09.02 a 07.02.03 – cf. cópia da CTPS – fl. 31) e no período em que prestou serviços mediante contrato de prestação de serviços autônomos, através de pessoa jurídica (1º.02.03 a 30.11.03 – cf. contrato de prestação de serviços – fls. 40/43 e rescisão de contrato de prestação de serviços – fl. 47).
Ainda que se ultrapassasse a questão quanto à continuidade do vínculo empregatício, impunha-se produzir prova no que tange à jornada de trabalho do reclamante a partir de quando o mesmo foi novamente contratado (05.01.04 – cf. cópia da CTPS – fl. 31), pois, neste período, a reclamada alegou que o autor exercia cargo de confiança, estando excepcionado pela previsão contida no art. 62, II, da CLT (fl. 103, item 3.3.3), sendo da reclamada o ônus da prova.
A reclamada, diante do encerramento da instrução processual, consignou seus protestos, na forma do art. 795/CLT (cf. fl. 186, quinto parágrafo, e fl. 187 – razões finais da reclamada).
Impõe-se, portanto, conceder provimento ao recurso da reclamada para declarar a nulidade da sentença, determinando o retorno dos autos à origem a fim de ser permitida a produção de prova oral e seguir na instrução do feito, prolatando-se nova sentença, como entender de direito.
Posto isto, decido: conhecer do recurso, rejeitar a preliminar de inépcia e, no mais, conceder-lhe provimento para declarar a nulidade da sentença, determinando o retorno dos autos à origem a fim de ser permitida a produção de prova oral e seguir na instrução do feito, prolatando-se nova sentença, como entender de direito, nos termos da fundamentação.
João Batista da Silva
Juiz-Relator
RDT nº 08 – Agosto de 2007
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO – 15ª R
CONTESTAÇÃO GENÉRICA
PROCESSO Nº 1315.2003.056.15.00-8 – 2ª CÂMARA
Recorrente: José Aparecido Cardoso
Recorrida: Bia Pneus Ltda.
Origem: Vara do Trabalho de Andradina
EMENTA
Recurso – Impugnação genérica. A impugnação genérica, destituída de elementos de convicção, não autoriza o deferimento da pretensão não reconhecida na sentença recorrida, pois, nas razões recursais, deve a parte sustentar, explicitamente, todo o seu inconformismo, combatendo os fundamentos contidos no julgado.
Inconformado com a r. sentença (fls. 371-373) da lavra da MMª. Juíza Suzeline Longhi Nunes de Oliveira, que julgou improcedentes os pedidos, recorre o reclamante (fls. 379-380).
Pretende, em síntese, a exclusão da justa causa; o reconhecimento do seu enquadramento em categoria diferenciada; as horas extras e a restituição da CPMF.
Contra-razões às fls. 384-388.
Os autos não foram encaminhados ao Ministério Público do Trabalho, em face do art. 111 do Regimento Interno deste e. TRT/15ª Região.
Relatados.
VOTO
Conheço o apelo, atendidas as exigências legais.
Justa causa
Em que pese à irresignação, os atos faltosos, consubstanciados em briga com colega de trabalho, armando-se o Autor de faca para agredir o outro funcionário que, por sua vez, armou-se de uma cantoneira, foram efetivamente comprovados.
Por outro lado, o suposto fato impeditivo – legítima defesa – deveria ter sido demonstrado pelo recorrente, o que não ocorreu.
Ainda que assim não fosse, mesmo que houvesse o reconhecimento de dispensa injusta, a decisão recursal em nada aproveitaria ao recorrente, pois não houve nenhum pedido decorrente. Rejeito.
CATEGORIA DIFERENCIADA – HORAS EXTRAS – DEVOLUÇÃO DE CPMF – IMPUGNAÇÃO GENÉRICA
O recorrente alega que “faz jus o reconhecimento da categoria diferenciada e também as horas extras como pedido. Não houve dúvidas pelos depoimentos e pelos documentados juntados com a inicial de que o reclamante laborava como caminhoneiro. Que viajava a semana toda também ficou provado pelos depoimentos testemunhais. Dizer que não havia controle de jornada é no mínimo não analisar os autos. Aí está cheio de cartões de pontos, que embora impugnados quanto aos horários apontados, os mesmos servem para atestar a freqüência do recorrente ao serviço. Requer a reforma da decisão nos tópicos acima elencados.
Quanto à restituição da CPMF, os autos estão cheios de provas, papéis inclusive com o timbre da empresa e a anotação dos cheques dados pelo recorrente. Requer a reforma.
Requer o total provimento ao presente recurso, reformando a sentença a quo, reconhecendo o vínculo empregatício e demais consectários” (fls. 379-380).
Feita a transcrição fiel de parte das razões recursais, é importante ressaltar que, embora o processo trabalhista admita a interposição do recurso “por simples petição” (art. 899 da CLT), a parte deve elucidar a sua pretensão com elementos de convicção, não lhe cabendo, pois, interpor apelo genérico, especialmente quando se encontra representada por advogado.
Assim, as matérias devolvidas à apreciação deste órgão julgador são apenas aquelas expressamente consignadas nas razões recursais, que envolvam prejuízo causado à parte recorrente, constituindo ônus do recorrente combater os fundamentos deduzidos no r. julgado.
No presente caso, o recorrente não apontou qualquer fundamento para postular o reconhecimento de eventual categoria diferenciada, ignorando por completo as razões da r. sentença, especialmente no que se refere à atividade preponderante da recorrida.
Com relação às horas extras, além de não comprovada a fiscalização da jornada, em face do incontroverso trabalho externo, reporta-se o recorrente a cartões de ponto sabidamente inexistentes e que, por tal motivo, sequer poderiam ter sido impugnados, como sustenta.
Com relação à restituição da CPMF, alegar que os “autos estão cheios de prova” é desconhecer por completo o ônus do recorrente.
Ainda que assim não fosse, também nada foi alegado quanto ao não-reconhecimento dos documentos anexados pela recorrida, ressaltando-se, uma vez mais, não terem sido enfrentados os argumentos do r. decisum.
Por derradeiro, quanto ao vínculo empregatício e demais consectários, consigno que referida matéria não fez parte da pretensão inicial, mesmo porque a relação de emprego foi devidamente anotada.
Rejeito, pois, a irresignação.
Pelo exposto, decido conhecer e negar provimento ao Recurso Ordinário, nos termos da fundamentação.
Eduardo Benedito de Oliveira Zanella
Juiz-relator
RDT nº 02 – fevereiro de 2006
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO – 12ª R
CERCEAMENTO DE DEFESA – CARACTERIZAÇÃO
Ac.-2ª T nº 08132/2007
RO 00810/2005.032.12.00-8
EMENTA
Cerceamento de defesa – Nulidade. Não caracteriza cerceamento de defesa o indeferimento de prova quando o Juiz já se encontra suficientemente esclarecido para proferir a decisão.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso ordinário, provenientes da 2ª Vara do Trabalho de São José, SC, sendo recorrentes 1. Vanderléia Kloppel de Souza e 2. Banco Bradesco S.A. e recorridos os mesmos.
Ambos os litigantes recorrem da sentença de fls. 339/351, complementada pela decisão de embargos declaratórios às fls. 394/395, na qual a Exma. Juíza Teresa Regina Cotosky julgou parcialmente procedente o pedido exordial.
A reclamante argúi nulidade processual por cerceamento de defesa pelo motivo do indeferimento de sua manifestação relativamente aos documentos e à contestação do banco reclamado. Alega que se manifestou em audiência, pois somente nessa ocasião é que verificou a falta da referida manifestação, uma vez que pensou já ter praticado esse ato processual, tendo em vista o deslocamento da audiência inaugural para o Município de Palhoça, o que foi motivo de confusão para a sua procuradora. Por fim, argumenta que o indeferimento da oitiva de suas testemunhas atenta contra os princípios do Direito do Trabalho (primazia da realidade, da informalidade e da proteção ao trabalhador).
Caso ultrapassada a preliminar de nulidade, requer a condenação do reclamado ao pagamento do período não usufruído do intervalo intrajornada mínimo legal de 1 hora, aduzindo que executava jornada de trabalho superior a 6 horas diárias, e à integração do salário in natura (auxílio-cesta-alimentação e auxílio-babá).
Postula também a devolução dos valores descontados a título de seguro de vida, reprisando o indeferimento da oitiva de suas testemunhas, com as quais visava a demonstrar o ato de coação na contratação do referido seguro. Nesse particular, suscita a regra inserta no art. 7º, XXVIII, da CF/88.
Requer ainda o pagamento do que segue: 1) indenização equivalente a 10 dias de férias, aduzindo que somente usufruía de 20 dias pois era obrigatória a conversão de 1/3 das férias em pecúnia; 2) diferenças das verbas rescisórias, ao fundamento de que na rescisão contratual não foi utilizado o maior salário percebido. Nesse item pede que seja observada, ao menos, a média das horas extras laboradas, conforme comprovante existente nos autos.
Postula sejam aplicadas ao reclamado as multas convencionais apontadas na exordial e a multa prevista no art. 477 da CLT.
Por último, requer que os descontos fiscais e previdenciários fiquem ao encargo exclusivo do banco, alegando que a falta dos recolhimentos tributários na época oportuna deve ser imputada àquele que deu causa.
Por sua vez, o reclamado objetiva eximir-se da condenação ao pagamento da multa pela interposição de embargos de declaração, aduzindo que esses interditos tiveram o fim de prequestionar matéria e de sanar os vícios apontados, e não de protelar o andamento do processo.
Pretende também ser absolvido da condenação ao pagamento das diferenças de férias e do 13º salário, alegando que quitava essas verbas computando na base de cálculo delas as parcelas ajuda de custo especial, ATS e horas extras, e da participação nos lucros e resultados (PLR do ano de 2004), ao fundamento de que a norma coletiva que dispõe sobre essa matéria prevê o referido pagamento apenas para os empregados dispensados no período compreendido entre 02.08.04 e 31.12.04.
Os recursos estão contra-arrazoados.
Nos termos do art. 44 da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho e da Ordem de Serviço Presi nº 01/2005 deste Tribunal, os autos não são remetidos ao Ministério Público do Trabalho.
É o relatório.
VOTO
O depósito recursal e as custas foram recolhidos regularmente (fls. 404/405). Os recursos são tempestivos e estão subscritos por advogados com procuração nos autos (fls. 17 e 337/378). Igualmente regulares são as contra-razões. Deles conheço.
PRELIMINAR
NULIDADE PROCESSUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA
Na audiência inaugural (termo de fl. 206) o MM. Juiz a quo concedeu vista dos autos à reclamante pelo prazo de 20 dias, para manifestação sobre a defesa e os documentos juntados pelo reclamado, com a obrigação de apontar diferenças, caso cabíveis. Também determinou o adiamento sine die da audiência de prosseguimento com o comparecimento das testemunhas, independentemente de intimação, sob pena de preclusão da prova.
Não houve manifestação no prazo assinalado, mas a reclamante compareceu com suas testemunhas à audiência de prosseguimento, conforme segue:
Relativamente à manifestação produzida neste ato, encontra-se preclusa, sendo que inclusive não foi deferida pelo Juízo, na forma como procedida pela procuradora da autora. Observa-se que na ata de fl. 206 foi concedido o prazo de 20 dias para observações acerca dos documentos juntados, interregno que não foi prejudicado pelo fato de a audiência ter sido realizada em Palhoça, quando do deslocamento deste Juízo a tal cidade. Apenas a marcação de audiência de prosseguimento foi postergada, pelo fato de se apresentar uma situação provisória, naquela época, apenas havendo previsão de instalação de Unidade Judiciária Avançada em tal município. Verifico, ademais, que nada foi mencionado na petição de fl. 329 a respeito de renovação de prazo para impugnação da prova documental produzida pelo réu. Consignam-se os protestos da procuradora da autora (fl. 333).
Indeferidas as perguntas sobre jornada de trabalho e coação na admissão para contratação de seguro feitas à primeira testemunha da reclamante, ela desistiu da oitiva das demais, de acordo com o que ficou consignado:
Pelo Juízo foram indeferidas as indagações acerca da jornada cumprida pela autora, bem como da coação na admissão para a contratação de seguro de vida e das atribuições específicas de caixa para efeitos de intervalo de digitação, tendo em vista a preclusão quanto à manifestação dos do-
cumentos, e também porque se trata, quanto à última, de avaliação de matéria de direito. Consignam-se os protestos da procuradora dessa (fl. 334).
………………………………..
A demandante desiste da oitiva das testemunhas João Batista Nunes da Costa e Paulo Ricardo Vicente, tendo em vista o indeferimento do Juízo a respeito dos questionamentos acerca da jornada de trabalho da demandante.
A audiência inaugural ocorreu no Município de Palhoça1, enquanto o processo tramitava na 2ª Vara do Trabalho de São José. Contudo, esse fato não dificultou o acompanhamento dos autos, pois a recorrente nada alegou acerca de qualquer dificuldade (art. 183 do CPC), apenas deixou o referido prazo decorrer sem a prática do ato processual determinado, o que levou à preclusão declarada na ocasião da audiência de prosseguimento.
É dever da parte ser diligente no acompanhamento do processo e realizar os atos determinados pelo Juiz, principalmente aqueles relativos à demonstração do direito pleiteado.
Perdida a oportunidade de se manifestar nos autos em tempo hábil, a parte não pode mais praticar o ato (preclusão temporal). A relação processual é complexa, pois compreende um conjunto de posições jurídicas ativas e passivas que vão se sucedendo do início ao fim do processo. Também é progressiva, anda para frente, tende a chegar a um fim.
Portanto, quanto ao indeferimento da manifestação a destempo não há infração aos princípios informadores do processo do trabalho apontados no recurso nem o cerceio de defesa alegado.
Os arts. 326 e 327 do CPC admitem a réplica sobre a defesa do réu no caso de alegações de preliminares (art. 301 do CPC) e de oposição de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.
A contestação foi elaborada negando a existência dos fatos constitutivos do direito da reclamante. No tópico relativo às horas extras também foi feita alegação de pagamento correto adimplido de acordo com os fidedignos registros de ponto eletrônico (fato extintivo) e no item relativo ao seguro de vida foi alegado fato impeditivo (a reclamante contratou regularmente o seguro, conforme apurado no Pedido de Providências nº 128 do Ministério Público do Trabalho).
Os cartões-ponto juntados aos autos foram todos subscritos pela reclamante (fls. 244/295), à exceção daqueles dos constantes às fls. 287/290, relativos aos meses de novembro e dezembro de 2003 e janeiro e fevereiro de 2004. Inobstante isso, a reclamante nada alegou na inicial que sua jornada de trabalho não era corretamente anotada. Ao contrário, ela requereu a juntada aos autos dos cartões-ponto de toda a contratualidade, com o fim, por óbvio, de comprovar a jornada de trabalho que realizava.
Ao lançar os protestos pelo motivo do indeferimento da oitiva das testemunhas, a reclamante consignou que iniciava sua jornada de trabalho antes de anotar o ponto e que também continuava trabalhando depois de anotá-lo.
Como então permitir produção de prova oral com o fim de comprovar jornada de trabalho diversa da registrada, se nem sequer foi feita qualquer alegação de que não era permitido o registro correto dos horários? Ou ainda quando a própria reclamante requereu a juntada aos autos dos cartões-ponto da contratualidade?
Não obstante a preclusão declarada pelo Juízo a quo, é evidente que a prova requerida é desnecessária porque as alegações sobre a existência de trabalho diverso do anotado nos registros de horário constituem inovação da lide durante a instrução processual.
Portanto, a conclusão dos fatos narrados na petição inicial é de que a reclamante laborava e anotava corretamente os horários de trabalho; caso contrário nem sequer teria requerido a juntada dos cartões-ponto aos autos.
Logo, não existe o cerceamento de defesa alegado.
Rejeito a preliminar.
MÉRITO
1 – HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA
Conforme os horários de trabalho registrados nos cartões-ponto, a reclamante extrapolava a jornada de seis horas por dia em poucos minutos. Na própria demonstração de diferenças apontadas no recurso, feita de acordo com o controle da fl. 244, ela indica a existência de 20 minutos. Contudo, desconsidera o intervalo de 15 minutos que era usufruído após as 4 horas de trabalho.
Nego provimento ao recurso nesse item.
2 – INTEGRAÇÃO DO SALÁRIO IN NATURA. CESTA-ALIMENTAÇÃO E AUXÍLIO-BABÁ
As vantagens foram ajustadas por meio de instrumentos de negociação coletivos. Neles ficou pactuado que o auxílio-alimentação tem natureza indenizatória e que o auxílio-babá é apenas um reembolso de despesas pagas e comprovadas mensalmente. Como não se trata de parcelas que têm previsão em lei e foram acordadas com objetivo social, os referidos ajustes coletivos devem ser respeitados porque neles as partes fazem concessões recíprocas.
A Constituição Federal promulgada em 1988, ao outorgar validade aos acordos e convenções coletivas de trabalho, considera que a livre negociação é a melhor maneira de harmonizar os interesses não coincidentes, de modo que eles, enquanto vigentes, fazem lei entre as partes signatárias.
Nego provimento ao recurso nesse particular.
3 – DEVOLUÇÃO DO SEGURO DE VIDA EM GRUPO
Os documentos de fls. 319/320 contêm a autorização expressa da recorrente para a inclusão do seu nome para o seguro de vida em grupo e/ou acidentes pessoais, com os descontos salariais correspondentes.
Deixando a recorrente de impugnar esses documentos, a força probatória deles faz incidir o entendimento jurisprudencial do TST consignado na Súmula nº 342 e na OJ nº 160 da SDI-1.
Nego provimento ao apelo.
4 – INDENIZAÇÃO DAS FÉRIAS. CONVERSÃO DE 1/3 EM PECÚNIA
Não existe nos autos prova hábil à demonstração de que a reclamante era obrigada a converter em pecúnia 10 dias de suas férias. O depoimento da testemunha Osvaldo Forte Filho revela que existia a prática comum de os empregados do setor da agência da reclamante usufruírem de apenas 20 dias de férias, mas não que eram obrigados ou coagidos.
Nego provimento ao recurso nesse item.
5 – DIFERENÇAS DE PARCELAS RESCISÓRIAS
Postula a autora diferenças de verbas rescisórias decorrentes da falta de utilização do maior valor do salário para fins de cálculo das parcelas quitadas na rescisão contratual (art. 477, caput, da CLT).
O Juízo de primeiro grau indeferiu o pedido, ao fundamento de que a recorrente não apontou as diferenças que entendia devidas.
Ocorre que nesse caso a prova está nos autos (TRCT, fl. 31, e comprovantes de rendimentos juntados pelo reclamado, fls. 297/309), e é suficiente apenas o cotejo entre esses documentos para se constatar a existência do direito vindicado.
É que o maior valor da remuneração utilizado para fins rescisórios foi a quantia de R$ 1.392,11, que é o somatório das seguintes parcelas fixas consignadas no comprovante de rendimentos do mês de julho de 2004 (fl. 309): 1) Ordenado (R$ 778,39); 2) Gratificação de Função (R$ 221,04); 3) Ajuda de Custo Especial (R$ 211,19); 4) ATS- Incorporação CCT (R$ 181,49).
No entanto, os mesmos comprovantes de rendimentos demonstram que a reclamante percebia as parcelas de descanso semanal remunerado e de horas extras, pagas habitualmente.
Portanto, as verbas pagas na rescisão contratual foram em valor inferior à remuneração efetivamente percebida pela reclamante.
As parcelas eventuais não servem aos cálculos das verbas decorrentes da rescisão do contrato.
Provejo o recurso para acrescer à condenação o pagamento das diferenças das verbas rescisórias, decorrentes do cômputo no valor da remuneração da média das parcelas de horas extras e do descanso semanal remunerado, conforme comprovantes juntados aos autos.
6 – MULTAS POR INFRAÇÃO DE CLÁUSULAS CONVENCIONAIS
Não houve reconhecimento de infração às cláusulas relativas a horas extras e intervalos.
Nenhum provimento é dado ao recurso nesse dissídio.
7 – MULTA PREVISTA NO ART. 477 DA CLT
Não é cabível a aplicação dessa multa no caso de diferenças controvertidas e só reconhecidas por decisão judicial.
Nego provimento ao recurso nesse particular.
8 – DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS
As contribuições previdenciárias foram autorizadas sobre as verbas de natureza salarial, observado o que dispõe o art. 276, § 4º, do Decreto nº 3.048/99, e os descontos fiscais pelo regime de caixa.
Não há amparo legal para atribuição do ônus exclusivo desses pagamentos ao reclamado, pois quanto à contribuição previ-
denciária, cada um deve arcar com sua cota-parte e o sujeito passivo da obrigação tributária principal do imposto de renda é quem aufere rendimentos.
Não há provimento a dar ao apelo nesse quesito.
RECURSO DO RECLAMADO
1 – MULTA POR INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS PROTELATÓRIOS
O recorrente interpôs embargos declaratórios, alegando a existência de contradição e omissão na sentença quanto à condenação ao pagamento das diferenças de férias e do 13º salário e quanto à análise do pedido de compensação.
O Juízo de primeiro grau rejeitou os embargos e condenou o recorrente ao pagamento de multa de 1% sobre o valor dado à causa, diante do caráter procrastinatório da medida.
Com efeito, o recorrente, ao questionar a condenação na peça de fls. 375/377, utilizou-se, de modo abusivo do meio processual, dos embargos declaratórios com o fim de adiar a efetividade da decisão que lhe foi desfavorável, o que caracteriza a previsão consignada no parágrafo único do art. 538 do CPC.
Nego provimento ao recurso nesse tópico.
2 – DIFERENÇAS DE FÉRIAS E 13º SALÁRIO
Aqui assiste parcial razão ao recorrente, pois os comprovantes de rendimentos juntados aos autos demonstram que as parcelas quitadas a título de gratificação de função e de ajuda de custo especial integraram o valor do 13º salário (R$ 1.095,00 no ano de 2000; R$ 1.155,48 em 2001; R$ 1.236,00 em 2002; R$ 1.392,11 em 2003). Contudo, o recorrente não procedeu de igual modo quanto à remuneração das férias, fls. 312/314.
Portanto, deve ser excluída da condenação a integração das parcelas de ajuda de custo especial e de adicional por tempo de serviço do cálculo do 13º salário.
3 – LUCROS E RESULTADOS
A reclamante foi dispensada sem justa causa em 30.07.04. Com a integração do aviso prévio ao contrato de trabalho, nos termos do art. 487, § 1º, da CLT, ficam ao alcance da reclamante os direitos ajustados em norma coletiva com vigência até 30 dias após a concessão do aviso prévio, ainda que indenizado.
Portanto, o ajuste convencional para pagamento proporcional da participação nos lucros e resultados fixado para os empregados dispensados entre 02.08.04 e 31.12.04 também é devido à reclamante. Além disso, a regra é discriminatória, pois a reclamante foi admitida em 1985 e trabalhou para o recorrente por quase 20 anos, contribuindo com a sua prestação de serviços para os resultados lucrativos do banco como qualquer outro empregado dispensado dois dias após a data do seu desligamento.
Nego provimento ao recurso nesse particular.
Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso da reclamante para acrescer à condenação o pagamento das diferenças das verbas rescisórias, decorrentes do cômputo no valor da remuneração da média das parcelas de horas extras e do descanso semanal remunerado, conforme comprovantes juntados aos autos, e dou parcial provimento ao recurso do banco para excluir da condenação a integração das parcelas de ajuda de custo especial e de adicional por tempo de serviço do cálculo do 13º salário.
Por fim, arbitro em R$ 4.000,00 (quatro mil reais) o valor atualizado da condenação.
Pelo que, acordam os Juízes da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por unanimidade de votos, conhecer dos recursos; por igual votação, rejeitar a preliminar de nulidade processual por cerceamento de defesa. No mérito, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso da reclamante para acrescer à condenação o pagamento das diferenças das verbas rescisórias, decorrentes do cômputo no valor da remuneração da média das parcelas de horas extras e do descanso semanal remunerado, conforme comprovantes juntados aos autos. Por igual votação, dar provimento parcial ao recurso do reclamado para excluir da condenação a integração das parcelas de ajuda de custo especial e de adicional por tempo de serviço do cálculo do 13º salário. Em face da reforma da sentença, arbitrar em R$ 4.000,00 (quatro mil reais) o valor atualizado da condenação.
Custas na forma da lei.
Intimem-se.
Participaram do julgamento realizado na sessão do dia 15 de maio de 2007, sob a presidência da Exma. Juíza Marta Maria Villalba Fabre, os Exmos. Juízes Ione Ramos (Relatora) e Edson Mendes de Oliveira (Revisor). Presente a Exma. Procuradora do Trabalho Teresa Cristina Dunka Rodrigues dos Santos.
Florianópolis, 29 de maio de 2007.
Ione Ramos
Relatora
NOTA
1 Portaria GP nº 308/2005.
RDT nº 5 – maio de 2008
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO – 15ª R
CERCEAMENTO DE DEFESA: CARACTERIZAÇÃO
PROCESSO TRT Nº 579/2006.018.15.00-0-RO
Recurso Ordinário
Recorrente: Marcelo Antônio Marcon
Recorrido: Multbel Distribuidora de Bebidas Ltda.
Origem: Vara do Trabalho de Itu
EMENTA
Cerceamento de defesa – Contradita deferida de testemunhas – Inocorrência. O deferimento de contradita pelo fato das testemunhas terem interesse na solução da lide não caracteriza o cerceamento de defesa, mormente quando a parte não apresenta fundamentos aptos a elidir a conclusão do Juiz instrutor do feito.
Seguro-desemprego – Determinação de entrega de guia. A análise do preenchimento dos requisitos próprios à obtenção do seguro-desemprego é matéria a ser apreciada pelo órgão competente para conceder o benefício.
Vínculo empregatício – Vendedor – Ônus da prova. Não tendo o reclamante conseguido demonstrar fato constitutivo de seu direito, em relação a determinado período de atuação na reclamada, não há como decidir pela existência de vínculo, diante do quadro fático delineado, no qual não se infere a existência dos elementos caracterizadores da relação de emprego.
Trabalho externo – Ausência de controle da jornada – Configuração da exceção prevista no artigo 62, I da CLT – Horas extras e intervalo intrajornada indevidos. Exercendo o empregado trabalho externo, sem o efetivo controle ou fiscalização do empregador, quanto à jornada de trabalho desenvolvida, indevido o pagamento das horas extras.
Indenização referente a combustíveis, paga a menor – Indevida – Aplicação de convenção coletiva não pertencente à categoria do obreiro – Inteligência da Súmula nº 374 do TST. Improcede o pedido de indenização que se baseia em cláusula prevista em Convenção Coletiva não pertencente à categoria profissional do obreiro. Inteligência da Súmula nº 374 do TST.
Recorre o Reclamante Marcelo Antônio Marcon através de Recurso Ordinário de fls. 153/167, visando à reforma da r. sentença lavrada pelo MM. Juiz Luís Martins Júnior (fls. 140/150), que declarou a procedência em parte dos pedidos formulados pelo Autor. Insurge-se contra o reconhecimento do vínculo empregatício, apontando, ainda, preliminarmente, cerceamento de defesa, eis que todas suas testemunhas teriam sido contraditadas injustamente. Aduz que, se ocorrer a falta de documentação devida para se fazer jus ao seguro-desemprego, ou, se à época de tal entrega, o Recorrente estiver trabalhando com vínculo empregatício, requer seja tal benefício convertido em pecúnia, como pleiteado na exordial. Insurge-se contra a decisão no tocante às provas documentais apresentadas pelo Autor, eis que o juízo de origem as considerou obtidas por meios ilícitos. Afirma que tal decisão não prospera, eis que os documentos restaram inimpugnados. Quanto às horas extras, horas interjornadas e reflexos, irresigna-se contra o fato de o Juiz sentenciante concluir que, na inicial, o recorrente não teria requerido que a Recorrida apresentasse o controle de jornada. Assevera que pleiteou que fosse a Reclamada compelida a fornecer todos os documentos relacionados ao Reclamante. Que a sentença merecer ser reformada, a fim de deferir o quanto pedido a título de horas extras. Afirma que não usufruía de horário regular para refeição e descanso. Assevera, ainda, quanto ao reembolso do valor dos combustíveis pagos a menor e das multas convencionais, que a convenção coletiva juntada às fls. 61/72 não foi impugnada pela Recorrida. Que, mesmo a Reclamada não impugnando a convenção coletiva sobre a qual o reclamante fulcrou alguns pedidos referentes a seus direitos, ainda assim o Juiz não aceitou tal documento. Afirma que todos os pleitos referentes à Convenção Coletiva da Categoria devem ser deferidos. Que, quanto ao combustível, na Convenção Coletiva da Categoria, não há qualquer menção sobre dividir o valor do litro da gasolina pelo número de quilômetros que o veículo faria com um litro de combustível. Pede o provimento do recurso.
Contra-razões às fls. 170/183 pela reclamada, sustentando que o apelo não prospera.
Os autos não foram encaminhados ao Ministério Público do Trabalho, uma vez não evidenciadas as hipóteses de sua intervenção obrigatória, nos termos dos artigos 110 e 111 do Regimento Interno deste E. Regional.
É o relatório.
VOTO
Conheço do recurso, porque presentes os pressupostos de admissibilidade.
CERCEAMENTO DE DEFESA
Irresigna-se o reclamante, por ter trazido três testemunhas para provar o quanto alegado na inicial, porém, ao serem ouvidas, foram contraditadas pela parte contrária, sendo deferida a contradita de duas delas, pelo Juiz a quo. Que uma de suas testemunhas foi pressionada e acabou por falar que “… se o reclamante sair vencedor, o depoente tem chances de também sair vencedor…” (fl. 155). Que, mesmo tendo a terceira testemunha afirmado não ter qualquer interesse que o ora recorrente fosse vencedor no processo, ainda assim referida testemunha teve deferida a contradita. Que ao Recorrente restou somente uma testemunha, que não havia trabalhado com ele por todo o período alegado na exordial; as outras testemunhas que foram contraditadas é que tinham conhecimento real dos fatos de todo o período pleiteado. Afirma ter ocorrido cerceamento de defesa. Colaciona jurisprudência.
Não prospera o inconformismo recursal.
A parte, ao escolher suas testemunhas, deve acautelar-se contra eventuais contraditas.
O deferimento da contradita foi objeto de simples protesto do Reclamante, sem qualquer fundamentação ou argüição em razões finais, que foram remissivas.
Sequer postulou o Recorrente a oitiva das testemunhas como informantes, a teor do artigo 829 da CLT.
Havendo o Julgador se convencido do interesse das testemunhas na solução do feito e não apresentando a parte elementos probatórios convincentes em sentido contrário, o deferimento da contradita não caracteriza cerceamento de defesa.
Rejeita-se.
DO SEGURO-DESEMPREGO
Aduz a recorrente que, caso ocorra a falta de entrega da devida documentação para se fazer jus ao recebimento do seguro-desemprego, ou, se à época de tal entrega o Recorrente estiver trabalhando com vínculo empregatício, requer seja tal benefício convertido em pecúnia, como pleiteado na exordial, para que o Recorrente não seja prejudicado por ato ilegal da recorrida.
Pronunciou-se o juízo a quo:
“(…)
Por imperiosa observância da regra insculpida no artigo 267, 3º, do CPC, impende declarar o Reclamante carecedor de ação em relação ao pedido alternativo de pagamento direto de indenização do Seguro-Desemprego (fls. 10), por impossibilidade jurídica, uma vez que, em se tratando de obrigação de fazer, legalmente estabelecida, a do(a) empregador(a) consiste em preencher e entregar as guias liberatórias correspondentes (Comunicação de Dispensa/CD e Requerimento do Seguro-Desemprego/SD), cabendo ao(à) empregado(a), o recebimento do benefício, após sua habilitação junto ao órgão competente, não, diretamente, do(a) empregador(a), segundo disciplinam as Leis nºs 7.998/90 e 8.900/94, valendo concluir que esta circunstância, também em atenção ao disposto no art. 460, do CPC, determina a extinção do processo quanto ao pedido em tela, sem apreciação do mérito, com fulcro no art. 267, VI, do CPC.
“(…)”. (fl. 141).
Não merece reforma o decidido.
A decisão recorrida determinou que a Reclamada proceda à entrega das guias RSD/CD, para possibilitar o recebimento das parcelas do seguro-desemprego. O pedido alternativo de indenização, portanto, resta prejudicado no momento, podendo ser avivado na fase executória se o recebimento do seguro-desemprego decorrer de culpa da Reclamada.
A análise do preenchimento dos requisitos próprios para obtenção do seguro-desemprego deve ser procedida junto ao órgão competente para conceder o benefício.
Mantenho.
DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO
Afirma o recorrente que a reclamada se beneficiou de uma situação totalmente ilegal, valendo-se do trabalho direto, pessoal e subordinado, sem o devido reconhecimento celetista. Requer a reforma da sentença, uma vez que deveria esta ter concedido a total procedência da ação e não parcial, assim como o fez. Na inicial, assevera que, embora tenha sido registrado em CTPS somente em 01.06.04, iniciou seus trabalhos, junto à reclamada, em 01.03.04, sendo que, neste interregno, não foi anotado em carteira, nem recebeu as verbas rescisórias relativas ao período não registrado. O mesmo ocorreu com sua saída da empresa, sendo que em CTPS constou a rescisão em 30.11.04, sendo que efetivamente se deu em 04.11.05.
A decisão recorrida proclamou que, com relação ao período de 01.03.04 a 31.05.04, não se infere nos autos qualquer prova, trazida pelo reclamante, que comprovasse os fatos por ele alegados, ônus do qual não se desincumbiu. Concluiu, ainda acerca de mencionado período, que:
“(…)
Deste ônus não se desincumbiu o Reclamante, porquanto a única testemunha ouvida, das três que trouxe a Juízo, conquanto tenha declarado inicialmente, que: “… trabalhou na reclamada de maio de 2004 a setembro de 2005, como vendedor…” (fls. 82), espontaneamente, retornou a esta Vara do Trabalho e se retratou, afirmando que: “… prestando depoimento no Processo nº 558/2006-5, retificou o período trabalhado para a reclamada, pois, se recordou que o mesmo foi de maio de 2005 a setembro de 2005, requerendo seja retificado seu depoimento neste processo e neste sentido.”, o que se encontra certificado às fls. 138, pelo que se concluiu não ter restado comprovada sequer a prestação de serviços em tais períodos.
(…)” (fl. 143).
Verifica-se, pois, que a sentença de origem, no particular, conclui com razoabilidade, tendo distribuído com ponderação o ônus probatório, eis que entre abril/2005 a 04.11.05, diante do fato da reclamada ter assumido que o autor prestou-lhe serviços em mencionado período, e não tendo demonstrado prova do fato modificativo, com ela “…permaneceu o ônus probatório de tal fato…” (fl. 143), culminando, a sentença, na decretação da procedência do pedido declaratório constitutivo de reconhecimento do vínculo empregatício no período de 01.04.05 a 04.11.05, caraterizando a relação empregatícia em mencionadas datas, tendo exercido o autor o cargo de vendedor, recebendo salário por comissão sobre as vendas, constante dos recibos de pagamentos de fls. 112/137.
De fato, extrai-se da prova oral que a única testemunha do Reclamante teve seu depoimento retificado às fls. 139, depondo que trabalhou somente em 2005 na reclamada, de modo que o Reclamante não se desvencilhou de provar o alegado acerca do período mencionado no ano de 2004. Insta frisar que os documentos de fls. 16 a 42 não têm o condão de provar o alegado pelo autor, eis que ora apresentam o nome do autor preenchido posteriormente no documento, à caneta e, ora, apresentam apenas um número do vendedor, do qual não se apresenta meio de provar se o número é correspondente, de fato, ao reclamante.
Diante de tais circunstâncias e evidências probatórias, correta a sentença, no particular.
Mantenho.
HORAS EXTRAS, HORAS INTERJORNADAS E REFLEXOS
Insurge-se o Recorrente contra a decisão de origem, a qual negou os pedidos na exordial, referentes às horas extras, horas interjornadas e reflexos. Alega que não procede a fundamentação da sentença, ao declarar que o Recorrente não teria requerido, na inicial, que a Reclamada apresentasse o controle de jornada, uma vez que requereu que a empregadora fosse compelida a entregar “…todos os documentos relacionados ao Reclamante…” (fl. 161). Que a Recorrida, não apresentando os controles de jornada, não se desincumbiu do ônus que lhe competia. Assevera ainda que a única testemunha ouvida, do reclamante, afirmou que o autor não teria tempo para refeição e descanso, restando provado que o recorrente não usufruía de horário regular para refeição. Que não procede a conclusão do Juiz de primeiro grau, de que o depoimento do Recorrente era contraditório com o quanto alegado na peça vestibular. Afirma que chegava ao trabalho às 7:30hs, para reuniões e instruções diárias e, somente após, poderia viajar para Indaiatuba, onde iniciava suas vendas diárias. Que até voltar para empresa e concluir os acertos das vendas, era liberado, somente, às 19 horas. Que o depoimento da segunda testemunha do recorrente confirma tal fato.
A sentença julgou pela improcedência dos pedidos, eis que constatou ser o depoimento prestado pelo reclamante contraditório em relação aos fatos por ele apresentados na exordial, concluindo, ainda, que o reclamante não se desincumbiu do ônus de provar as horas extras pleiteadas.
Compulsando a inicial, os depoimentos prestados (fls. 82/84) e a contestação, extrai-se que o reclamante exercia trabalho externo, sem efetivo controle pelo empregador. O mesmo confirma a defesa, sem que o reclamante tenha comprovado o contrário. O reclamante, por sua vez, assevera à fl. 82: “…que ninguém fiscalizava o intervalo para refeição do depoente…” e, mesmo não tendo informado na inicial acerca de trabalho efetuado aos sábados, alegou em depoimento que:
“…antes de setembro de 2005, o depoente somente trabalhava em sábados, antecedentes ao feriado da semana seguinte; que a partir de setembro de 2005, o depoente passou a trabalhar todos os sábados, das 7h30 às 12h30, 13h00; …”. (fl .82).
O sócio da reclamada, por sua vez, inquirido em audiência, respondeu:
“…que o reclamante podia faltar ao trabalho sem avisar pois era representante comercial; … que o reclamante podia trabalhar no horário que bem entendesse; que o reclamante não tinha metas de vendas a cumprir…que ao final da tarde, sem horário pré-estabelecido, o reclamante comparecia à reclamada para fazer a descarga de palm top… que o reclamante trabalhava de segunda à sexta-feira, sem horário determinado…” (fl. 83).
A segunda testemunha do reclamante declarou:
“(…)
que os horários praticados pelo depoente não era fiscalizados pela reclamada… que nunca saíram juntos para o mesmo destino das vendas… que o depoente não podia faltar aos serviços, pois, se faltasse, não recebia comissões, pois não vendia no dia; que desconhece se o mesmo ocorria com o reclamante; que o depoente não recebeu uma advertência ou outra punição por faltar ao serviço; o depoente sabe afirmar que o reclamante não tinha intervalo para o almoço, devido ao número de visitas, …que, dentro do setor, depoente e reclamante podiam visitar clientes que não estivessem relacionados; que os vendedores não tinham que elaborar relatórios e entregar à reclamada…” (fls. 83/84).
Portanto, no caso em tela, não era possível mensurar o trabalho executado pelo reclamante, ainda mais pelo fato dele laborar em diferentes locais, sem o efetivo controle ou fiscalização da empresa.
Diante de referidos fatos, a mesma sorte segue o debate acerca do intervalo intrajornada usufruído, tendo em vista que laborava o obreiro externamente, sem a fiscalização pela reclamada do gozo do intervalo destinado à refeição e descanso, principalmente se considerarmos que tais horários eram definidos pelo próprio reclamante, uma vez que ativava-se sozinho em diversos locais. Correto o r. decisum de origem ao indeferir tal pedido.
Nada a reformar.
DO REEMBOLSO DO VALOR DE COMBUSTÍVEIS PAGOS A MENOR E DAS MULTAS CONVENCIONAIS
Insurge-se o recorrente contra a sentença que não aceitou o documento referente à convenção coletiva da categoria, juntada às fls. 61/72, sob a fundamentação de que não seria a mesma a correta para a classe, ainda que não impugnada pela reclamada. Assevera, pois, que todos os pleitos referentes à Convenção Coletiva devem ser deferidos. Afirma que, quanto à elaboração dos cálculos, equivocou-se a Recorrida, pois ela alega que o preço do litro da gasolina deve ser dividido por 12 (que era a alegada quantidade de quilômetros rodados pelo veículo do Recorrente com um litro de gasolina), porém, de acordo com a cláusula 8ª, item “B” da Convenção Coletiva anexada às fls. 61/72, não há qualquer menção sobre dividir o valor do litro da gasolina pelo número de quilômetros rodados.
A decisão recorrida concluiu que:
“(…)
Além da denominação da Reclamada ser bem sujestiva: MULTBEL DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA., o seu contrato social não deixa margem a dúvidas de que o seu objeto social é: “… a atividade de comércio atacadista e varejista de bebidas em geral, mercearia com produtos embalados e bar.” (fls. 106), razão pela qual não se aplicam às relações de trabalho vivenciadas pelas partes a Convenção Coletiva de Trabalho acostada à peça de ingresso (fls. 61/72), embasadora da pretensão e estabelecida entre o sindicato profissional e a FIESP, esta, juntamente com vários sindicatos patronais representativos de indústrias em geral.
(…)” (fl. 147).
Nada a reformar, tendo em vista ser a reclamada empresa atuando na área comercial e não industrial, conforme noticia documento juntado às fls. 106/113, especificamente evidenciado à fl. 107, mediante a cláusula 2ª do contrato de constituição da reclamada.
Efetivamente a Reclamada se insere no ramo do comércio, não estando representada pela sua Entidade Sindical na pactuação das normas coletivas cujo cumprimento pretende o Recorrente, pelo que inaplicáveis as normas questionadas na inicial.
Neste sentido, firmou-se a Súmula nº 374 do TST, in verbis:
“Norma coletiva – Categoria diferenciada – Abrangência. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 55 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ, 20, 22, e 25.04.05”
Empregado integrante de categoria profissional diferencia não tem o direito de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a empresa não foi representada por órgão de classe de sua categoria.”
Mantém-se.
Do exposto, decido: rejeitar a preliminar argüida, conhecer do recurso e, no mérito, negar-lhe provimento, tudo nos termos da fundamentação.
Para fins recursais, permanece o valor fixado na r. decisão de origem.
Luiz Antonio Lazarim
Juiz-Relator
RDT nº 02 – fevereiro de 2009
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