ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – REFLEXOS – Advocacia Trabalhista Curitiba – Zavadniak & Honorato Advogados Trabalhistas Curitiba
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO – 2ª R
PROCESSO Nº 1884/2001.034.15.00-4 – RO – 6ª TURMA – 12ª CÂMARA
Recorrente: Ivan Sarmento
Telecomunicações de São Paulo S.A. – TELESP
Recorrido: COTEL – Comercial e Técnica de Eletricidade Ltda.
RO – Origem: Vara do Trabalho de São João da Boa Vista
EMENTA
Adicional de periculosidade – Reflexos. Não forma da Súmula nº 132 do TST, o adicional de periculosidade deve compor a base de cálculo para indenizações e horas extras; deduzindo-se não compor esta base para efeitos de DSRs, uma vez que se conclui que tal adicional já contém em si os reflexos em tais títulos.
Vistos, etc.
Ivan Sarmento, trabalhador, inconformado com a sentença de fls. 383-386 e 555-557, complementada pela decisão de Embargos de Declaração de fl. 458, que julgou procedentes em parte seus pedidos, interpôs recurso ordinário, às fls. 396-402, impugnando os seguintes tópicos: I – Das horas extras; II – Do trabalho no período de férias; III – Da licença paternidade; IV – Das testemunhas.
Telecomunicações de São Paulo S.A. – TELESP, responsável subsidiária, interpôs recurso ordinário, às fls. 462-475 e 561-566, argüindo preliminar de inépcia de inicial, impossibilidade jurídica do pedido e ilegitimidade passiva ad causam e, no mérito, impugnando os seguintes tópicos: I – Da responsabilidade subsidiária; II – Dos reflexos do adicional de periculosidade nos DSRs; III – Da sentença proferida.
Não houve contra-razões (fl. 482, verso).
É o relatório.
VOTO
Conheço dos recursos, pois preenchidos os pressupostos de admissibilidade.
RECURSO DA TELESP
(2ª Reclamada/responsável subsidiária)
PRELIMINARES
I – DA INÉPCIA DE INICIAL
Argúi a empresa ser inepta a inicial argumentando, em síntese, que o autor não formulou qualquer pedido contra a TELESP, ou seja, apenas a colocou no pólo passivo da lide
“... informando que foi admitido pela primeira reclamada para exercer as funções de instalador, mas não fundamentou sua pretensão na responsabilidade solidária e/ou subsidiária da recorrente”.
Rejeita-se a preliminar argüida, ante os seguintes fatos e fundamentos:
a) da análise à inicial, verifica este relator que expressamente não houve pedido do autor quanto à responsabilização da TELESP;
b) porém, data venia, há de se reconhecer a pretensão do autor na responsabilização subsidiária, pois:
1. o autor não se refere a fraude no contrato de trabalho com a COTEL (1ª reclamada);
2. na causa de pedir, mais precisamente às folhas 3, item 3 (Da evolução salarial real), constata este relator o bastante para entender a pretensão do trabalhador, quando ele relata que a fiscalização dos instaladores era “... em conjunto com um fiscal da Concessionária Telefônica, ...”;
3. outrossim, os documentos juntados com a inicial (fls. 31-41) e também a prova testemunhal, demonstram que a COTEL, real empregadora, era prestadora de serviços da TELESP;
4. assim, e também por ser conhecida desse Tribunal diversas lides que figuram as duas empresas como rés (cf. art. 334, I, do CPC).
Rejeita-se a preliminar.
II – DA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO E ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM
Como entende este relator que a questão se trata de mérito, uma vez que as preliminares argüidas estão diretamente ligadas às questão da responsabilidade subsidiária, passa-se a analisá-las juntamente com o item I do mérito.
Rejeita-se.
MÉRITO
I – DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
A segunda reclamada afirma que celebrou com a primeira (COTEL – Comercial e Técnica de Eletricidade Ltda.) um contrato de prestação de serviço, e que essa teria assumido integral responsabilidade por qualquer obrigação trabalhista decorrente do ajuste.
Nesse diapasão, sustenta que não pode ser responsabilizada pelo inadimplemento de quaisquer verbas por parte da empresa contratada, nem mesmo de forma subsidiária.
Razão não lhe assiste, porém, sendo certo que o descumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços evidencia a culpa in eligendo e in vigilando da contratante – decorrente da má escolha e da omissão em vigiar o cumprimento das obrigações da contratada –, cuja negligência torna inafastável a responsabilidade subsidiária da recorrente. Ressalte-se que o contrato civil formalizado é válido entre as mesmas, porém não é oponível quanto à assunção dos encargos trabalhistas devidos ao reclamante, maxime considerando-se o caráter alimentar dos mesmos, na forma do Enunciado nº 331, inciso I, do TST.
A matéria, aliás, não comporta maiores indagações, estando sedimentada no item IV do Enunciado nº 331 do TST, que fundamenta a r. decisão recorrida.
Oportuno ressaltar-se que, muito embora a Lei nº 9.472/97 tenha autorizado a contratação de terceiros (art. 94), ela não afasta a responsabilidade do contratante em caso de descumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada.
De outra parte, observa-se que a responsabilidade civil decorrente da culpa in eligendo e in vigilando está embasada no art. 927, c.c. o art. 186 do Código Civil Brasileiro, aplicando-se, ainda, por extensão e por analogia, os arts. 8º e 9º da CLT, inexistindo, pois, qualquer ofensa ao princípio da legalidade insculpido no inciso II do art. 5º da Constituição Federal.
Mantém-se a r. decisão de Primeiro Grau.
II – DOS REFLEXOS DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE NOS DSRs
Assiste razão à recorrente, data venia, ante os seguintes fatos e fundamentos:
a) segundo a Súmula nº 132, I, do TST, ex pré-julgado nº 3, o adicional de periculosidade só reflete no cálculo de indenização e horas extras;
b) à semelhança do adicional de insalubridade, que não incide nos DSRs porque sua base já inclui os DSRs, também o cálculo do adicional de periculosidade não pode incidir nos DSRs, uma vez que o conceito de salário-base, ordinariamente, já inclui os DSRs.
Reforma-se.
III – DA SENTENÇA PROFERIDA
Insurge-se também a TELESP contra r. sentença de primeiro grau, argumentando, em síntese, que quando o v. acórdão anulou parcialmente a r. decisão, foi somente para decidir sobre a questão das férias, e não quanto à questão da responsabilidade da reclamada.
Como razão a empresa, uma vez que, da análise ao v. acórdão de embargos de declaração de fls. 540, com efeito modificativo, a r. sentença de primeiro grau foi anulada parcialmente somente para a análise na questão relativa às férias.
Porém, fica prejudicado este tópico, em razão do já decidido na preliminar de inépcia da inicial.
RECURSO DO TRABALHADOR
(Primeiro recorrente)
I – DAS HORAS EXTRAS
Não assiste razão ao trabalhador, pois, como a empresa demonstrou que as horas extras feitas foram quitadas, e como o autor não conseguiu demonstrar que referidas horas quitadas não condizem com a realidade, ônus que lhe pertencia, uma vez que sua testemunha não conseguiu demonstrar a jornada alegada na inicial, correta a r. sentença de primeiro grau.
II – DO TRABALHO NO PERÍODO DE FÉRIAS
Não se conhece desta irresignação, pois, quando anulada parcialmente a r. sentença, foi prolatada nova decisão com relação às férias (fls. 555-557), da qual foi dado parcial provimento, reconhecendo o direito do trabalhador em receber 10 dias de saldo de salário por trabalho prestado no período de férias; e como o trabalhador não aditou seu recurso, conseqüentemente, concordou com a r. decisão.
III – DA LICENÇA-PATERNIDADE
Também não se conhece desta irresignação, para se evitar a supressão de instância, uma vez que, como a r. sentença não apreciou referido pedido, caberia ao trabalhador interpor embargos de declaração para sanar referida omissão.
IV – DAS TESTEMUNHAS
Insubsistentes sua irresignação, uma vez que, no termo de audiência de fls. 376-377, ficou constando que ambas as partes não pretendiam produzir outras provas, sendo encerrada a instrução processual.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, decide-se: conhecer parcialmente do recurso do trabalhador, conhecer do recurso da empresa, rejeitar suas preliminares, e no mérito, negar provimento ao do reclamante e dar parcial provimento ao da empresa, para excluir da condenação os reflexos do adicional de periculosidade nos DSRs.
Mantém a sentença quanto ao mais, inclusive valores.
José Pitas
Juiz-Relator
RDT nº 02 - Fevereiro de 2008
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Advocacia Especializada – Robson Zavadniak advogado
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TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO – 2ª R
PROCESSO Nº 1884/2001.034.15.00-4 – RO – 6ª TURMA – 12ª CÂMARA
Recorrente: Ivan Sarmento
Telecomunicações de São Paulo S.A. – TELESP
Recorrido: COTEL – Comercial e Técnica de Eletricidade Ltda.
RO – Origem: Vara do Trabalho de São João da Boa Vista
EMENTA
Adicional de periculosidade – Reflexos. Não forma da Súmula nº 132 do TST, o adicional de periculosidade deve compor a base de cálculo para indenizações e horas extras; deduzindo-se não compor esta base para efeitos de DSRs, uma vez que se conclui que tal adicional já contém em si os reflexos em tais títulos.
Vistos, etc.
Ivan Sarmento, trabalhador, inconformado com a sentença de fls. 383-386 e 555-557, complementada pela decisão de Embargos de Declaração de fl. 458, que julgou procedentes em parte seus pedidos, interpôs recurso ordinário, às fls. 396-402, impugnando os seguintes tópicos: I – Das horas extras; II – Do trabalho no período de férias; III – Da licença paternidade; IV – Das testemunhas.
Telecomunicações de São Paulo S.A. – TELESP, responsável subsidiária, interpôs recurso ordinário, às fls. 462-475 e 561-566, argüindo preliminar de inépcia de inicial, impossibilidade jurídica do pedido e ilegitimidade passiva ad causam e, no mérito, impugnando os seguintes tópicos: I – Da responsabilidade subsidiária; II – Dos reflexos do adicional de periculosidade nos DSRs; III – Da sentença proferida.
Não houve contra-razões (fl. 482, verso).
É o relatório.
VOTO
Conheço dos recursos, pois preenchidos os pressupostos de admissibilidade.
RECURSO DA TELESP
(2ª Reclamada/responsável subsidiária)
PRELIMINARES
I – DA INÉPCIA DE INICIAL
Argúi a empresa ser inepta a inicial argumentando, em síntese, que o autor não formulou qualquer pedido contra a TELESP, ou seja, apenas a colocou no pólo passivo da lide
“… informando que foi admitido pela primeira reclamada para exercer as funções de instalador, mas não fundamentou sua pretensão na responsabilidade solidária e/ou subsidiária da recorrente”.
Rejeita-se a preliminar argüida, ante os seguintes fatos e fundamentos:
a) da análise à inicial, verifica este relator que expressamente não houve pedido do autor quanto à responsabilização da TELESP;
b) porém, data venia, há de se reconhecer a pretensão do autor na responsabilização subsidiária, pois:
1. o autor não se refere a fraude no contrato de trabalho com a COTEL (1ª reclamada);
2. na causa de pedir, mais precisamente às folhas 3, item 3 (Da evolução salarial real), constata este relator o bastante para entender a pretensão do trabalhador, quando ele relata que a fiscalização dos instaladores era “… em conjunto com um fiscal da Concessionária Telefônica, …”;
3. outrossim, os documentos juntados com a inicial (fls. 31-41) e também a prova testemunhal, demonstram que a COTEL, real empregadora, era prestadora de serviços da TELESP;
4. assim, e também por ser conhecida desse Tribunal diversas lides que figuram as duas empresas como rés (cf. art. 334, I, do CPC).
Rejeita-se a preliminar.
II – DA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO E ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM
Como entende este relator que a questão se trata de mérito, uma vez que as preliminares argüidas estão diretamente ligadas às questão da responsabilidade subsidiária, passa-se a analisá-las juntamente com o item I do mérito.
Rejeita-se.
MÉRITO
I – DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
A segunda reclamada afirma que celebrou com a primeira (COTEL – Comercial e Técnica de Eletricidade Ltda.) um contrato de prestação de serviço, e que essa teria assumido integral responsabilidade por qualquer obrigação trabalhista decorrente do ajuste.
Nesse diapasão, sustenta que não pode ser responsabilizada pelo inadimplemento de quaisquer verbas por parte da empresa contratada, nem mesmo de forma subsidiária.
Razão não lhe assiste, porém, sendo certo que o descumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços evidencia a culpa in eligendo e in vigilando da contratante – decorrente da má escolha e da omissão em vigiar o cumprimento das obrigações da contratada –, cuja negligência torna inafastável a responsabilidade subsidiária da recorrente. Ressalte-se que o contrato civil formalizado é válido entre as mesmas, porém não é oponível quanto à assunção dos encargos trabalhistas devidos ao reclamante, maxime considerando-se o caráter alimentar dos mesmos, na forma do Enunciado nº 331, inciso I, do TST.
A matéria, aliás, não comporta maiores indagações, estando sedimentada no item IV do Enunciado nº 331 do TST, que fundamenta a r. decisão recorrida.
Oportuno ressaltar-se que, muito embora a Lei nº 9.472/97 tenha autorizado a contratação de terceiros (art. 94), ela não afasta a responsabilidade do contratante em caso de descumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada.
De outra parte, observa-se que a responsabilidade civil decorrente da culpa in eligendo e in vigilando está embasada no art. 927, c.c. o art. 186 do Código Civil Brasileiro, aplicando-se, ainda, por extensão e por analogia, os arts. 8º e 9º da CLT, inexistindo, pois, qualquer ofensa ao princípio da legalidade insculpido no inciso II do art. 5º da Constituição Federal.
Mantém-se a r. decisão de Primeiro Grau.
II – DOS REFLEXOS DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE NOS DSRs
Assiste razão à recorrente, data venia, ante os seguintes fatos e fundamentos:
a) segundo a Súmula nº 132, I, do TST, ex pré-julgado nº 3, o adicional de periculosidade só reflete no cálculo de indenização e horas extras;
b) à semelhança do adicional de insalubridade, que não incide nos DSRs porque sua base já inclui os DSRs, também o cálculo do adicional de periculosidade não pode incidir nos DSRs, uma vez que o conceito de salário-base, ordinariamente, já inclui os DSRs.
Reforma-se.
III – DA SENTENÇA PROFERIDA
Insurge-se também a TELESP contra r. sentença de primeiro grau, argumentando, em síntese, que quando o v. acórdão anulou parcialmente a r. decisão, foi somente para decidir sobre a questão das férias, e não quanto à questão da responsabilidade da reclamada.
Como razão a empresa, uma vez que, da análise ao v. acórdão de embargos de declaração de fls. 540, com efeito modificativo, a r. sentença de primeiro grau foi anulada parcialmente somente para a análise na questão relativa às férias.
Porém, fica prejudicado este tópico, em razão do já decidido na preliminar de inépcia da inicial.
RECURSO DO TRABALHADOR
(Primeiro recorrente)
I – DAS HORAS EXTRAS
Não assiste razão ao trabalhador, pois, como a empresa demonstrou que as horas extras feitas foram quitadas, e como o autor não conseguiu demonstrar que referidas horas quitadas não condizem com a realidade, ônus que lhe pertencia, uma vez que sua testemunha não conseguiu demonstrar a jornada alegada na inicial, correta a r. sentença de primeiro grau.
II – DO TRABALHO NO PERÍODO DE FÉRIAS
Não se conhece desta irresignação, pois, quando anulada parcialmente a r. sentença, foi prolatada nova decisão com relação às férias (fls. 555-557), da qual foi dado parcial provimento, reconhecendo o direito do trabalhador em receber 10 dias de saldo de salário por trabalho prestado no período de férias; e como o trabalhador não aditou seu recurso, conseqüentemente, concordou com a r. decisão.
III – DA LICENÇA-PATERNIDADE
Também não se conhece desta irresignação, para se evitar a supressão de instância, uma vez que, como a r. sentença não apreciou referido pedido, caberia ao trabalhador interpor embargos de declaração para sanar referida omissão.
IV – DAS TESTEMUNHAS
Insubsistentes sua irresignação, uma vez que, no termo de audiência de fls. 376-377, ficou constando que ambas as partes não pretendiam produzir outras provas, sendo encerrada a instrução processual.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, decide-se: conhecer parcialmente do recurso do trabalhador, conhecer do recurso da empresa, rejeitar suas preliminares, e no mérito, negar provimento ao do reclamante e dar parcial provimento ao da empresa, para excluir da condenação os reflexos do adicional de periculosidade nos DSRs.
Mantém a sentença quanto ao mais, inclusive valores.
José Pitas
Juiz-Relator
RDT nº 02 – Fevereiro de 2008
Advocacia Trabalhista Curitiba – Zavadniak & Honorato Advogados Trabalhistas Curitiba
Advocacia Especializada – Robson Zavadniak advogado
(41) 3233-0329
Av. Marechal Floriano Peixoto, 228 / cj. 302
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