Aposentadoria – Manutenção do Vínculo Empregatício – Advocacia Trabalhista Curitiba – Zavadniak & Honorato Advogados Trabalhistas Curitiba

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO – 18ª REGIÃO

 

 

 

COMENTÁRIOS: ALEXANDRE POLETTI

 

A presentamos decisão também não menos brilhante proferida pelo ilustre Juiz Octavio José de Magalhães Drummond Maldonado, do TRT da 18a Região – GO, com orientação diversa daquela apresentada anteriormente. O eminente juiz, à luz da Lei no 8.213/91, não considera como rescindido contrato de trabalho no caso de aposentadoria voluntária, contrariando o entendimento fundado no artigo 453 da CLT, que serviu de base para a decisão de 1o grau, além de outros aspectos.

 

Alega o julgador não haver previsão legal que determine a rescisão contratual no caso de aposentadoria voluntária, devendo a rescisão, para ter validade, ser declarada expressamente entre as partes. Entendendo ainda não haver nenhuma incompatibilidade entre o artigo 453 da CLT e a Lei no 8.213/91.

 

A presente decisão merece destaque pela primordial análise legislativa que levou o relator a chegar a sua conclusão, inobstante o fato de a matéria caminhar para um resultado diverso.

 

ALEXANDRE POLETTI é advogado em Brasília

 

 

 

PROC. TRT-RO No 1825/96

 

AC. No 4.614/97 – 5a JCJ de Goiânia (GO)

Relator: Juiz Octavio José de Magalhães Drummond Maldonado

Revisora: Juíza Ialba-Luza Guimarães de Mello

Recorrente: Maurílio Gonçalves de Castro

Recorrida: Empresa Estadual de Ciência, Tecnologia e Desenvolvimento Econômico-Social – EMCIDEC

Advogados: Weiler Jorge Cintra

Maria Helena Portes Vieira e outros

 

Ementa

 

Aposentadoria – Contrato de trabalho – Efeitos. Sob o regime da Lei no 8.213/91, a aposentadoria, em qualquer modalidade, não produz, necessariamente, a rescisão do contrato de trabalho, cuja iniciativa depende das partes.

 

Acórdão

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Juízes do egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 18a Região, em Sessão Extraordinária, por unanimidade, conhecer do recurso, manter o acolhimento da litispendência e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Juiz-relator.

 

Goiânia, 12 de setembro de 1997 (data do julgamento).

 

Saulo Emídio dos Santos

Juiz-presidente do Tribunal

(em exercício)

 

Octavio J. de M. Drummond Maldonado

Juiz-relator

 

Cláudia Telho Corrêa Abreu

Procuradora Regional do Trabalho

I – Relatório

 

Vistos os autos.

 

Pela r. sentença de fls. 120/128, a MM. 5a Junta de Conciliação e Julgamento de Goiânia (GO) extinguiu o processo sem julgamento do mérito quanto a reajustes salariais, entendendo haver litispendência, julgou improcedentes os demais pedidos da inicial, à vista do recibo de fls. 116 e por considerar extinto o contrato de trabalho, em face da aposentadoria voluntária do reclamante, iniciando-se novo contrato em seguida, em virtude da continuidade da prestação laboral. Declarou a nulidade do vínculo nos dois períodos, à ausência de prévia submissão a concurso público e por acumulação ilícita de salário e proventos.

 

Inconformado, o reclamante utiliza-se de recurso ordinário, visando a reforma do julgado, consoante as razões de fls. 129/133.

 

Contra-razões foram apresentadas às fls. 137/140.

 

Manifestação do Ministério Público do Trabalho, às fls. 147/151, pelo conhecimento e não-provimento do recurso.

 

É, em síntese, o relatório.

 

II – Voto

 

1. Admissibilidade

 

Atendidos os requisitos legais, conheço do recurso.

 

2. Litispendência

 

O reclamante pede seja concedido reajuste de 30,70%, relativo ao IPC-r de julho/94, data da primeira emissão do Real, e abril/95, data-base da categoria, conforme a Lei no 8.880/94, art. 29. Acresce que tal foi assegurado através de Acordo Coletivo (fls. 16/19), tendo sido pagos apenas 8,02% em dezembro/95, gerando diferenças salariais de maio a dezembro/95.

 

Entretanto, há, realmente, litispendência, porquanto o mesmo pedido é objeto das Reclamatórias nos 143/96 e 311/96 (fls. 69/111), propostas pelo sindicato obreiro e onde consta o reclamante entre os substituídos, estando, desde 07.10.96 em grau de recurso, de acordo com informação da Presidência da 8a JCJ de Goiânia (fls. 163).

 

Isto posto, mantenho a r. sentença no que determinou a extinção do feito sem julgamento do mérito.

 

3. Efeito da aposentadoria sobre o contrato de trabalho

 

Consoante a exordial, o reclamante foi admitido em 01.11.73, aposentou-se por tempo de serviço em 13.07.94, foi dispensado, sem justa causa, em 20.12.95, e pretende o recebimento de aviso prévio, 13o salário, férias, saldo de salários, multa do art. 477/CLT, FGTS com multa de 40% e honorários advocatícios.

 

A MM. Junta decidiu sob os seguintes fundamentos:

 

1. conforme o art. 453 da CLT, a accessio temporis é obstada quando a ruptura do primeiro período de vigência do contrato de trabalho for determinada pela obtenção de aposentadoria voluntária do empregado;

 

2. desligamento do emprego e rescisão contratual são expressões cujos conceitos jurídicos não se equivalem, de conseqüência, ao incluir a aposentadoria voluntária como óbice à soma dos períodos descontínuos, o art. 453 consolidado visou a dissolução contratual e não o simples afastamento físico do obreiro de suas atividades, a exemplo do que se verifica na aposentadoria por invalidez (§ 1o, art. 475/CLT), em que há suspensão dos efeitos do contrato de trabalho e não ruptura do vínculo, assim, a permanência no emprego após a aposentadoria inaugura um novo pacto laboral;

 

3. é prova da impossibilidade de prosseguimento da relação empregatícia com a aposentadoria, a cassação de qualquer benefício previdenciário pelo legislador, como o abono de permanência em serviço, extinto pelo art. 29 da Lei no 8.870/94, o que, além disso, confirma a vedação constitucional à acumulação de proventos e salários;

 

4. o obreiro devia ter se submetido a concurso público desde o início do pacto laboral, em 01.11.73, como o exigia a Constituição de 1967, em seu art. 97, porquanto a admissão se deu na Companhia de Desenvolvimento do Estado de Goiás – CODEG, sucedida pela ora reclamada. Não o tendo feito, provocou a nulidade do seu contrato de trabalho;

 

5. o reclamante deu origem, também, a outra nulidade contratual ao ser readmitido após a sua aposentadoria, pois desobedeceu aos atuais ditames constitucionais, federal e estadual, no tocante a concurso e acumulação de salário com proventos, sendo indevida as verbas rescisórias.

 

A recorrida, por seu turno, alinha os seguintes argumentos, amparada pela doutrina e jurisprudência:

 

1. a aposentadoria extingue o contrato de trabalho, segundo o art. 453 da CLT e a continuidade da prestação laboral enseja um novo pacto laboral, sendo compatíveis entre si o art. 49 da Lei no 8.213/91 e o artigo da Consolidação;

 

2. o abono de permanência, previsto no art. 87 da Lei no 8.213/91 e revogado pela Lei no 8.870/94 por razões econômicas, não evidencia, como alguns pensam, contradição na legislação, ao condicionar a continuidade da relação de emprego à opção pela percepção, pelo empregado, de salário mais 25% da aposentadoria (abono em serviço), enquanto o art. 49 permitiria a percepção de salário mais 100% do benefício (aposentadoria com permanência em serviço). Isto, porque o art. 453/CLT, que não foi revogado pela nova lei previdenciária, impõe a rescisão do contrato, e a continuidade da prestação de serviços faz surgir um novo liame jurídico;

 

3. conclui que, se a aposentadoria voluntária extingue espontaneamente o contrato de trabalho, são indevidas as verbas rescisórias relativas ao primeiro período de serviço, e, da mesma forma, quanto ao segundo pacto, porque nulo, por ausência de concurso público e por ensejar acumulação ilícita de remuneração e proventos.

 

O reclamante insurge-se, argumentando, em suma que:

 

1. a Lei no 8.213/91, que dispõe sobre os planos de benefícios da Previdência Social, em seu art. 54, manda aplicar, à aposentadoria por termpo de serviço, o prescrito no art. 49, I, b, da mesma lei, o qual diz conceder-se a aposentadoria a partir da data do respectivo requerimento, "quando não houver desligamento do emprego", o que denota permissivo da continuidade da relação laboral após a aposentadoria, sem quebra do vínculo empregatício, não se podendo falar, portanto, em nulidade do pacto após a concessão do benefício;

 

2. o art. 453 da CLT trata de contagem do tempo de serviço e não de cessação do contrato por aposentadoria, sendo necessário que haja lei expressa dispondo acerca do rompimento do contrato de trabalho.

 

Assiste razão ao recorrente.

 

Neste passo, urge lembrar que a Constituição de 1967, alterada pela Emenda Constitucional no 1, de 17.10.69, impunha, em seu art. 97, a prévia submissão a concurso apenas para os que pretendessem ocupar cargo público, sob o regime estatutário, sendo permitida a contratação, sem submissão a certame, sob o regime da CLT, inclusive para os empregos na Administração Direta aos níveis federal, estadual e municipal. Sendo assim, data maxima venia, não se fala em nulidade da admissão do autor em 1973 em face de ausência de concurso público.

 

Passo à análise das conseqüências da aposentadoria do obreiro sobre o seu pacto laboral.

 

Inexiste, na verdade, determinação legal expressa no sentido de que a aposentadoria extingue o contrato de trabalho, todavia, ao analisarmos sistematicamente a evolução das leis nos dois campos, podemos concluir que a aposentadoria por tempo de serviço determinava a rescisão do contrato de trabalho, não mais o fazendo no regime atual.

 

O Decreto no 89.312, de 23.01.84 aprovou nova CLPS – Consolidação das Leis da Previdência Social, constituída pela Lei no 3.807, de 26.08.60 (LOPS – Lei Orgânica da Previdência Social) e pela legislação complementar, substituindo a Consolidação expedida com o Decreto no 77.077, de 24.01.76, que restou expressamente revogado.

 

De acordo com o art. 52 do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social (Decreto no 83.080, de 24.01.79), então consolidado, impunha-se o desligamento de toda e qualquer atividade laboral, abrangida pela lei previdenciária, para que se concedesse a aposentadoria por tempo de serviço:

 

"Art. 52. O segurado-empregado requerente da aposentadoria por tempo de serviço que ocupe mais de um emprego em atividade remunerada abrangida pela previdência social urbana deve desligar-se concomitantemente de todos eles para fazer jus ao benefício."(O destaque não é do original)

 

Registre-se que tal imposição vinha expressa em relação à aposentadoria, em todas as suas espécies: por invalidez, no art. 44, § 1o; por idade, antes chamada "por velhice" e voluntária, art. 47; compulsória, aos 70 anos, requerida pela empresa, "dependendo a concessão da satisfação dos demais requisitos", art. 50; por tempo de serviço, art. 52; especial, art. 61.

 

O antigo regulamento passou a servir apenas como fonte subsidiária após a edição do Decreto no 357, de 21.07.91, substituído pelo de no 611, de 21.07.92 (art. 295), os quais regulamentaram a Lei no 8.213, de 24.07.91.

 

A nova lei é silente quanto à exigência em causa, fazendo-o indiretamente apenas no que tange à aposentadoria por invalidez, no art. 46, onde impõe o cancelamento do benefício por ocasião de possível retorno do laborista à ativa, restando claro constituir exceção:

 

"Art. 46. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno."

 

Diga-se, mais, que a norma extraída do art. 49, I, b, c/c os arts. 54 e 57, § 2o, da Lei no 8.213/91, não teve a finalidade única de desburocratizar o procedimento de concessão do benefício. Os artigos mencionados evidenciam uma alteração da regra também para inserir, expressamente, a hipótese de concessão da aposentadoria com a continuidade do vínculo empregatício, antes proibido.

 

Comparem-se os textos dos artigos citados com a do revogado art. 53 do regulamento anterior:

 

Art. 53 do Decreto no 83.080/79:

 

"Art. 53. A aposentadoria por tempo de serviço consiste numa renda mensal calculada na forma da Seção II e é devida a contar:

 

I – da data do comprovado desligamento do emprego, quando requerida antes dessa data, ou até 180 (cento e oitenta) dias após o desligamento, para o segurado-empregado regido pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT);

 

II – da data da entrada do requerimento, quando requerida após o prazo estipulado no item I, para o segurado-empregado regido pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT);

 

III – da data da entrada do requerimento para os demais segurados". (O destaque é nosso)

 

Na nova legislação, o art. 54, específico para a aposentadoria por tempo de serviço, e o art. 57, § 2o, relativo à especial, remetem-nos ao art. 49 (por idade) no que se refere ao assunto:

 

"Art. 54. A data do início da aposentadoria por tempo de serviço será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no artigo 49."

 

"Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

 

(...)

 

§ 2o. A data do início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no artigo 49."

 

"Art. 49. A aposentadoria por idade será devida:

 

I – ao segurado empregado, inclusive o doméstico, a partir:

 

a) da data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data ou até 90 (noventa) dias depois dela; ou

 

b) da data do requerimento quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo previsto na alínea a;

 

II – para os demais segurados, da data da entrada do requerimento." (O destaque não é do original)

 

Acresça-se a tudo isso, o fato de que as Medidas Provisórias nos 381, 406 e 446 buscaram tornar a impor a exigência de desligamento do emprego, ou seja, da rescisão contratual, para a concessão da aposentadoria, ao proporem a alteração das alíneas do inciso I do art. 49 da Lei no 8.213/91, no que não foram bem sucedidas, uma vez que, ao serem transformadas na correspondente Lei no 8.870, de 15.04.94, não foi acatada qualquer alteração no artigo mencionado.

 

Registre-se, a título ilustrativo, a redação da MP no 446, de 09.03.94, que não vingou:

 

"Art. 49. ...

 

I. ...

 

a) da data do comprovado desligamento do emprego, quando requerida antes dessa data ou até noventa dias após a rescisão contratual;

 

b) da data em que forem comprovadas as condições para a concessão do benefício, quando requerida após o prazo previsto na alínea a;

 

II – para os demais segurados, da data em que forem comprovadas as condições para a concessão do benefício" (grifamos).

 

Cumpre lembrar que a MP no 1.523, de 11.10.96, lançou nova tentativa de impor a rescisão contratual em face da concessão da aposentadoria, através de alteração do art. 148 da Lei no 8.213/91, deixando de fazê-lo, entretanto, a partir da 4a edição (MP no 1.523-3, de 09.01.97), mas convalidando, sucessivamente, os atos praticados com base nas medidas anteriores. De qualquer forma, a providência não atingiu o reclamante, porquanto se aposentou em 09.06.94 (fls. 13).

 

A referência do obreiro à data de 13.07.94 constitui manifesto equívoco, porquanto, de acordo com o documento de fls. 13, a aposentadoria foi requerida em 09.06.94, a partir de quando deve ter sido concedida (art. 49, I, b), pois o laborista permaneceu em atividade.

 

Assim, resta claro ser possível a coexistência da aposentadoria com o prosseguimento da atividade laboral, para o mesmo empregador, sem que haja rescisão do contrato de trabalho, enquanto não houver lei expressa em sentido contrário.

 

O Enunciado no 21/TST dispunha:

 

"O empregado aposentado tem direito ao cômputo do tempo anterior à aposentadoria, se permanecer a serviço da empresa ou a ela retornar."

 

Observe-se que tal Enunciado data de 1970 (RA 57/70 – DOGB 27.11.70) e dizia respeito à contagem do tempo de serviço, tanto que restou claro que o tempo seria contado, não importando se inexistia rescisão ("se permanecer a serviço da empresa") ou se ela havia se dado ("ou a ela retornar", que só seria possível se tivesse havido desligamento).

 

Lembre-se que tal interpretação permaneceu na vigência do Decreto no 83.080/79, que impunha o afastamento do empregado para a concessão da aposentadoria, mas concedendo pecúlio ao que voltasse à ativa.

 

Entendo inexistir discrepância entre a lei da época e a jurisprudência em causa, porquanto esta última deu-se considerando a própria realidade do aposentado, que passava a perceber proventos ínfimos, preferindo, portanto, retornar à vida laboral, de forma a acrescer ganhos, e tal entendimento, protetivo do laborista, visava garantir o cômputo de todo o tempo de serviço, considerando único o liame empregatício, ainda que interrompido pela aposentadoria intercorrente, de molde a não frustrar a percepção dos direitos trabalhistas pelo aposentado, que, afinal, não se desvinculava, efetivamente, daquele empregador.

 

Note-se que a orientação jurisprudencial visava tão-só a contagem do tempo de serviço para efeitos trabalhistas. A lei específica já cuidava de proibir, expressamente, o cômputo do mesmo período de labor para nova aposentadoria, a exemplo do Decreto no 83.080/79, art. 54, § 3o.

 

Novas dúvidas poderiam surgir em 1975, em face da edição da Lei no 6.204, de 29.04.75, que alterou o art. 453 da CLT, incluindo a aposentadoria espontânea entre as cláusulas excludentes da contagem do tempo de serviço do empregado readmitido.

 

Assim ficou o texto do art. 453 da CLT, a partir de 1975:

 

"No tempo de serviço do empregado, quando readmitido, serão computados os períodos, ainda que não contínuos, em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido por falta grave, recebido indenização legal ou se aposentado espontaneamente" (o grifo não é do original).

 

Conclui-se que a expressão "quando readmitido" exclui o cômputo do tempo de serviço anterior, em se tratando de aposentadoria, apenas se houve rescisão contratual expressa, resultante do enfrentamento, agora, também pela lei, da realidade da vida trabalhista do país, o que restou corroborado pela Lei no 6.887, de 10.12.80, ao alterar a Lei no 3.807/60 (LOPS), admitindo o fato de os segurados aposentados permanecerem em serviço, ao tempo em que o art. 2o alterou a Lei no 5.890, de 08.06.73, estabelecendo a data da aposentadoria por velhice e por tempo de serviço como sendo a da entrada do requerimento do benefício.

 

Da primeira modificação referida, resultou o art. 5o, § 3o, da Lei Orgânica:

 

"O segurado que, após ter sido aposentado por tempo de serviço ou idade, voltar a, ou continuar em, atividade sujeita ao regime desta Lei, terá direito, quando dela se afastar, a um pecúlio constituído pela soma das importâncias correspondentes às próprias contribuições, pagas ou descontadas durante o novo período de trabalho, corrigido monetariamente e acrescido de juros de 4% (quatro por cento) ao ano, não fazendo jus a outras prestações, salvo as decorrentes de sua condição de aposentado."

 

Menos de um ano após, a Lei no 6.950, de 04.11.81, voltou a impor o afastamento como requisito para a concessão da aposentadoria.

 

É certo, portanto, que impôs-se restrições ao Enunciado no 21/TST, sobre o qual prevaleceu a lei (art. 453/CLT com a redação dada pela Lei no 6.204/75), até o cancelamento da súmula, que só veio a ocorrer através da RA no 30/94, do c. TST (DJU 12, 16 e 18.05.94), mas ambos sempre jungidos à contagem do tempo de serviço para os efeitos trabalhistas, sem significar que, com a aposentadoria, o contrato de trabalho, necessariamente, teria se desfeito, o que dependeria, na verdade, do fato de o trabalhador cessar suas atividades (quebra do vínculo empregatício, caso em que indevida a contagem do tempo anterior).

 

Cabe frisar, neste passo, que a revogação do Enunciado no 21/TST deu-se através de Resolução datada de 27.04.94, logo após a edição da Lei no 8.870, de 15.04.94, a qual deixou de abarcar reiteradas propostas de alteração no art. 49 da Lei no 8.213/91, quanto à vinculação entre a aposentadoria voluntária e a rescisão do contrato de trabalho.

 

Dessa forma, entendo não haver qualquer incompatibilidade entre o art. 453 da CLT e a Lei no 8.213/91 e o seu regulamento, pois nenhum impõe a rescisão do contrato de trabalho em face da aposentadoria voluntária, quando o laborista permanece em serviço, sendo certo que, tendo direito ao benefício, dele usufrui, nada impedindo que continue trabalhando. Inclusive a lei previdenciária prevê a continuidade do pagamento de contribuições em tais casos (art. 11, § 3o, da Lei no 8.213/91, com a redação dada pela Lei no 9.032/95), assim como previa no caso de retorno posterior (art. 95, caput, do Decreto no 83.080/79), ainda que, então, para a Previdência, surgisse uma nova filiação.

 

O artigo da CLT apenas impede seja computado tempo de serviço se tiver havido quebra do contrato por iniciativa do empregado, no caso de afastamento voluntário do serviço em decorrência da aposentadoria pedida por ele mesmo. Nesse caso, o acerto rescisório se impõe de imediato, gerando novo contrato um possível retorno. Perdurando o vínculo, somente após a efetiva paralisação é que as verbas rescisórias devem ser quitadas.

 

A inclusão de parágrafo único no art. 453/CLT, pela MP no 1.523-3, de 09.01.97, impondo a prévia submissão a concurso e a proibição de acumulação de proventos e vencimentos, em caso de readmissão de empregado público, não inova, restringindo-se a refletir apenas a ordem contida no art. 37, II, XVI e XVII da CR/88.

 

Quanto ao abono de permanência em serviço, não houve alteração institucional de um regime legal para o outro (Decreto no 83.080/80, arts. 65 e 66; Lei no 8.213/91, art. 87), destinando-se a segurados que, a despeito de preencherem os requisitos para aposentar-se, não o fazem, continuando seu labor. Mas, enfatize-se, trata-se de uma opção e não condição para o prosseguimento da relação de emprego, como quer dar a entender a recorrida, e o benefício não tem a natureza jurídica de salário ou proventos, cuja acumulação pudesse constituir alguma ilegalidade.

 

Tal não implica, também, necessariamente, que a rescisão contratual se dê com a aposentadoria, nem mesmo a extinção do benefício, dada pela Lei no 8.870, de 15.04.94.

 

Em decorrência do exposto, concluo que a aposentadoria do autor, dada em 09.06.94, não provocou a rescisão do seu contrato de trabalho, porquanto permaneceu em atividade.

 

Sendo único e ininterrupto o contrato durante todo o período, não se fala em nova admissão no serviço público, e, portanto, de necessidade de submissão a concurso, motivo pelo qual reformo o r. decisum, afastando a nulidade do vínculo, declarada por esse motivo, a partir da aposentadoria.

 

 

 

4. Acumulação de aposentadoria e emprego público

 

 

 

A r. sentença considerou nulo o contrato de trabalho após a aposentadoria também ante pretensa acumulação de proventos com a remuneração da ativa pelo autor, proibida pelo art. 37, XVI e XVII, da CR/88, corroborando assertiva da recorrida baseada na decisão do Supremo Tribunal Federal no RE no 163.204-6-SP, com acórdão firmado em 09.11.94 e trânsito em julgado após embargos declaratórios, publicados no DJU I de 15.03.96, tratando matéria pertinente, mas cuja conclusão, pela proibição, reputo inaplicável.

 

Veja-se, a propósito, a ementa consignada no recurso extraordinário em comento:

 

"Constitucional – Administrativo – Servidor público – Proventos e vencimentos: Acumulação – CR, art. 37, XVI, XVII. I – A acumulação de proventos e vencimentos somente é permitida quando se tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade, na forma permitida pela Constituição. CR, art. 37, XVI, XVII; art. 95, parágrafo único, I. Na vigência da Constituição de 1946, art. 185, que continha norma igual à que está inscrita no art. 37, XVI, CF/88, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal era no sentido da impossibilidade de acumulação de proventos com vencimentos, salvo se os cargos de que decorrem essas remunerações fossem acumuláveis. II – Precedentes do STF: RE no 81.729-SP, ERE no 68.480, MS no 19.902, RE no 77.237-SP, RE no 76.241-RJ. III – RE conhecido e provido."

 

Ressalto que os regimes jurídicos de trabalho traçados pela CLT e pela Lei no 8.112/90 não se confundem, nem se mesclam. As normas comuns de regência do trabalho prestado à Administração Pública direta, autárquica e fundacional e à indireta devem ser expressas, tal como ocorre em relação à exigência de prévia submissão a concurso público e à proibição de acumulação de cargos ou empregos.

 

Observada a distinção entre cargo e emprego público, em face dos regimes diversos a que se submetem, entendo que a CR/88 não proibiu a percepção simultânea de proventos e de remuneração pelo exercício de qualquer deles.

 

Ademais, a aposentadoria a que se refere o julgado é aquela proporcionada pelo Tesouro Nacional, não à amparada pelo Regime Geral da Previdência Social.

 

Ainda que assim não se entenda, data maxima venia, a própria ementa deixa transparecer o reflexo da legislação constitucional superada, de qualquer forma inservível como paradigma para a interpretação da atual, daí o equívoco na aplicação do art. 37, XVI e XVII, da CR/88.

 

Além disso, é de se ter em conta que o referido decisum, emanado do STF, o foi em sede de recurso extraordinário, entre partes, o Estado de São Paulo e Bruno de Souza Galvão, aposentado com os proventos de investigador de polícia, tendo permanecido como professor ativo da Secretaria de Educação do Estado.

 

Através do recurso extraordinário mencionado, o STF declarou a constitucionalidade de um ato administrativo (a imposição de opção entre vencimentos e proventos), fazendo-o, todavia, incidentalmente, exercendo controle concreto ou difuso, não havendo previsão legal para que a eficácia da decisão se estenda a sujeitos outros que não as próprias partes envolvidas no processo, não vinculando, portanto, este Juízo, ao contrário do que ocorreria no controle direto ou in abstrato, conforme previsto no art. 102, § 2o, da CR/88.

 

O julgado em causa, ao sustentar a sua tese, alinha os seguintes argumentos:

 

1. a Constituição de 1946, em seu art. 185, vedava a "acumulação de quaisquer cargos", e, em que pese não vedar expressamente a acumulação de vencimentos e proventos, tal era o entendimento predominante, exceto quanto às exceções traçadas. Conclui que o mesmo deve se dar em relação à CR/88, que guarda correlação textual com aquela;

 

2. em julgado adotado como precedente (MS no 9.339, de 25.07.62, DJ 27.12.62), lembra que havia a proibição em relação aos militares, no art. 182, § 5o, da CF/46, e, em relação aos civis, a Lei no 1.711/52 o fazia no art. 192, d, além do disposto no art. 185, da Constituição;

 

3. apesar de saber que o servidor persegue dupla remuneração, a qual é vedada, não comunga, entretanto, da opinião do Prof. Ivan Barbosa Rigolin, o qual entende ser vedada a percepção de proventos com os vencimentos também de cargo em comissão, porquanto submetido a sistemática diversa, cuja discussão não seria pertinente, no caso;

 

4. insiste em que deveria vir expressa a permissão excepcional de acumulação, pois a proibição está implícita na vedação, porquanto os proventos decorrem sempre de um cargo exercido na atividade, e a aposentadoria está diretamente ligada a ele, como direito ou vantagem dele conseqüente, inclusive sujeitos às mesmas revisões de valor, ainda que decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo, encontrando disciplina na Constituição e nas leis dos servidores públicos, equiparando-se as duas situações (ativa e inatividade), também para os fins do art. 37, XVI, da CR/88.

 

5. a ausência de proibição nas Constituições de 1891 (art. 73), de 1937 (art. 159) e de 1946 (art. 185) não foi obstáculo a que se admitisse a existência da respectiva vedação, porquanto tal solução está de acordo com a nossa tradição. Por outro lado, as que fizeram referência à situação do aposentado (Constituição de 1934, art. 172, § 4o; de 1967, art. 97, § 3o e EC no 1/69, art. 99, § 4o), o foram como exceção à regra geral proibitiva de acumulação de cargos;

 

6. rechaça o argumento de que tal interpretação é por demais ampla de uma regra restritiva de direitos, observando que tal princípio, em matéria constitucional, "não tem a importância que se lhe quer emprestar", sobrelevando-se a finalidade da norma. Acresce que "a regra é a inacumulabilidade, de modo que restrita há de ser a interpretação que se deve dar às suas exceções";

 

7. registra, repetindo Adílson Abreu Dallari, que a acumulação de cargos é um anacronismo, tendo como determinantes o excesso de poder social ou político e a falta de pessoal qualificado.

 

De outra forma, é de grande valia a brilhante manifestação, nos mesmos autos, do eminente Ministro Marco Aurélio, ao contrapor-se, em voto que restou vencido, aos argumentos do relator:

 

1. trata-se da primeira vez que o STF enfrenta a matéria à luz da CR/88;

 

2. a Constituição de 1824 não chegou sequer a dispor sobre acumulação de cargos, muito menos de proventos com vencimentos. A de 1891 vedou as acumulações remuneradas (art. 73). A de proventos com vencimentos cedeu ante a insurgência do Conselheiro Rui Barbosa, que considerava sagrado o direito à aposentadoria e seus proventos; à propalada moralização, respondeu que "o grande mal não está em que as incapacidades acumulem os cargos públicos, mas em que os cargos públicos se confiem às incapacidades. Desacumulando, o que unicamente se obtém será multiplicar o número dos incapazes beneficiados, abrindo ao Poder novas ocasiões de exercer entre os seus favorecidos, engrossando-lhes a quantidade, o arbítrio de que dispõem".

 

A Carta de 1934 (art. 162) vedou a acumulação de cargos e de aposentadorias (vencimentos e proventos), sabendo que tais não se confundem. A de 1937 previu apenas que não cabia a acumulação de cargos, sem se referir a proventos. A de 1946 vedou a acumulação, criando exceções onde não se incluíam os inativos. A Constituição de 1967 repetiu a regra de 1934, atingindo os inativos. A EC no 1/69 também o fez;

 

3. a atual Constituição é de caráter liberal e os trabalhos desenvolvidos pelas comissões temáticas demonstram o debate da matéria, a princípio (em julho/87) proibindo-se a acumulação de vencimentos e proventos, cujo texto, já no projeto "A" da Comissão de Sistematização foi aprovado tal como é hoje o art. 37, XVI, atendendo a emenda supressiva do senador Nelson Carneiro, exatamente retirando a vedação de acumularem-se proventos e vencimentos, seguindo a justificação apresentada pelo constituinte;

 

4. quando e quanto o legislador quis, estabeleceu, expressamente, a extensão da norma proibitiva, o que vem consignado no art. 37, XVII, da CR/88, sem alcançar, no entanto, os inativos.

 

Minudentemente, traçou mais regras no Ato das Disposições Transitórias, referindo-se, sempre, ao pessoal ativo, nos parágrafos 1o e 2o do art. 17 (para os que possuíam dois cargos ou empregos públicos, de médico e na área de saúde). Acresça-se que o faz ao tempo em que, no caput, manda apenas reduzir os proventos aos parâmetros legais alhures determinados;

 

5. ao tratar do exercício de mandato eletivo, no art. 38, o constituinte, obrigando à opção de remuneração, regula os casos de acumulação, sem cogitar de proventos, o que, em termos de interpretação sistemática, aqui, vale dizer que a acumulação proibida não abrange proventos e vencimentos, mas tão-só estes últimos;

 

6. há que se atentar para o princípio da legalidade, segundo o qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. O inciso XIII, do art. 5o, assegura o exercício de qualquer trabalho ou ofício, desde que atendidas as prescrições legais para o seu exercício (art. 37, I e II, em relação a cargo ou emprego público), não se podendo, portanto, impedir a percepção da remuneração correspondente ao que presta concurso público e atende às imposições inerentes à posse em cargo público. Nem se há de fazê-lo quanto à aposentadoria, porquanto sequer há óbice a que seja dupla, uma vez alicerçados os proventos em fatores específicos, segundo a jurisprudência do próprio STF;

 

7. a Lei no 8.112/90 (RJU) foi elaborada pelos mesmos legisladores constituintes, disciplinando, nos arts. 118/120, a matéria, sem qualquer menção aos aposentados. O Presidente da República chegou a aprovar parecer da lavra do Prof. Sebastião Affonso no sentido da possibilidade de acumulação de proventos e vencimentos;

 

8. a doutrina majoritária também esposa a mesma tese: Corsíndio Monteiro da Silva (Os Hermeneutas da Intransigência Desacumuladora, in O Regime de Acumulação de Cargos na Constituição de 1988 e as Idéias de Ruy, Brasília, 1989, pág. 19); Hely Lopes Meirelles (in Direito Administrativo Brasileiro, Ed. Revista dos Tribunais, 1989, pág. 380); José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo, Ed. Revista dos Tribunais, 1989, Cap. III, no 8, pág. 577); Adílson Abreu Dallari (Regime Constitucional dos Servidores Públicos); Nagib Salibi Filho (Anotações à Constituição de 1988 – Aspectos Fundamentais, Ed. Forense, 1989, pág. 377);

 

9. a jurisprudência, igualmente, adota esse posicionamento, como nos seguintes processos: MS no 3.307/93, TJDF, Rel. Des. Campos Amaral; MS no 16/89, TJDF, Rel. Ministro Américo Luz;

 

10. não se deve julgar um caso ou interpretar a CF sob o prisma da conveniência ou oportunidade, o que é defeso;

 

11. a CR atual não inclui cláusula excepcionadora como a anterior, o que levaria a concluir até mesmo ser proibida a acumulação de proventos com remuneração de cargo ou função comissionada;

 

12. permitida a acumulação, é questionável a solução justamente sob o aspecto da finalidade da norma que quer proteger. Para exercer cargo em comissão é desnecessária a prévia submissão a concurso, ressaltando que tais funções contam com remuneração convidativa. Exsurge a quebra da moralidade, onde se pretende, mediante certame, extinguirem-se os apadrinhamentos tão comuns. Onde se objetiva maior capacidade para o trabalho, a Administração perde a chance de realizar prévia avaliação do servidor. Mas a este último não se nega o duplo benefício, da aposentadoria e do retorno à ativa, com as respectivas retribuições pecuniárias.

 

Em face de todos os fundamentos alinhados pelo Min. Marco Aurélio, ainda que em voto vencido, chego à conclusão de que, seja qual for a regra de interpretação a que se submeta o dispositivo questionado, não se vislumbra correta a tese esposada pelo STF, data maxima venia.

 

Penso que a matéria ainda há de ser debatida a nível político, como ora se encontra, na forma de projeto de emenda constitucional, e justamente porque esta se encontra em tramitação, é que entendo que a CR/88, tal como colocado em seu texto, sobremodo o espírito moralizador e liberal com que foi levada a termo, não proíbe a acumulação de salários ou vencimentos e proventos, nem o exercício de um novo cargo público ou emprego público por quem já se encontra aposentado, seja pelo Tesouro Nacional, seja pela Previdência Social, desde que, em ambas as situações, haja preenchido os requisitos legais.

 

Acerca da alteração na CR/88, em relação ao sistema previdenciário, temos que a Emenda Aglutinativa Substitutiva à proposta de Emenda à Constituição no 33-C, de 1995 (do Poder Executivo), através da Mensagem no 306/95, oriunda da Câmara dos Deputados, propõe nova redação ao art. 37, acrescentando-se-lhe um parágrafo 7o, da seguinte forma:

 

"Art. 37. ...

 

...................................................................

 

§ 7o É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrente do art. 40 ou art. 42 com remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos mencionados no inciso XVI deste artigo, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração."

 

Diz o art. 40 da proposta:

 

"Art. 40. Ao servidor e aos membros do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Tribunais de Contas, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime próprio de previdência, de caráter contributivo, que observará o disposto neste artigo."

 

Dessa forma, ao lado da inexistência, na CR/88 ou em lei ordinária, de proibição de acúmulo de remuneração pelo exercício de cargo ou emprego público com proventos de aposentadoria concedida pela Previdência Social, sequer se cogita disso na proposta de emenda constitucional, que se restringe a inserir proibição de acúmulo de cargo, emprego ou função pública com proventos pagos por previdência especial, resultantes do exercício de cargo na Administração Pública direta, fundacional ou autárquica.

 

Assim, além de a CR/88 não ser expressa, não emana, igualmente, de seu texto, a proibição de acumularem-se proventos e vencimentos. Nem mesmo a finalidade moralizadora de tal proibição, seria de se argumentar, porquanto o ingresso, em qualquer cargo público, em caráter efetivo, deve ser precedido de concurso, evitando-se privilégios e favores escusos, ao tempo em que se garante a admissão de servidores com capacidade para o exercício das funções a que se propõe.

 

Adquirido o direito à aposentadoria, esta não pode ser retirada, a menos que haja condição imposta, expressamente, por lei, bem assim, desde que preenchidos os requisitos legais, não se há de negar o direito de exercer cargo ou de emprego a quem já demonstrou estar habilitado, nem negar-lhe a remuneração respectiva, uma vez que o nosso ordenamento jurídico não obriga o trabalho sem a contraprestação pertinente, salvo raras exceções, sempre expressas.

 

Negar a possibilidade de acumulação, em tal caso, significaria criar-se uma distinção que o texto da lei não faz, além de forçar uma interpretação restritiva, apostando com excessivo afinco na impropriedade técnica legislativa dos constituintes, buscando ver o que não existe na CR atual.

 

Ao já extenso rol de doutrinadores que assim se posicionam acerca da matéria, acrescento o abalizado entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

 

"Cabe uma referência ao servidor aposentado. A Constituição de 1967, no artigo 99, § 4o, estabelecia que ‘a proibição de acumular proventos não se aplica aos aposentados, quanto ao exercício de mandato eletivo, quanto ao de um cargo em comissão ou quanto a contrato para prestação de serviços técnicos ou especializados’. Além dessas três hipóteses de acumulação permitidas, ainda era pacífico o entendimento segundo o qual o servidor que, em atividade, acumulasse cargos, empregos ou funções, poderia, na inatividade, acumular os proventos correspondentes.

 

A Constituição de 1988 não repetiu a norma, de modo que deu margem a que se reabrissem as mesmas controvérsias já lavradas na vigência da Constituição de 1946, em que também não havia, como na atual, norma expressa coibindo a acumulação de proventos com vencimentos de outro cargo ou função.

 

Na esfera administrativa federal prevaleceu o entendimento contrário à acumulação (...)

 

Na jurisprudência houve decisões, em um e outro sentido, dentro do próprio STF; em sentido favorável, citem-se os acórdãos publicados in RTJ-3/99, 40/657, 40/104, 42/505, 54/780 e RDA 52/152; em sentido contrário, RDA 127/247 e RTJ 71/10, 53/126 e 47/131.

 

 

Segundo entendemos, a Constituição de 1946 não criava, como a atual não cria, restrição ao exercício de outro cargo ou função, de qualquer natureza, por parte do funcionário aposentado por tempo de serviço. A de 1967 é que restringiu, ao estabelecer as hipóteses em que essa acumulação era permitida ao aposentado.

 

Note-se que a Constituição atual veda a acumulação de ‘cargo’ e não se pode ampliar o sentido desse vocábulo de tal modo que abranja a situação do aposentado; o termo foi empregado, no artigo 37, I, em sentido preciso, de modo a não confundir-se com função e emprego. Também nos incisos XVI e XVII, a sua utilização foi feita em sentido técnico: o primeiro veda a acumulação de cargos públicos; o segundo estende a proibição a empregos e funções, repetindo a mesma distinção feita no inciso I. Não há menção à acumulação de proventos. Cabe aqui a aplicação do princípio geral de direito em decorrência do qual as normas que impõem restrições ao exercício de direitos devem ser interpretadas restritivamente: exceptiones sunt strictissimae interpretationes. Esse princípio foi acolhido pelo artigo 6o da Lei de Introdução ao Código Civil.

 

A inexistência de proibição constitucional não impede que a lei ordinária restrinja as hipóteses em que o aposentado pode exercer cargo, emprego ou função."(In Direito Administrativo, São Paulo: Atlas, 1996, págs. 372/373).

 

Isso, em caráter genérico, devendo-se acrescer que a alteração produzida pela MP no 1.522, de 11.10.96, no art. 118, da Lei no 8.112/90, com repetidas reedições, e depois reunida a outras alterações na MP no 1.573-7, de 02.05.97, ao vedar a acumulação de remuneração com proventos, não se refere aos da Previdência Social, a qual conta com disciplina própria.

 

No mesmo sentido o Decreto Federal no 2.027/96, inspirado no mencionado RE no 163.204-6, que, além disso, restringe a posse em cargo ou emprego exclusivamente na Administração Pública Federal, não abrangendo a estadual. E, de qualquer modo, os efeitos da lei em comento não alcançariam o reclamante, uma vez que a aposentadoria deu-se em 09.06.94, enquanto o Decreto é datado de 11.10.96 e publicado em 14.10.96.

 

O outro julgado a que se refere o Decreto no 2.027/96 consiste no Mandado de Segurança no 22.182-8, o qual, referindo-se ao mesmo RE no 163.204-6, impõe tratamento igual, seja o servidor civil ou militar.

 

Pelo exposto, concluo que, também aqui, não há qualquer ilegalidade. Considerando que o único óbice de mérito às postulações do recte. foi afastado, defiro as verbas pleiteadas, à exceção das alcançadas pela litispendência.

 

III – Conclusão

 

Pelos fundamentos expendidos, conheço do recurso, mantenho o acolhimento da litispendência, e dou-lhe parcial provimento, deferindo as verbas rescisórias postuladas, sem reflexos das parcelas alcançadas pela litispendência.

 

É o meu voto.

 

Octavio José de Magalhães Drummond Maldonado

Juiz-relator

 

(Publicado no DJGO de 15.10.97).

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TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO – 18ª REGIÃO

 

COMENTÁRIOS: ALEXANDRE POLETTI

 

A presentamos decisão também não menos brilhante proferida pelo ilustre Juiz Octavio José de Magalhães Drummond Maldonado, do TRT da 18a Região – GO, com orientação diversa daquela apresentada anteriormente. O eminente juiz, à luz da Lei no 8.213/91, não considera como rescindido contrato de trabalho no caso de aposentadoria voluntária, contrariando o entendimento fundado no artigo 453 da CLT, que serviu de base para a decisão de 1o grau, além de outros aspectos.

 

Alega o julgador não haver previsão legal que determine a rescisão contratual no caso de aposentadoria voluntária, devendo a rescisão, para ter validade, ser declarada expressamente entre as partes. Entendendo ainda não haver nenhuma incompatibilidade entre o artigo 453 da CLT e a Lei no 8.213/91.

 

A presente decisão merece destaque pela primordial análise legislativa que levou o relator a chegar a sua conclusão, inobstante o fato de a matéria caminhar para um resultado diverso.

 

ALEXANDRE POLETTI é advogado em Brasília

 

PROC. TRT-RO No 1825/96

 

AC. No 4.614/97 – 5a JCJ de Goiânia (GO)

Relator: Juiz Octavio José de Magalhães Drummond Maldonado

Revisora: Juíza Ialba-Luza Guimarães de Mello

Recorrente: Maurílio Gonçalves de Castro

Recorrida: Empresa Estadual de Ciência, Tecnologia e Desenvolvimento Econômico-Social – EMCIDEC

Advogados: Weiler Jorge Cintra

Maria Helena Portes Vieira e outros

 

Ementa

 

Aposentadoria – Contrato de trabalho – Efeitos. Sob o regime da Lei no 8.213/91, a aposentadoria, em qualquer modalidade, não produz, necessariamente, a rescisão do contrato de trabalho, cuja iniciativa depende das partes.

 

Acórdão

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Juízes do egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 18a Região, em Sessão Extraordinária, por unanimidade, conhecer do recurso, manter o acolhimento da litispendência e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Juiz-relator.

 

Goiânia, 12 de setembro de 1997 (data do julgamento).

 

Saulo Emídio dos Santos

Juiz-presidente do Tribunal

(em exercício)

 

Octavio J. de M. Drummond Maldonado

Juiz-relator

 

Cláudia Telho Corrêa Abreu

Procuradora Regional do Trabalho

I – Relatório

 

Vistos os autos.

 

Pela r. sentença de fls. 120/128, a MM. 5a Junta de Conciliação e Julgamento de Goiânia (GO) extinguiu o processo sem julgamento do mérito quanto a reajustes salariais, entendendo haver litispendência, julgou improcedentes os demais pedidos da inicial, à vista do recibo de fls. 116 e por considerar extinto o contrato de trabalho, em face da aposentadoria voluntária do reclamante, iniciando-se novo contrato em seguida, em virtude da continuidade da prestação laboral. Declarou a nulidade do vínculo nos dois períodos, à ausência de prévia submissão a concurso público e por acumulação ilícita de salário e proventos.

 

Inconformado, o reclamante utiliza-se de recurso ordinário, visando a reforma do julgado, consoante as razões de fls. 129/133.

 

Contra-razões foram apresentadas às fls. 137/140.

 

Manifestação do Ministério Público do Trabalho, às fls. 147/151, pelo conhecimento e não-provimento do recurso.

 

É, em síntese, o relatório.

 

II – Voto

 

1. Admissibilidade

 

Atendidos os requisitos legais, conheço do recurso.

 

2. Litispendência

 

O reclamante pede seja concedido reajuste de 30,70%, relativo ao IPC-r de julho/94, data da primeira emissão do Real, e abril/95, data-base da categoria, conforme a Lei no 8.880/94, art. 29. Acresce que tal foi assegurado através de Acordo Coletivo (fls. 16/19), tendo sido pagos apenas 8,02% em dezembro/95, gerando diferenças salariais de maio a dezembro/95.

 

Entretanto, há, realmente, litispendência, porquanto o mesmo pedido é objeto das Reclamatórias nos 143/96 e 311/96 (fls. 69/111), propostas pelo sindicato obreiro e onde consta o reclamante entre os substituídos, estando, desde 07.10.96 em grau de recurso, de acordo com informação da Presidência da 8a JCJ de Goiânia (fls. 163).

 

Isto posto, mantenho a r. sentença no que determinou a extinção do feito sem julgamento do mérito.

 

3. Efeito da aposentadoria sobre o contrato de trabalho

 

Consoante a exordial, o reclamante foi admitido em 01.11.73, aposentou-se por tempo de serviço em 13.07.94, foi dispensado, sem justa causa, em 20.12.95, e pretende o recebimento de aviso prévio, 13o salário, férias, saldo de salários, multa do art. 477/CLT, FGTS com multa de 40% e honorários advocatícios.

 

A MM. Junta decidiu sob os seguintes fundamentos:

 

1. conforme o art. 453 da CLT, a accessio temporis é obstada quando a ruptura do primeiro período de vigência do contrato de trabalho for determinada pela obtenção de aposentadoria voluntária do empregado;

 

2. desligamento do emprego e rescisão contratual são expressões cujos conceitos jurídicos não se equivalem, de conseqüência, ao incluir a aposentadoria voluntária como óbice à soma dos períodos descontínuos, o art. 453 consolidado visou a dissolução contratual e não o simples afastamento físico do obreiro de suas atividades, a exemplo do que se verifica na aposentadoria por invalidez (§ 1o, art. 475/CLT), em que há suspensão dos efeitos do contrato de trabalho e não ruptura do vínculo, assim, a permanência no emprego após a aposentadoria inaugura um novo pacto laboral;

 

3. é prova da impossibilidade de prosseguimento da relação empregatícia com a aposentadoria, a cassação de qualquer benefício previdenciário pelo legislador, como o abono de permanência em serviço, extinto pelo art. 29 da Lei no 8.870/94, o que, além disso, confirma a vedação constitucional à acumulação de proventos e salários;

 

4. o obreiro devia ter se submetido a concurso público desde o início do pacto laboral, em 01.11.73, como o exigia a Constituição de 1967, em seu art. 97, porquanto a admissão se deu na Companhia de Desenvolvimento do Estado de Goiás – CODEG, sucedida pela ora reclamada. Não o tendo feito, provocou a nulidade do seu contrato de trabalho;

 

5. o reclamante deu origem, também, a outra nulidade contratual ao ser readmitido após a sua aposentadoria, pois desobedeceu aos atuais ditames constitucionais, federal e estadual, no tocante a concurso e acumulação de salário com proventos, sendo indevida as verbas rescisórias.

 

A recorrida, por seu turno, alinha os seguintes argumentos, amparada pela doutrina e jurisprudência:

 

1. a aposentadoria extingue o contrato de trabalho, segundo o art. 453 da CLT e a continuidade da prestação laboral enseja um novo pacto laboral, sendo compatíveis entre si o art. 49 da Lei no 8.213/91 e o artigo da Consolidação;

 

2. o abono de permanência, previsto no art. 87 da Lei no 8.213/91 e revogado pela Lei no 8.870/94 por razões econômicas, não evidencia, como alguns pensam, contradição na legislação, ao condicionar a continuidade da relação de emprego à opção pela percepção, pelo empregado, de salário mais 25% da aposentadoria (abono em serviço), enquanto o art. 49 permitiria a percepção de salário mais 100% do benefício (aposentadoria com permanência em serviço). Isto, porque o art. 453/CLT, que não foi revogado pela nova lei previdenciária, impõe a rescisão do contrato, e a continuidade da prestação de serviços faz surgir um novo liame jurídico;

 

3. conclui que, se a aposentadoria voluntária extingue espontaneamente o contrato de trabalho, são indevidas as verbas rescisórias relativas ao primeiro período de serviço, e, da mesma forma, quanto ao segundo pacto, porque nulo, por ausência de concurso público e por ensejar acumulação ilícita de remuneração e proventos.

 

O reclamante insurge-se, argumentando, em suma que:

 

1. a Lei no 8.213/91, que dispõe sobre os planos de benefícios da Previdência Social, em seu art. 54, manda aplicar, à aposentadoria por termpo de serviço, o prescrito no art. 49, I, b, da mesma lei, o qual diz conceder-se a aposentadoria a partir da data do respectivo requerimento, “quando não houver desligamento do emprego”, o que denota permissivo da continuidade da relação laboral após a aposentadoria, sem quebra do vínculo empregatício, não se podendo falar, portanto, em nulidade do pacto após a concessão do benefício;

 

2. o art. 453 da CLT trata de contagem do tempo de serviço e não de cessação do contrato por aposentadoria, sendo necessário que haja lei expressa dispondo acerca do rompimento do contrato de trabalho.

 

Assiste razão ao recorrente.

 

Neste passo, urge lembrar que a Constituição de 1967, alterada pela Emenda Constitucional no 1, de 17.10.69, impunha, em seu art. 97, a prévia submissão a concurso apenas para os que pretendessem ocupar cargo público, sob o regime estatutário, sendo permitida a contratação, sem submissão a certame, sob o regime da CLT, inclusive para os empregos na Administração Direta aos níveis federal, estadual e municipal. Sendo assim, data maxima venia, não se fala em nulidade da admissão do autor em 1973 em face de ausência de concurso público.

 

Passo à análise das conseqüências da aposentadoria do obreiro sobre o seu pacto laboral.

 

Inexiste, na verdade, determinação legal expressa no sentido de que a aposentadoria extingue o contrato de trabalho, todavia, ao analisarmos sistematicamente a evolução das leis nos dois campos, podemos concluir que a aposentadoria por tempo de serviço determinava a rescisão do contrato de trabalho, não mais o fazendo no regime atual.

 

O Decreto no 89.312, de 23.01.84 aprovou nova CLPS – Consolidação das Leis da Previdência Social, constituída pela Lei no 3.807, de 26.08.60 (LOPS – Lei Orgânica da Previdência Social) e pela legislação complementar, substituindo a Consolidação expedida com o Decreto no 77.077, de 24.01.76, que restou expressamente revogado.

 

De acordo com o art. 52 do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social (Decreto no 83.080, de 24.01.79), então consolidado, impunha-se o desligamento de toda e qualquer atividade laboral, abrangida pela lei previdenciária, para que se concedesse a aposentadoria por tempo de serviço:

 

“Art. 52. O segurado-empregado requerente da aposentadoria por tempo de serviço que ocupe mais de um emprego em atividade remunerada abrangida pela previdência social urbana deve desligar-se concomitantemente de todos eles para fazer jus ao benefício.”(O destaque não é do original)

 

Registre-se que tal imposição vinha expressa em relação à aposentadoria, em todas as suas espécies: por invalidez, no art. 44, § 1o; por idade, antes chamada “por velhice” e voluntária, art. 47; compulsória, aos 70 anos, requerida pela empresa, “dependendo a concessão da satisfação dos demais requisitos”, art. 50; por tempo de serviço, art. 52; especial, art. 61.

 

O antigo regulamento passou a servir apenas como fonte subsidiária após a edição do Decreto no 357, de 21.07.91, substituído pelo de no 611, de 21.07.92 (art. 295), os quais regulamentaram a Lei no 8.213, de 24.07.91.

 

A nova lei é silente quanto à exigência em causa, fazendo-o indiretamente apenas no que tange à aposentadoria por invalidez, no art. 46, onde impõe o cancelamento do benefício por ocasião de possível retorno do laborista à ativa, restando claro constituir exceção:

 

“Art. 46. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.”

 

Diga-se, mais, que a norma extraída do art. 49, I, b, c/c os arts. 54 e 57, § 2o, da Lei no 8.213/91, não teve a finalidade única de desburocratizar o procedimento de concessão do benefício. Os artigos mencionados evidenciam uma alteração da regra também para inserir, expressamente, a hipótese de concessão da aposentadoria com a continuidade do vínculo empregatício, antes proibido.

 

Comparem-se os textos dos artigos citados com a do revogado art. 53 do regulamento anterior:

 

Art. 53 do Decreto no 83.080/79:

 

“Art. 53. A aposentadoria por tempo de serviço consiste numa renda mensal calculada na forma da Seção II e é devida a contar:

 

I – da data do comprovado desligamento do emprego, quando requerida antes dessa data, ou até 180 (cento e oitenta) dias após o desligamento, para o segurado-empregado regido pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT);

 

II – da data da entrada do requerimento, quando requerida após o prazo estipulado no item I, para o segurado-empregado regido pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT);

 

III – da data da entrada do requerimento para os demais segurados”. (O destaque é nosso)

 

Na nova legislação, o art. 54, específico para a aposentadoria por tempo de serviço, e o art. 57, § 2o, relativo à especial, remetem-nos ao art. 49 (por idade) no que se refere ao assunto:

 

“Art. 54. A data do início da aposentadoria por tempo de serviço será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no artigo 49.”

 

“Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

 

(…)

 

§ 2o. A data do início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no artigo 49.”

 

“Art. 49. A aposentadoria por idade será devida:

 

I – ao segurado empregado, inclusive o doméstico, a partir:

 

a) da data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data ou até 90 (noventa) dias depois dela; ou

 

b) da data do requerimento quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo previsto na alínea a;

 

II – para os demais segurados, da data da entrada do requerimento.” (O destaque não é do original)

 

Acresça-se a tudo isso, o fato de que as Medidas Provisórias nos 381, 406 e 446 buscaram tornar a impor a exigência de desligamento do emprego, ou seja, da rescisão contratual, para a concessão da aposentadoria, ao proporem a alteração das alíneas do inciso I do art. 49 da Lei no 8.213/91, no que não foram bem sucedidas, uma vez que, ao serem transformadas na correspondente Lei no 8.870, de 15.04.94, não foi acatada qualquer alteração no artigo mencionado.

 

Registre-se, a título ilustrativo, a redação da MP no 446, de 09.03.94, que não vingou:

 

“Art. 49. …

 

I. …

 

a) da data do comprovado desligamento do emprego, quando requerida antes dessa data ou até noventa dias após a rescisão contratual;

 

b) da data em que forem comprovadas as condições para a concessão do benefício, quando requerida após o prazo previsto na alínea a;

 

II – para os demais segurados, da data em que forem comprovadas as condições para a concessão do benefício” (grifamos).

 

Cumpre lembrar que a MP no 1.523, de 11.10.96, lançou nova tentativa de impor a rescisão contratual em face da concessão da aposentadoria, através de alteração do art. 148 da Lei no 8.213/91, deixando de fazê-lo, entretanto, a partir da 4a edição (MP no 1.523-3, de 09.01.97), mas convalidando, sucessivamente, os atos praticados com base nas medidas anteriores. De qualquer forma, a providência não atingiu o reclamante, porquanto se aposentou em 09.06.94 (fls. 13).

 

A referência do obreiro à data de 13.07.94 constitui manifesto equívoco, porquanto, de acordo com o documento de fls. 13, a aposentadoria foi requerida em 09.06.94, a partir de quando deve ter sido concedida (art. 49, I, b), pois o laborista permaneceu em atividade.

 

Assim, resta claro ser possível a coexistência da aposentadoria com o prosseguimento da atividade laboral, para o mesmo empregador, sem que haja rescisão do contrato de trabalho, enquanto não houver lei expressa em sentido contrário.

 

O Enunciado no 21/TST dispunha:

 

“O empregado aposentado tem direito ao cômputo do tempo anterior à aposentadoria, se permanecer a serviço da empresa ou a ela retornar.”

 

Observe-se que tal Enunciado data de 1970 (RA 57/70 – DOGB 27.11.70) e dizia respeito à contagem do tempo de serviço, tanto que restou claro que o tempo seria contado, não importando se inexistia rescisão (“se permanecer a serviço da empresa”) ou se ela havia se dado (“ou a ela retornar”, que só seria possível se tivesse havido desligamento).

 

Lembre-se que tal interpretação permaneceu na vigência do Decreto no 83.080/79, que impunha o afastamento do empregado para a concessão da aposentadoria, mas concedendo pecúlio ao que voltasse à ativa.

 

Entendo inexistir discrepância entre a lei da época e a jurisprudência em causa, porquanto esta última deu-se considerando a própria realidade do aposentado, que passava a perceber proventos ínfimos, preferindo, portanto, retornar à vida laboral, de forma a acrescer ganhos, e tal entendimento, protetivo do laborista, visava garantir o cômputo de todo o tempo de serviço, considerando único o liame empregatício, ainda que interrompido pela aposentadoria intercorrente, de molde a não frustrar a percepção dos direitos trabalhistas pelo aposentado, que, afinal, não se desvinculava, efetivamente, daquele empregador.

 

Note-se que a orientação jurisprudencial visava tão-só a contagem do tempo de serviço para efeitos trabalhistas. A lei específica já cuidava de proibir, expressamente, o cômputo do mesmo período de labor para nova aposentadoria, a exemplo do Decreto no 83.080/79, art. 54, § 3o.

 

Novas dúvidas poderiam surgir em 1975, em face da edição da Lei no 6.204, de 29.04.75, que alterou o art. 453 da CLT, incluindo a aposentadoria espontânea entre as cláusulas excludentes da contagem do tempo de serviço do empregado readmitido.

 

Assim ficou o texto do art. 453 da CLT, a partir de 1975:

 

“No tempo de serviço do empregado, quando readmitido, serão computados os períodos, ainda que não contínuos, em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido por falta grave, recebido indenização legal ou se aposentado espontaneamente” (o grifo não é do original).

 

Conclui-se que a expressão “quando readmitido” exclui o cômputo do tempo de serviço anterior, em se tratando de aposentadoria, apenas se houve rescisão contratual expressa, resultante do enfrentamento, agora, também pela lei, da realidade da vida trabalhista do país, o que restou corroborado pela Lei no 6.887, de 10.12.80, ao alterar a Lei no 3.807/60 (LOPS), admitindo o fato de os segurados aposentados permanecerem em serviço, ao tempo em que o art. 2o alterou a Lei no 5.890, de 08.06.73, estabelecendo a data da aposentadoria por velhice e por tempo de serviço como sendo a da entrada do requerimento do benefício.

 

Da primeira modificação referida, resultou o art. 5o, § 3o, da Lei Orgânica:

 

“O segurado que, após ter sido aposentado por tempo de serviço ou idade, voltar a, ou continuar em, atividade sujeita ao regime desta Lei, terá direito, quando dela se afastar, a um pecúlio constituído pela soma das importâncias correspondentes às próprias contribuições, pagas ou descontadas durante o novo período de trabalho, corrigido monetariamente e acrescido de juros de 4% (quatro por cento) ao ano, não fazendo jus a outras prestações, salvo as decorrentes de sua condição de aposentado.”

 

Menos de um ano após, a Lei no 6.950, de 04.11.81, voltou a impor o afastamento como requisito para a concessão da aposentadoria.

 

É certo, portanto, que impôs-se restrições ao Enunciado no 21/TST, sobre o qual prevaleceu a lei (art. 453/CLT com a redação dada pela Lei no 6.204/75), até o cancelamento da súmula, que só veio a ocorrer através da RA no 30/94, do c. TST (DJU 12, 16 e 18.05.94), mas ambos sempre jungidos à contagem do tempo de serviço para os efeitos trabalhistas, sem significar que, com a aposentadoria, o contrato de trabalho, necessariamente, teria se desfeito, o que dependeria, na verdade, do fato de o trabalhador cessar suas atividades (quebra do vínculo empregatício, caso em que indevida a contagem do tempo anterior).

 

Cabe frisar, neste passo, que a revogação do Enunciado no 21/TST deu-se através de Resolução datada de 27.04.94, logo após a edição da Lei no 8.870, de 15.04.94, a qual deixou de abarcar reiteradas propostas de alteração no art. 49 da Lei no 8.213/91, quanto à vinculação entre a aposentadoria voluntária e a rescisão do contrato de trabalho.

 

Dessa forma, entendo não haver qualquer incompatibilidade entre o art. 453 da CLT e a Lei no 8.213/91 e o seu regulamento, pois nenhum impõe a rescisão do contrato de trabalho em face da aposentadoria voluntária, quando o laborista permanece em serviço, sendo certo que, tendo direito ao benefício, dele usufrui, nada impedindo que continue trabalhando. Inclusive a lei previdenciária prevê a continuidade do pagamento de contribuições em tais casos (art. 11, § 3o, da Lei no 8.213/91, com a redação dada pela Lei no 9.032/95), assim como previa no caso de retorno posterior (art. 95, caput, do Decreto no 83.080/79), ainda que, então, para a Previdência, surgisse uma nova filiação.

 

O artigo da CLT apenas impede seja computado tempo de serviço se tiver havido quebra do contrato por iniciativa do empregado, no caso de afastamento voluntário do serviço em decorrência da aposentadoria pedida por ele mesmo. Nesse caso, o acerto rescisório se impõe de imediato, gerando novo contrato um possível retorno. Perdurando o vínculo, somente após a efetiva paralisação é que as verbas rescisórias devem ser quitadas.

 

A inclusão de parágrafo único no art. 453/CLT, pela MP no 1.523-3, de 09.01.97, impondo a prévia submissão a concurso e a proibição de acumulação de proventos e vencimentos, em caso de readmissão de empregado público, não inova, restringindo-se a refletir apenas a ordem contida no art. 37, II, XVI e XVII da CR/88.

 

Quanto ao abono de permanência em serviço, não houve alteração institucional de um regime legal para o outro (Decreto no 83.080/80, arts. 65 e 66; Lei no 8.213/91, art. 87), destinando-se a segurados que, a despeito de preencherem os requisitos para aposentar-se, não o fazem, continuando seu labor. Mas, enfatize-se, trata-se de uma opção e não condição para o prosseguimento da relação de emprego, como quer dar a entender a recorrida, e o benefício não tem a natureza jurídica de salário ou proventos, cuja acumulação pudesse constituir alguma ilegalidade.

 

Tal não implica, também, necessariamente, que a rescisão contratual se dê com a aposentadoria, nem mesmo a extinção do benefício, dada pela Lei no 8.870, de 15.04.94.

 

Em decorrência do exposto, concluo que a aposentadoria do autor, dada em 09.06.94, não provocou a rescisão do seu contrato de trabalho, porquanto permaneceu em atividade.

 

Sendo único e ininterrupto o contrato durante todo o período, não se fala em nova admissão no serviço público, e, portanto, de necessidade de submissão a concurso, motivo pelo qual reformo o r. decisum, afastando a nulidade do vínculo, declarada por esse motivo, a partir da aposentadoria.

 

4. Acumulação de aposentadoria e emprego público

 

A r. sentença considerou nulo o contrato de trabalho após a aposentadoria também ante pretensa acumulação de proventos com a remuneração da ativa pelo autor, proibida pelo art. 37, XVI e XVII, da CR/88, corroborando assertiva da recorrida baseada na decisão do Supremo Tribunal Federal no RE no 163.204-6-SP, com acórdão firmado em 09.11.94 e trânsito em julgado após embargos declaratórios, publicados no DJU I de 15.03.96, tratando matéria pertinente, mas cuja conclusão, pela proibição, reputo inaplicável.

 

Veja-se, a propósito, a ementa consignada no recurso extraordinário em comento:

 

“Constitucional – Administrativo – Servidor público – Proventos e vencimentos: Acumulação – CR, art. 37, XVI, XVII. I – A acumulação de proventos e vencimentos somente é permitida quando se tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade, na forma permitida pela Constituição. CR, art. 37, XVI, XVII; art. 95, parágrafo único, I. Na vigência da Constituição de 1946, art. 185, que continha norma igual à que está inscrita no art. 37, XVI, CF/88, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal era no sentido da impossibilidade de acumulação de proventos com vencimentos, salvo se os cargos de que decorrem essas remunerações fossem acumuláveis. II – Precedentes do STF: RE no 81.729-SP, ERE no 68.480, MS no 19.902, RE no 77.237-SP, RE no 76.241-RJ. III – RE conhecido e provido.”

 

Ressalto que os regimes jurídicos de trabalho traçados pela CLT e pela Lei no 8.112/90 não se confundem, nem se mesclam. As normas comuns de regência do trabalho prestado à Administração Pública direta, autárquica e fundacional e à indireta devem ser expressas, tal como ocorre em relação à exigência de prévia submissão a concurso público e à proibição de acumulação de cargos ou empregos.

 

Observada a distinção entre cargo e emprego público, em face dos regimes diversos a que se submetem, entendo que a CR/88 não proibiu a percepção simultânea de proventos e de remuneração pelo exercício de qualquer deles.

 

Ademais, a aposentadoria a que se refere o julgado é aquela proporcionada pelo Tesouro Nacional, não à amparada pelo Regime Geral da Previdência Social.

 

Ainda que assim não se entenda, data maxima venia, a própria ementa deixa transparecer o reflexo da legislação constitucional superada, de qualquer forma inservível como paradigma para a interpretação da atual, daí o equívoco na aplicação do art. 37, XVI e XVII, da CR/88.

 

Além disso, é de se ter em conta que o referido decisum, emanado do STF, o foi em sede de recurso extraordinário, entre partes, o Estado de São Paulo e Bruno de Souza Galvão, aposentado com os proventos de investigador de polícia, tendo permanecido como professor ativo da Secretaria de Educação do Estado.

 

Através do recurso extraordinário mencionado, o STF declarou a constitucionalidade de um ato administrativo (a imposição de opção entre vencimentos e proventos), fazendo-o, todavia, incidentalmente, exercendo controle concreto ou difuso, não havendo previsão legal para que a eficácia da decisão se estenda a sujeitos outros que não as próprias partes envolvidas no processo, não vinculando, portanto, este Juízo, ao contrário do que ocorreria no controle direto ou in abstrato, conforme previsto no art. 102, § 2o, da CR/88.

 

O julgado em causa, ao sustentar a sua tese, alinha os seguintes argumentos:

 

1. a Constituição de 1946, em seu art. 185, vedava a “acumulação de quaisquer cargos”, e, em que pese não vedar expressamente a acumulação de vencimentos e proventos, tal era o entendimento predominante, exceto quanto às exceções traçadas. Conclui que o mesmo deve se dar em relação à CR/88, que guarda correlação textual com aquela;

 

2. em julgado adotado como precedente (MS no 9.339, de 25.07.62, DJ 27.12.62), lembra que havia a proibição em relação aos militares, no art. 182, § 5o, da CF/46, e, em relação aos civis, a Lei no 1.711/52 o fazia no art. 192, d, além do disposto no art. 185, da Constituição;

 

3. apesar de saber que o servidor persegue dupla remuneração, a qual é vedada, não comunga, entretanto, da opinião do Prof. Ivan Barbosa Rigolin, o qual entende ser vedada a percepção de proventos com os vencimentos também de cargo em comissão, porquanto submetido a sistemática diversa, cuja discussão não seria pertinente, no caso;

 

4. insiste em que deveria vir expressa a permissão excepcional de acumulação, pois a proibição está implícita na vedação, porquanto os proventos decorrem sempre de um cargo exercido na atividade, e a aposentadoria está diretamente ligada a ele, como direito ou vantagem dele conseqüente, inclusive sujeitos às mesmas revisões de valor, ainda que decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo, encontrando disciplina na Constituição e nas leis dos servidores públicos, equiparando-se as duas situações (ativa e inatividade), também para os fins do art. 37, XVI, da CR/88.

 

5. a ausência de proibição nas Constituições de 1891 (art. 73), de 1937 (art. 159) e de 1946 (art. 185) não foi obstáculo a que se admitisse a existência da respectiva vedação, porquanto tal solução está de acordo com a nossa tradição. Por outro lado, as que fizeram referência à situação do aposentado (Constituição de 1934, art. 172, § 4o; de 1967, art. 97, § 3o e EC no 1/69, art. 99, § 4o), o foram como exceção à regra geral proibitiva de acumulação de cargos;

 

6. rechaça o argumento de que tal interpretação é por demais ampla de uma regra restritiva de direitos, observando que tal princípio, em matéria constitucional, “não tem a importância que se lhe quer emprestar”, sobrelevando-se a finalidade da norma. Acresce que “a regra é a inacumulabilidade, de modo que restrita há de ser a interpretação que se deve dar às suas exceções”;

 

7. registra, repetindo Adílson Abreu Dallari, que a acumulação de cargos é um anacronismo, tendo como determinantes o excesso de poder social ou político e a falta de pessoal qualificado.

 

De outra forma, é de grande valia a brilhante manifestação, nos mesmos autos, do eminente Ministro Marco Aurélio, ao contrapor-se, em voto que restou vencido, aos argumentos do relator:

 

1. trata-se da primeira vez que o STF enfrenta a matéria à luz da CR/88;

 

2. a Constituição de 1824 não chegou sequer a dispor sobre acumulação de cargos, muito menos de proventos com vencimentos. A de 1891 vedou as acumulações remuneradas (art. 73). A de proventos com vencimentos cedeu ante a insurgência do Conselheiro Rui Barbosa, que considerava sagrado o direito à aposentadoria e seus proventos; à propalada moralização, respondeu que “o grande mal não está em que as incapacidades acumulem os cargos públicos, mas em que os cargos públicos se confiem às incapacidades. Desacumulando, o que unicamente se obtém será multiplicar o número dos incapazes beneficiados, abrindo ao Poder novas ocasiões de exercer entre os seus favorecidos, engrossando-lhes a quantidade, o arbítrio de que dispõem”.

 

A Carta de 1934 (art. 162) vedou a acumulação de cargos e de aposentadorias (vencimentos e proventos), sabendo que tais não se confundem. A de 1937 previu apenas que não cabia a acumulação de cargos, sem se referir a proventos. A de 1946 vedou a acumulação, criando exceções onde não se incluíam os inativos. A Constituição de 1967 repetiu a regra de 1934, atingindo os inativos. A EC no 1/69 também o fez;

 

3. a atual Constituição é de caráter liberal e os trabalhos desenvolvidos pelas comissões temáticas demonstram o debate da matéria, a princípio (em julho/87) proibindo-se a acumulação de vencimentos e proventos, cujo texto, já no projeto “A” da Comissão de Sistematização foi aprovado tal como é hoje o art. 37, XVI, atendendo a emenda supressiva do senador Nelson Carneiro, exatamente retirando a vedação de acumularem-se proventos e vencimentos, seguindo a justificação apresentada pelo constituinte;

 

4. quando e quanto o legislador quis, estabeleceu, expressamente, a extensão da norma proibitiva, o que vem consignado no art. 37, XVII, da CR/88, sem alcançar, no entanto, os inativos.

 

Minudentemente, traçou mais regras no Ato das Disposições Transitórias, referindo-se, sempre, ao pessoal ativo, nos parágrafos 1o e 2o do art. 17 (para os que possuíam dois cargos ou empregos públicos, de médico e na área de saúde). Acresça-se que o faz ao tempo em que, no caput, manda apenas reduzir os proventos aos parâmetros legais alhures determinados;

 

5. ao tratar do exercício de mandato eletivo, no art. 38, o constituinte, obrigando à opção de remuneração, regula os casos de acumulação, sem cogitar de proventos, o que, em termos de interpretação sistemática, aqui, vale dizer que a acumulação proibida não abrange proventos e vencimentos, mas tão-só estes últimos;

 

6. há que se atentar para o princípio da legalidade, segundo o qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. O inciso XIII, do art. 5o, assegura o exercício de qualquer trabalho ou ofício, desde que atendidas as prescrições legais para o seu exercício (art. 37, I e II, em relação a cargo ou emprego público), não se podendo, portanto, impedir a percepção da remuneração correspondente ao que presta concurso público e atende às imposições inerentes à posse em cargo público. Nem se há de fazê-lo quanto à aposentadoria, porquanto sequer há óbice a que seja dupla, uma vez alicerçados os proventos em fatores específicos, segundo a jurisprudência do próprio STF;

 

7. a Lei no 8.112/90 (RJU) foi elaborada pelos mesmos legisladores constituintes, disciplinando, nos arts. 118/120, a matéria, sem qualquer menção aos aposentados. O Presidente da República chegou a aprovar parecer da lavra do Prof. Sebastião Affonso no sentido da possibilidade de acumulação de proventos e vencimentos;

 

8. a doutrina majoritária também esposa a mesma tese: Corsíndio Monteiro da Silva (Os Hermeneutas da Intransigência Desacumuladora, in O Regime de Acumulação de Cargos na Constituição de 1988 e as Idéias de Ruy, Brasília, 1989, pág. 19); Hely Lopes Meirelles (in Direito Administrativo Brasileiro, Ed. Revista dos Tribunais, 1989, pág. 380); José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo, Ed. Revista dos Tribunais, 1989, Cap. III, no 8, pág. 577); Adílson Abreu Dallari (Regime Constitucional dos Servidores Públicos); Nagib Salibi Filho (Anotações à Constituição de 1988 – Aspectos Fundamentais, Ed. Forense, 1989, pág. 377);

 

9. a jurisprudência, igualmente, adota esse posicionamento, como nos seguintes processos: MS no 3.307/93, TJDF, Rel. Des. Campos Amaral; MS no 16/89, TJDF, Rel. Ministro Américo Luz;

 

10. não se deve julgar um caso ou interpretar a CF sob o prisma da conveniência ou oportunidade, o que é defeso;

 

11. a CR atual não inclui cláusula excepcionadora como a anterior, o que levaria a concluir até mesmo ser proibida a acumulação de proventos com remuneração de cargo ou função comissionada;

 

12. permitida a acumulação, é questionável a solução justamente sob o aspecto da finalidade da norma que quer proteger. Para exercer cargo em comissão é desnecessária a prévia submissão a concurso, ressaltando que tais funções contam com remuneração convidativa. Exsurge a quebra da moralidade, onde se pretende, mediante certame, extinguirem-se os apadrinhamentos tão comuns. Onde se objetiva maior capacidade para o trabalho, a Administração perde a chance de realizar prévia avaliação do servidor. Mas a este último não se nega o duplo benefício, da aposentadoria e do retorno à ativa, com as respectivas retribuições pecuniárias.

 

Em face de todos os fundamentos alinhados pelo Min. Marco Aurélio, ainda que em voto vencido, chego à conclusão de que, seja qual for a regra de interpretação a que se submeta o dispositivo questionado, não se vislumbra correta a tese esposada pelo STF, data maxima venia.

 

Penso que a matéria ainda há de ser debatida a nível político, como ora se encontra, na forma de projeto de emenda constitucional, e justamente porque esta se encontra em tramitação, é que entendo que a CR/88, tal como colocado em seu texto, sobremodo o espírito moralizador e liberal com que foi levada a termo, não proíbe a acumulação de salários ou vencimentos e proventos, nem o exercício de um novo cargo público ou emprego público por quem já se encontra aposentado, seja pelo Tesouro Nacional, seja pela Previdência Social, desde que, em ambas as situações, haja preenchido os requisitos legais.

 

Acerca da alteração na CR/88, em relação ao sistema previdenciário, temos que a Emenda Aglutinativa Substitutiva à proposta de Emenda à Constituição no 33-C, de 1995 (do Poder Executivo), através da Mensagem no 306/95, oriunda da Câmara dos Deputados, propõe nova redação ao art. 37, acrescentando-se-lhe um parágrafo 7o, da seguinte forma:

 

“Art. 37. …

 

………………………………………………………….

 

§ 7o É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrente do art. 40 ou art. 42 com remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos mencionados no inciso XVI deste artigo, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.”

 

Diz o art. 40 da proposta:

 

“Art. 40. Ao servidor e aos membros do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Tribunais de Contas, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime próprio de previdência, de caráter contributivo, que observará o disposto neste artigo.”

 

Dessa forma, ao lado da inexistência, na CR/88 ou em lei ordinária, de proibição de acúmulo de remuneração pelo exercício de cargo ou emprego público com proventos de aposentadoria concedida pela Previdência Social, sequer se cogita disso na proposta de emenda constitucional, que se restringe a inserir proibição de acúmulo de cargo, emprego ou função pública com proventos pagos por previdência especial, resultantes do exercício de cargo na Administração Pública direta, fundacional ou autárquica.

 

Assim, além de a CR/88 não ser expressa, não emana, igualmente, de seu texto, a proibição de acumularem-se proventos e vencimentos. Nem mesmo a finalidade moralizadora de tal proibição, seria de se argumentar, porquanto o ingresso, em qualquer cargo público, em caráter efetivo, deve ser precedido de concurso, evitando-se privilégios e favores escusos, ao tempo em que se garante a admissão de servidores com capacidade para o exercício das funções a que se propõe.

 

Adquirido o direito à aposentadoria, esta não pode ser retirada, a menos que haja condição imposta, expressamente, por lei, bem assim, desde que preenchidos os requisitos legais, não se há de negar o direito de exercer cargo ou de emprego a quem já demonstrou estar habilitado, nem negar-lhe a remuneração respectiva, uma vez que o nosso ordenamento jurídico não obriga o trabalho sem a contraprestação pertinente, salvo raras exceções, sempre expressas.

 

Negar a possibilidade de acumulação, em tal caso, significaria criar-se uma distinção que o texto da lei não faz, além de forçar uma interpretação restritiva, apostando com excessivo afinco na impropriedade técnica legislativa dos constituintes, buscando ver o que não existe na CR atual.

 

Ao já extenso rol de doutrinadores que assim se posicionam acerca da matéria, acrescento o abalizado entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

 

“Cabe uma referência ao servidor aposentado. A Constituição de 1967, no artigo 99, § 4o, estabelecia que ‘a proibição de acumular proventos não se aplica aos aposentados, quanto ao exercício de mandato eletivo, quanto ao de um cargo em comissão ou quanto a contrato para prestação de serviços técnicos ou especializados’. Além dessas três hipóteses de acumulação permitidas, ainda era pacífico o entendimento segundo o qual o servidor que, em atividade, acumulasse cargos, empregos ou funções, poderia, na inatividade, acumular os proventos correspondentes.

 

A Constituição de 1988 não repetiu a norma, de modo que deu margem a que se reabrissem as mesmas controvérsias já lavradas na vigência da Constituição de 1946, em que também não havia, como na atual, norma expressa coibindo a acumulação de proventos com vencimentos de outro cargo ou função.

 

Na esfera administrativa federal prevaleceu o entendimento contrário à acumulação (…)

 

Na jurisprudência houve decisões, em um e outro sentido, dentro do próprio STF; em sentido favorável, citem-se os acórdãos publicados in RTJ-3/99, 40/657, 40/104, 42/505, 54/780 e RDA 52/152; em sentido contrário, RDA 127/247 e RTJ 71/10, 53/126 e 47/131.

 

Segundo entendemos, a Constituição de 1946 não criava, como a atual não cria, restrição ao exercício de outro cargo ou função, de qualquer natureza, por parte do funcionário aposentado por tempo de serviço. A de 1967 é que restringiu, ao estabelecer as hipóteses em que essa acumulação era permitida ao aposentado.

 

Note-se que a Constituição atual veda a acumulação de ‘cargo’ e não se pode ampliar o sentido desse vocábulo de tal modo que abranja a situação do aposentado; o termo foi empregado, no artigo 37, I, em sentido preciso, de modo a não confundir-se com função e emprego. Também nos incisos XVI e XVII, a sua utilização foi feita em sentido técnico: o primeiro veda a acumulação de cargos públicos; o segundo estende a proibição a empregos e funções, repetindo a mesma distinção feita no inciso I. Não há menção à acumulação de proventos. Cabe aqui a aplicação do princípio geral de direito em decorrência do qual as normas que impõem restrições ao exercício de direitos devem ser interpretadas restritivamente: exceptiones sunt strictissimae interpretationes. Esse princípio foi acolhido pelo artigo 6o da Lei de Introdução ao Código Civil.

 

A inexistência de proibição constitucional não impede que a lei ordinária restrinja as hipóteses em que o aposentado pode exercer cargo, emprego ou função.”(In Direito Administrativo, São Paulo: Atlas, 1996, págs. 372/373).

 

Isso, em caráter genérico, devendo-se acrescer que a alteração produzida pela MP no 1.522, de 11.10.96, no art. 118, da Lei no 8.112/90, com repetidas reedições, e depois reunida a outras alterações na MP no 1.573-7, de 02.05.97, ao vedar a acumulação de remuneração com proventos, não se refere aos da Previdência Social, a qual conta com disciplina própria.

 

No mesmo sentido o Decreto Federal no 2.027/96, inspirado no mencionado RE no 163.204-6, que, além disso, restringe a posse em cargo ou emprego exclusivamente na Administração Pública Federal, não abrangendo a estadual. E, de qualquer modo, os efeitos da lei em comento não alcançariam o reclamante, uma vez que a aposentadoria deu-se em 09.06.94, enquanto o Decreto é datado de 11.10.96 e publicado em 14.10.96.

 

O outro julgado a que se refere o Decreto no 2.027/96 consiste no Mandado de Segurança no 22.182-8, o qual, referindo-se ao mesmo RE no 163.204-6, impõe tratamento igual, seja o servidor civil ou militar.

 

Pelo exposto, concluo que, também aqui, não há qualquer ilegalidade. Considerando que o único óbice de mérito às postulações do recte. foi afastado, defiro as verbas pleiteadas, à exceção das alcançadas pela litispendência.

 

III – Conclusão

 

Pelos fundamentos expendidos, conheço do recurso, mantenho o acolhimento da litispendência, e dou-lhe parcial provimento, deferindo as verbas rescisórias postuladas, sem reflexos das parcelas alcançadas pela litispendência.

 

É o meu voto.

 

Octavio José de Magalhães Drummond Maldonado

Juiz-relator

 

(Publicado no DJGO de 15.10.97).

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