Revista do Tribula Regional da 2ª Região – III
recolhimento, na forma do artigo 790-A da CLT.
Intimem-se as partes.
ALINE GUERINO ESTEVES
Juíza do Trabalho
11. PROCESSO TRT/SP Nº 00000334920115020381
INDEXAÇÃO: art. 93 da Lei nº 8.213/91; danos morais; demissão de pessoa
portadora de deficiência física - nulidade; discriminação; reintegração
1ª VT de Osasco - SP
Autor: Marcos Rogério da Silva
Réus: 1. Scopus Tecnologia
2. Banco Bradesco S/A
Distribuído em 12/01/2011
Juíza Prolatora: Hadma Christina Murta Campos
Intimação da ciência da decisão publicada no DOEletrônico de 07/11/2011
TERMO DE AUDIÊNCIA
Aos dias 26 de outubro do ano de dois mil e onze, às 16h00min, na sala de
audiência desta 1ª Vara do Trabalho de Osasco, por ordem da Dra. Hadma Christina Murta Campos, Juíza do Trabalho, foram apregoados os litigantes: Marcos Rogério da Silva,
Scopus Tecnologia e Banco Bradesco S/A.
Partes ausentes.
Submetido o processo a julgamento, foi proferida a seguinte Acessibilidade - Sentenças
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SENTENÇA
1 - Relatório:
O reclamante postulou a nulidade da dispensa, readmissão e os títulos indicados às fls. 10/11. Atribuiu à causa o valor de R$ 153.000,00.
Os reclamados apresentaram defesa conjunta (fl. 137/159) suscitando preliminares e requerendo a improcedência.
Laudo pericial (fl. 284/302).
Depoimento pessoal do reclamante e oitiva de quatro testemunhas (fl.
324/325).
Encerrada a instrução processual.
Inviável a conciliação.
Razões finais escritas (fl. 323/330).
É o relatório.
2- Fundamentação:
2.1 Ilegitimidade passiva:
Não se confunde a relação jurídica processual com a relação jurídica material. A legitimidade de parte como condição de ação deve ser aferida apenas de forma abstrata, pressupondo-se tão-somente as alegações contidas na petição inicial (teoria da asserção). Significa dizer que é titular da ação aquele que se diz titular do direito subjetivo
material (legitimidade ativa), cuja tutela postula em relação ao suposto titular da obrigação
correspondente (legitimidade passiva).
No caso presente, o autor alega ser credor de ambos os reclamados, o que
justifica a formação do pólo passivo. Rejeito.
2.2 Inépcia da inicial:
A petição inicial preenche os singelos requisitos do § 1º do artigo 840 da
CLT, bem como dos artigos 283 e 284 do CPC, apresentando a descrição dos fatos e dos
pedidos de forma clara e coerente, tanto que possibilitou a plena defesa das reclamadas,
sem qualquer prejuízo ao contraditório. Rejeito.
2.3 Prescrição:
Ajuizada a demanda em 12/01/11, aplicando-se a regra do art. 7º, XXIX da
CRFB estariam prescritas as pretensões anteriores a 12/01/2006. No entanto, não foram
postuladas verbas anteriores a esse período. E o pedido de responsabilidade de ambos
os reclamados não é alcançado pela prescrição, posto que pretensão de natureza declaratória, aplicando-se ao caso o disposto no art. 11 da CLT. Rejeito.
2.4 Nulidade da dispensa. Reintegração:
O reclamante é portador de retinose pigmentar em ambos os olhos (fl. 76) e
perda auditiva. Embora os problemas do reclamante não guardem nexo com as atividades
desempenhadas nos reclamados fato reconhecido através do laudo de fl. 284/302 - são
sérios, cujo agravamento é gradativo, com inúmeras limitações funcionais. A acuidade Acessibilidade - Sentenças
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visual do reclamante o impede até mesmo de caminhar normalmente (fl. 276). E mais,
atualmente o reclamante enxerga apenas vultos (fl. 289).
De fato, diante das conclusões periciais, não existe estabilidade provisória
ou garantia de emprego, já que ausentes os requisitos do art. 118 da Lei 8.213/91. No
entanto, considerando o grave problema de saúde do reclamante é possível analisar a
validade da dispensa sob a ótica da dispensa discriminatória, o que passo a fazer.
Em caso de trabalhadores portadores de doenças graves o motivo da dispensa merece ser comprovado pelo reclamado, sob pena de caracterização de dispensa
discriminatória. Isso porque o empregado com sérias limitações nos principais sentidos
(visão e audição) é considerado deficiente, nos termos da legislação vigente.
A dispensa dos portadores de deficiência física deve ser motivada. Entender
de forma diferente seria o mesmo que admitir o puro arbítrio e a ofensa aos princípios da
dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho e da igualdade, todos previstos
constitucionalmente como direitos fundamentais.
A CRFB nos diz que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (art. 5º), consagrando a igualdade como um dos alicerces do regime democrático. E a Lei nº 9029/95 decorre diretamente daquele princípio, proibindo discrimina-
ções para efeito de acesso à relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade.
A dispensa discriminatória vem sendo amplamente repudiada pelo ordenamento jurídico pátrio e pela moderna jurisprudência. A rescisão de trabalhadores portadores de doenças graves é tratada como uma maneira preconceituosa de lidar com a situa-
ção, a ponto de gerar discriminação em relação ao empregado quando ele não só precisa
de medicamentos como também de suporte emocional e psicológico para a garantia da
sua qualidade de vida.
Discriminação, de acordo com a Convenção nº 111, de 1958, editada pela
Organização Internacional do Trabalho, é toda e qualquer distinção, separação, exclusão
ou preferência estabelecida sobre a raça, a cor, a nacionalidade, a convicção filosófica ou
política, a crença religiosa, o sexo, a idade, o estado civil, a necessidade especial, a opinião, a origem e a classe social, que têm por finalidade explícita, direta e imediata, eliminar ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento relacionado com o trabalho
ou a profissão, quer quanto à admissão ou permanência.
A Declaração de Filadélfia estatui que todos os seres humanos, seja qual for
a raça, credo ou sexo, têm direito ao progresso material e ao desenvolvimento espiritual
em liberdade e dignidade, em segurança econômica e com oportunidades iguais, constituindo a discriminação, nesta mesma diretiva, grave violação aos direitos previstos na Declaração Universal dos Direitos do Homem, pelo que deve ser combatida por toda a sociedade para o seu próprio bem-estar. A Constituição Federal formadora do Estado democrático de direito, fundado, dentre outros princípios, na dignidade da pessoa humana, nos
valores sociais do trabalho e no pluralismo, prescreve, em seu artigo 5º, inciso XLI, que a
lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais.
No caso em exame houve abuso de direito e violação aos princípios constitucionais relativos à igualdade e isonomia, previstos no caput do art. 5º da Constituição
Federal, bem como ao disposto nos incisos XXX e XXXI do art. 7º, sendo que este último
proíbe qualquer discriminação em relação aos trabalhadores portadores de deficiência.
Restou configurado o disposto no art. 4º da Lei nº 9.029/95. Acessibilidade - Sentenças
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Ao contrário do que pretendem os reclamados, a dispensa sem justa causa
não é um direito potestativo do empregador. Não existem direitos ilimitados. O limite é
justamente o respeito à dignidade da pessoa humana - vetor axiológico de todo o ordenamento jurídico.
Os reclamados ao negarem o caráter discriminatório e arbitrário da dispensa
deveriam ter produzido prova da existência de outros motivos lícitos para a prática do ato,
mas não fizeram. Assim, a dispensa imotivada de empregado portador de doença grave
autoriza presumir, em tese, seu caráter discriminatório e arbitrário.
Nesse sentido caminha a jurisprudência:
Data de Publicação: 14/07/2011
Órgão Julgador: Setima Turma
Relator: Convocado Manoel Barbosa da Silva
Revisor: Marcelo Lamego Pertence
Tema: Dispensa - portador de HIV
Divulgação: 13/07/2011. DEJT. Página 78. Boletim: Sim.
Ementa: Empregado portador do vírus HIV - dispensa discriminatória.
Prova - Aflora como tendência atual da jurisprudência a presunção
favorável ao empregado portador do vírus HIV em ser discriminatória
a sua dispensa sem justa causa. Nesse caso, inverte-se o ônus da
prova em favor do reclamante, transferindo para o empregador o encargo de demonstrar motivação de ordem disciplinar, econômica ou
financeira para a consumação do ato rescisório ou capaz de infirmar
a discriminação. Ausente a prova, reputa-se nula a dispensa e o dever de reintegrar o empregado.
Data de Publicação: 10/05/2010
Órgão Julgador: Quinta Turma
Relator: Convocada Gisele de Cassia VD Macedo
Revisor: Lucilde D'Ajuda Lyra de Almeida
Tema: Dispensa - discriminação
Divulgação: 07/05/2010. DEJT. Página 200. Boletim: Não.
Ementa: Empregado portador de doença grave. Dispensa discriminatória. Prova. Modernamente, a tendência jurisprudencial é inverter o
ônus da prova em favor da pessoa portadora de doença grave, transferindo para o empregador o encargo de infirmar a motivação discriminatória da dispensa, presumível em face do que ordinariamente se
observa na sociedade contemporânea. Nesse diapasão, não comprovado motivo distinto para a ruptura contratual, prevalece a alega-
ção de abuso do direito potestativo de denúncia vazia do contrato de
trabalho, ensejando a aplicação analógica da Lei 9.029/95, lastreada
numa interpretação humanista e constitucional da ordem jurídica pá-
tria.
Quanto à alegada falta de previsão legal para amparar a reintegração de
portador de doença grave, o fato de o sistema jurídico pátrio não contemplar a garantia
provisória no emprego não impede o julgador trabalhista de valer-se da prerrogativa inserta no artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho para aplicar à espécie os princípios
gerais do Direito, notadamente os princípios constitucionais assecuratórios do direito à
vida, ao trabalho e à dignidade da pessoa humana, insculpidos nos artigos 1º, III e IV, 3º,
IV, 5º, cabeça e XLI, 170 e 193 da Constituição da República, além da previsão contida
no artigo 7º, I, da Lei Magna, que veda a despedida arbitrária, com conteúdo discriminató-
rio. Acessibilidade - Sentenças
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Ainda, a prova oral confirmou a dispensa discriminatória na medida em que
o reclamante era tratado de forma diferenciada, além de ter sido substituído por um empregado saudável. O ser humano não pode ser descartado pelo simples fato de ser portador de doenças graves, notadamente aquelas que limitam os principais sentidos (visão e
audição).
Todas as testemunhas ouvidas em juízo comprovaram que o reclamante era
cumpridor de suas obrigações e mesmo com suas limitações físicas exercia de forma regular suas atividades. Ainda, as testemunhas José Cláudio Correa Vital e Marco Aurélio
Magalhães confirmaram que o reclamante era discriminado no ambiente de trabalho. O
ápice da discriminação foi a dispensa.
Assim, por todos os motivos expostos, reputo nula a dispensa perpetrada e
determino a readmissão do reclamante (art. 4º, I da Lei 9.029/95) na mesma função,
mesmo local de trabalho e mesma jornada e com o pagamento de todos os salários vencidos (com os reajustes da categoria), férias mais 1/3, gratificação natalina e FGTS.
Como o reclamante não está apto para o trabalho deverá ser readaptado,
nos termos do art. 93 da Lei 8.213/91. Caso não haja possibilidade de readaptação deverá ser encaminhado ao INSS para afastamento previdenciário, com a suspensão do contrato de trabalho.
Antecipo os efeitos da tutela pretendida, já que presentes os requisitos legais (prova inequívoca e verossimilhança da alegação), além da possibilidade de dano
irreparável ou de difícil reparação, já que o salário é fonte de subsistência. Determino a
reintegração no prazo de 48 horas após a expedição do mandado reintegratório, sob pena
de multa diária de R$ 1.000,00 em caso de descumprimento da ordem judicial, valor que
será revertido em favor do reclamante (artigos 273 e 461 §§ 3º e 5º, ambos do CPC c/c
art. 769/CLT).
Com a antecipação dos efeitos da tutela e com a imediata reintegração não
será observado nenhum prejuízo ou perigo da irreversibilidade da decisão, já que o trabalho estará sendo prestado e o pagamento dos salários atenderá à comutatividade do contrato de emprego que será restabelecida com a reintegração.
Ademais, se o processo é um instrumento ético, que não pode impor um dano à parte que tem razão, beneficiando a parte que não a tem, é inevitável que seja dotado de um mecanismo de antecipação da tutela, de forma a permitir a distribuição racional
do tempo do processo.
2.5 Reparação danos morais:
Conforme já destacado, a dispensa foi arbitrária, sem qualquer motivo jurídico ou socialmente admissível e, principalmente, fundada em razões discriminatórias.
De acordo com a legislação vigente, aquele que comete ato ilícito tem o dever de reparação (art. 186, 187 e 927 do CC c/c art. 8º da CLT).
O reclamante foi dispensado de forma irregular e discriminatória, tendo que
conviver com o medo do desemprego e com a dificuldade de se recolocar no mercado de
trabalho, já que portador de doenças graves.
Ainda, ficou demonstrado o tratamento humilhante nos reclamados, posto
que comprovada a utilização de apelidos no ambiente de trabalho. O reclamante portador Acessibilidade - Sentenças
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de problema grave de visão era chamado de Mr. Magoo, fato declarado pela testemunha
Marco Aurélio Magalhães (fl. 325).
Presentes os requisitos legais (ato ilícito, dano e nexo causal), patente o dever de indenizar. Considerando a gravidade da conduta, o porte financeiro dos reclamados, as finalidades punitiva e pedagógica da penalidade e em juízo de razoabilidade, fixo
a indenização pela reparação da dor moral em R$ 30.000,00.
Fixar a indenização em valor menor seria o mesmo que incentivar o ilícito e
o desrespeito aos direitos da personalidade daquelas pessoas mais fragilizadas, já que a
capacidade financeira dos ofensores é enorme.
O 1º reclamado possui um capital social de R$ 46.128.322,00 (quarenta e
seis milhões, cento e vinte e oito mil, trezentos e vinte e dois reais (fl. 106). O 2º reclamado por sua vez possui um patrimônio declarado de R$ 28.500.000.000,00 (vinte e oito bilhões e quinhentos milhões de reais (fl. 110).
2.6 Justiça gratuita, honorários advocatícios e indenização por perdas e danos:
O reclamante declarou-se pobre no sentido legal, o que não foi infirmado por
prova em contrário. Nos termos do § 3º do art. 790 da CLT, defiro os benefícios da justiça
gratuita.
Nesta Especializada os honorários advocatícios sucumbenciais somente são
devidos no caso de existência dos requisitos legais previstos no art. 14 da Lei 5.584/70.
Inteligência das Súmulas 219 e 329 do TST. Não é o caso dos autos, indefiro.
Indevida a indenização por perdas e danos pela contratação de advogado.
Se o reclamante optou por contratar advogado particular deve arcar com as despesas
correlatas. Isso porque, não obstante os termos do art. 133 da CRFB, vige no Processo
do Trabalho a disposição do art. 791 da CLT.
As disposições do Código Civil somente são aplicáveis ao Processo do Trabalho subsidiariamente e desde que haja compatibilidade entre os dispositivos, o que não
se observa com o art. 404 do NCC (parágrafo único do art. 8º da CLT). Não há lacuna a
integrar nesse particular, indefiro.
2.7 Honorários periciais:
O reclamante foi vencido no objeto da perícia, mas é beneficiário da justiça
gratuita, aplicando-se ao caso o disposto no art. 790-B da CLT.
Assim, os honorários periciais, ora fixados em R$ 1.500,00, tendo em vista a
complexidade dos trabalhos e o grau de zelo do profissional, deverão ser suportados pela
União. (OJ 387 da SDI-1/TST).
2.8 Contribuições fiscais e previdenciárias:
Para efeito do art. 832, § 4º da CLT possuem natureza indenizatória todas
as verbas deferidas, não incidindo, portanto, contribuições fiscais e previdenciárias.
2.9 Correção monetária e juros:
Correção monetária, a partir do 1º dia do mês subsequente ao trabalhado,
nos termos do parágrafo único do artigo 459/CLT e Súmula 381/TST e caput do art. 39 da
Lei 8.177/91, exceto com relação à indenização por danos morais, cuja correção será a
partir da presente decisão (S. 362 STJ). Acessibilidade - Sentenças
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Sobre os valores atualizados incidirão juros de mora (Súmula 200/TST) na
forma do § 1º do art. 39 da Lei 8.177/91 (1% ao mês), simples e pro rata die, contados do
ajuizamento da ação (art. 883 da CLT).
2.10 Responsabilidade dos reclamados:
Os reclamados são integrantes do mesmo grupo econômico, conforme comprovam os contratos sociais de fl. 104/114. O 2º reclamado é cotista do 1º. A existência de
grupo econômico também se comprova pelo documento de fls. 115 e 115 verso e pelo
fato de ter sido apresentada defesa conjunta.
Pela aplicação do disposto no § 2º do art. 2º da CLT, possível reconhecer a
responsabilidade solidária dos reclamados. No entanto, observando-se o limite do pedido,
reconheço a responsabilidade subsidiária do 2º reclamado.
3- Conclusão:
Diante do exposto e nos termos dos fundamentos apresentados julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados por Marcos Rogério da Silva para condenar
Scopus Tecnologia e Banco Bradesco S/A, este SUBSIDIARIAMENTE, a cumprir as seguintes obrigações, nos termos da fundamentação apresentada e conforme se apurar em
liquidação de sentença:
- Reintegrar o reclamante no prazo de 48 horas após a expedição do mandado de reintegração (antecipação dos efeitos da tutela), sob pena de multa diária de R$ 1.000,00;
- Salários vencidos da dispensa até a efetiva reintegração (observados os reajustes da
categoria), com férias mais 1/3, gratificação natalina e FGTS;
- Indenização por danos morais no valor de R$ 30.000,00;
Concedo ao reclamante os benefícios da Justiça Gratuita.
Correção monetária e juros nos termos da fundamentação.
Custas pelos reclamados, no importe de R$1.000,00, calculadas sobre R$
50.000,00, valor arbitrado à condenação.
Honorários periciais pela União.
Intimem-se as partes.
Expeça-se mandado de reintegração.
HADMA CHRISTINA MURTA CAMPOS
Juíza do Trabalho Acessibilidade - Acórdãos
Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191 123
ACÓRDÃOS
SDI - 3
1. ACÓRDÃO Nº 2011012730
INDEXAÇÃO: art. 93 da Lei nº 8.213/91; falta de comprovação de direito líquido e certo; mandado de segurança - denegação; necessidade
de instrução probatória; sistema de cotas
Processo TRT/SP nº 00036993720115020000
Mandado de segurança - 13ª VT de São Paulo - SP
Impetrante: Noemia Martins
Impetrado: Ato do MM. Juízo da 13ª Vara do Trabalho de São Paulo
Litisconsorte: Produtos Roche Quimicos e Farmacêuticos S/A
Publicado no DOEletrônico de 04/10/2011
Mandado de segurança - cota de deficiente - art. 93, da Lei
8.213/1991 - reintegração - ausência de direito líquido e certo. A doutrina e a jurisprudência vêm reconhecendo a hipótese disciplinada
pelo artigo 93, caput e parágrafo 1º, da Lei 8.213/1991, como verdadeira garantia provisória no emprego. O óbice à rescisão injusta do
contrato de trabalho por prazo superior a 90 dias (caso dos autos) se
justifica pela necessidade de cumprimento da cota de contratação de
deficientes. Entretanto, não se trata de garantia pessoal do empregado, mas de proteção ao grupo, orientação normativa com o nítido
escopo de proteger uma classe, passível em tese, de sofrer maior
discriminação. Deve-se considerar que a avaliação dos pressupostos
para a concessão da ordem passaram pela criteriosa análise do magistrado a quo, de modo que a negativa devidamente fundamentada
não viola direito líquido tutelável pela via do mandado de segurança.
A efetiva comprovação acerca do descumprimento da lei previdenciá-
ria dependerá de regular instrução processual no bojo da reclamação
trabalhista. Inteligência da Súmula 418, do TST, interpretada em
consonância com o artigo 93, IX, da CF. Segurança denegada.
ACORDAM os Juízes da Seção Especializada do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, em: Indeferir pedido de sustentação oral, efetuado da tribuna, pelo
representante do litisconsorte, por ausência de mandato com poderes para atuar no presente feito; por unanimidade de votos, considerar prejudicado o pedido de antecipação de
audiência, ratificar o indeferimento da liminar quanto à reintegração e DENEGAR A SEGURANÇA. Fixadas custas pelo impetrante no importe de R$ 40,00, calculadas sobre o
valor da causa, ora arbitrado em R$ 2.000,00 (CLT, art. 789, II).
São Paulo, 4 de outubro de 2011
EDUARDO DE AZEVEDO SILVA
Presidente
ROVIRSO APARECIDO BOLDO
Relator Acessibilidade - Acórdãos
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Mandado de segurança impetrado contra ato do MM. Juízo da 13ª Vara do
Trabalho de São Paulo que indeferiu ordem liminar para reintegração da reclamante, assim como o pedido para antecipação da audiência designada. A reintegração tem como
fundamento a cota de deficientes exigida pelo artigo 93, da Lei 8.213/1991, e a antecipa-
ção de audiência o contido no estatuto do idoso.
Informações prestadas pela autoridade impetrada à fl. 30. Esclarece que foi
procedida a antecipação da audiência, em cumprimento à Lei 10.741/2003, e defende a
regularidade dos atos praticados, no tocante à reintegração indeferida.
Manifestação da litisconsorte às fls. 37/42. Defende a extinção do feito sem
resolução do mérito ante a ausência de autenticação das cópias apresentadas. Assevera
ter decorrido o prazo decadencial para impetração da medida. No mérito, rechaça a tese e
pugna pela denegação da segurança.
Liminar indeferida à fl. 46.
Parecer do Ministério Público do Trabalho, às fls. 52/55. Opina pela concessão da segurança no que tange à reintegração postulada.
É o relatório.
VOTO
Autenticação das peças
De acordo com o artigo 830, da CLT, com a nova redação conferida pela Lei
11.925/2009, as cópias apresentadas poderão ser declaradas autênticas pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal.
O comando legal foi cumprido pela impetrante, como se depreende do item
"68" da inicial (fl. 23).
Ademais, não houve impugnação específica ao conteúdo dos documentos,
os quais inclusive são comuns às partes, uma vez que integram o caderno processual da
demanda que deu origem ao presente mandamus.
Não há que se falar em extinção sem resolução do mérito.
Decadência
Como se depreende de fl. 76 (volume apartado), o despacho indeferindo a
concessão de tutela antecipada foi exarado em 17/01/2011, mas as partes só foram intimadas de seu teor em 20/01/2011 (fls. 78), o que demonstra a observância do prazo referido no artigo 23, da Lei 12.016/2009, ante a distribuição ocorrida em 19/01/2011.
A petição aviada em 19/01/2011 (fls. 79/81) não significa ciência inequívoca
acerca do conteúdo da decisão, uma vez que teve desiderato diverso do pretendido com
a liminar e não houve menção acerca do referido despacho, tampouco vista dos autos na
oportunidade.
Mérito
A impetrante alega ter prestado serviços à empresa litisconsorte em cumprimento à cota exigida pelo artigo 93, da Lei 8.213/1991, porquanto portadora de defici-
ência física. Assevera que a sua demissão não foi precedida da contratação de substituto
em condição semelhante, na forma preconizada pelo § 1º, do mesmo dispositivo. Acessibilidade - Acórdãos
Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191 125
Busca, com esses argumentos, reintegração manu militari, em vista da ilegalidade da dispensa perpetrada.
Outrossim, aduz violação ao artigo 71, da Lei 10.741/2003, uma vez que não
observada a preferência na tramitação do feito.
A doutrina e a jurisprudência vêm reconhecendo a hipótese disciplinada pelo
artigo 93, caput e § 1º, da Lei 8.213/1991, como verdadeira garantia provisória no emprego. O óbice à rescisão injusta do contrato de trabalho por prazo superior a 90 dias (caso
dos autos) se justifica pela necessidade de cumprimento da cota de contratação de deficientes.
Dessarte, se a empresa atua no limite dos percentuais estabelecidos, ou, até
mesmo, contratando quantidade de deficientes inferior ao previsto na norma (em infração
administrativa, frise-se), empregar substituto semelhante representa condição sine qua
non para resolução do pacto, vedada se não cumprido este requisito.
Entretanto, para o reconhecimento de tal modalidade de garantia no emprego, essencial que se evidencie o preenchimento das condições insertas no texto legal.
Não se trata de garantia pessoal do empregado, mas de proteção ao grupo,
orientação normativa com o nítido escopo de proteger uma classe, passível em tese, de
sofrer maior discriminação. A hipótese é de verdadeira ação afirmativa.
No que concerne à possibilidade de impetração de mandado de segurança
no caso em análise, é importante mencionar o entendimento do C. TST, exarado através
da Súmula 418, segundo a qual “a concessão de liminar ou a homologação de acordo
constituem faculdade do juiz, inexistindo direito líquido e certo tutelável pela via do mandado de segurança”.
A melhor interpretação conferida ao verbete jurisprudencial não se resume
ao simplório argumento de que o magistrado tem a faculdade de conceder ou não a liminar, segundo seu livre arbítrio. Mesmo porque, a leitura constitucional do instituto da tutela
antecipada exige a avaliação correta e fundamentada tanto para a concessão como para
denegação da medida emergencial (art. 93, IX, CF).
Deve-se considerar que a avaliação dos pressupostos para a concessão da
ordem passaram pela criteriosa análise do magistrado a quo, de modo que a negativa
devidamente fundamentada não viola direito líquido e certo da parte. Inviável em sede de
mandado de segurança qualquer dilação probatória em busca do preenchimento dos requisitos essenciais à tutela de urgência.
Isso porque, na doutrina clássica de Hely Lopes Meirelles:
direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da
impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior não é lí-
quido nem certo, para fins de mandado de segurança.
A comprovação do preenchimento da cota de deficientes e a ausência de
contratação de substituto semelhante não constituem elementos demonstrados in limine,
mas que dependerão de regular instrução probatória, como se promoverá na reclamação
trabalhista em trâmite.
No particular aspecto, denego a segurança. Acessibilidade - Acórdãos
126 Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191
No que tange à observância da tramitação preferencial tratada pelo artigo
71, da Lei 10.741/2003, prejudicada a apreciação, diante da antecipação de audiência
para 28/06/2011, como noticiou a autoridade impetrada.
Ante o exposto, ACORDAM os Magistrados da SDI-3, do Tribunal Regional
do Trabalho da Segunda Região em considerar prejudicado o pedido de antecipação de
audiência, ratificar o indeferimento da liminar quanto à reintegração e DENEGAR A SEGURANÇA. Fixam custas pelo impetrante no importe de R$ 40,00, calculadas sobre o
valor da causa, ora arbitrado em R$ 2.000,00 (CLT, art. 789, II).
ROVIRSO A. BOLDO
Relator
TURMA 1
2. ACÓRDÃO Nº 20110029865
INDEXAÇÃO: dano material; discriminação; posse de pessoa portadora de
deficiência física no serviço público
Processo TRT/SP nº 00788200933202009
Recurso ordinário - 2ª VT de Itapecerica da Serra - SP
Recorrente: Ilda Miranda da Silva
Recorrido: Município de Embu Guaçu
Publicado no DOEletrônico de 08/02/2011
I – Relatório
Não foram ouvidos depoimentos, fls. 52.
Adoto o relatório da r. sentença de fls. 100/104, que julgou parcialmente procedente a demanda.
Recurso ordinário interposto pela reclamante, fls. 106/111, através do qual
pretende a reforma do r. julgado de origem para que seja condenada em indenização por
danos materiais resultantes da falta de nomeação para que tomasse posse em concurso
público no qual foi aprovada.
Contrarrazões oferecidas pela municipalidade, fls. 114/118.
Manifestação do Ministério Público do Trabalho, fls. 119/120. Opina pela
manutenção da r. sentença.
Este é o relatório do necessário.
II – Fundamentação
VOTO
Da Admissibilidade
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso ordinário
interposto, com a ênfase de que o artigo 577, mencionado em contrarrazões não guarda
pertinência com os pressupostos de admissibilidade recursais. Acessibilidade - Acórdãos
Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191 127
Da Indenização por Danos Materiais
Consta da petição de ingresso que a autora, auxiliar de enfermagem, prestou concurso público junto à municipalidade de Embu Guaçu e que foi a única candidata,
com deficiência física, aprovada. Em 27 de março de 2006 recebera telegrama da ré convocando-a para tratar de sua admissão. Submetida a exame médico fora considerada apta. Entretanto, em seguida fora reconsiderada essa posição.
A nomeação da demandante somente se procedeu em função de sentença
proferida em ação mandamental (fls. 25/30), em 5 de novembro de 2007. Pretende indenização correspondente aos salários que seriam auferidos no período de 5 de abril de
2006 a 4 de novembro de 2007.
A r. sentença de origem entendera não ter havido trabalho no lapso temporal
que se pretende ver indenizado. Invoca a jurisprudência cristalizada na Súmula 15
49
, da
Excelsa Corte e, por analogia, o artigo 6º, da Lei 8.878/94
50
.
Pertinente a fundamentação havida na ação mandamental, cuja relatoria
coube ao eminente Desembargador Federal do Trabalho, Dr. Valdir Florindo:
De imediato causa espécie ao bom senso a contradição de se impedir o acesso da portadora de necessidades especiais ao cargo ou
emprego público, pela via constitucional da discriminação legal, sob
fundamento de que é portadora de deficiência física. Ora, se não fosse acometida de necessidades especiais não haveria de se utilizar
do benefício da discriminação legal, bastando prestar o certame pú-
blico em mesmas condições de igualdade dos demais candidatos. É
justamente a desvantagem fisiológica que a legitima ao acesso discriminado para o exercício do cargo ou emprego público, estabelecendo-se a igualdade de fato ou real entre os cidadãos.
Além do que a deficiência visual monocular não é fator impeditivo de
posse e regular exercício em cargo, emprego ou função pública, consoante se infere do artigo 4º, III do Decreto nº 3.2998/99. E no caso
da impetrante, o exame médico de fl. 42, comprovou que sua acuidade visual no olho direito é de 20/100, ou seja, não é inferior a 20º
(tabela de Snellen), limite consignado em referido diploma para caracterização da condição de deficiente visual.
51
O V. Acórdão transitado em julgado reconheceu que a autora, como deficiente física, tinha jus à nomeação no cargo público a que concorrera e fora aprovada por
regular concurso público. Essa questão, portanto, desmerece maiores análises nos presentes autos, posto que já acobertada pelo manto da coisa julgada. Insista-se que o artigo
19, da Lei 12.016/2009, assim dispõe:
Art. 19. A sentença ou o acórdão que denegar mandado de seguran-
ça, sem decidir o mérito, não impedirá que o requerente, por ação
própria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais.
49
15 - Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for
preenchido sem observância da classificação.
50
Art. 6° A anistia a que se refere esta lei só gerará efeitos financeiros a partir do efetivo retorno à atividade, vedada a
remuneração de qualquer espécie em caráter retroativo.
51
Processo nº: 00867.2006.332.02.00-7 6ª Turma Acessibilidade - Acórdãos
128 Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191
Se a sentença ou o acórdão que denegar o mandado de segurança, sem
decidir o mérito, faculta o ingresso de ação própria para que se pleiteiem direitos e respectivos efeitos patrimoniais, resta evidente que ao julgar o mérito fará coisa julgada.
É o que ocorre nestes autos em relação ao direito da reclamante em ingressar nos quadros da municipalidade de Embu Guaçu. Sobeja, no entanto, a análise do direito à indenização correspondente ao período em que deixara de trabalhar em decorrência de conduta arbitrária da administração pública municipal. Esclareço, também, que a
conduta arbitrária emerge do quanto decidido na ação de segurança, posto que fosse de
outro modo aquela ação não prosperaria.
A Constituição Federal, em seu artigo 5º, caput, dispõe que todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação
constitui um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (art. 3º, inciso
IV). Ressalte-se, ainda, a proibição de “diferença de salários, de exercício de funções e de
critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil” (art. 7º, inciso XXX).
No caso, a prática discriminatória adotada supera os limites do poder potestativo da administração pública, ferindo, não só a dignidade da trabalhadora, mas princí-
pios constitucionais, éticos e sociais.
Analisando o Direito do Trabalho sob a perspectiva do princípio da igualdade, Amauri Mascaro Nascimento
52
leciona que:
A igualdade sempre foi um princípio constitucional em nosso país,
desde a Constituição de 1934 (art. 121, § 1º, a) que proibiu a diferen-
ça de salário para um mesmo trabalho, por motivo de idade, sexo,
nacionalidade ou estado civil, até a Constituição de 1988, a mais
ampla de todas que veda a diferença de salários e de exercício de
funções por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. Nossa atual
Constituição.
O empregador é livre para admitir ou despedir seus empregados sem motivação. Mas, se motiva tal ato, responde pelas consequências de estar este em desacordo
com as normas legais. É o caso dos autos, cuja leitura aflora a conclusão de que a demandada, das formas como lhe foi possível, procurou obstar o ingresso da reclamante,
deficiente visual nos seus quadros.
Concluo por caracterizado o dano material à autora que se viu privada da
prestação laboral no interregno compreendido entre 5 de abril de 2006 e 4 de novembro
de 2007, por ato discriminatório e, portanto, ilegal, da administração pública municipal de
Embu Guaçu. Enfatize-se que não se cogita, in casu, de expectativa de direito, como fundamenta a r. sentença de origem, mas da não realização de um direito por ato arbitrário
da Administração Pública que oferece vagas a deficientes e, posteriormente, o discrimina
por ocasião da nomeação.
Defiro, portanto, indenização correspondente aos salários e demais vantagens contratuais do período compreendido entre 5 de abril de 2006 e 4 de novembro de
2007.
52
Revista LTr, Legislação do Trabalho, São Paulo, julho/2004, ano 68. Acessibilidade - Acórdãos
Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191 129
Descontos Fiscais e Previdenciários
Trata-se de indenização, portanto, não se há falar em recolhimentos fiscais e
previdenciários.
Época Própria
O índice de correção monetária a ser observado para a atualização deve ser
aquele do mês subseqüente à prestação do serviço, correspondente à data da remunera-
ção do trabalho efetuado, momento a partir do qual passou a existir o débito, conforme
dispõe a Súmula de Enunciado nº 381, do C. TST.
III – Dispositivo
Pelas razões expostas ACORDAM os Magistrados da 1ª Turma do Egrégio
Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em DAR PROVIMENTO ao recurso ordinário
da autora para julgar PROCEDENTE a ação e condenar a municipalidade de Embu Gua-
çu em indenização correspondente aos salários e demais vantagens a que teria jus a autora no interregno compreendido entre 5 de abril de 2006 e 4 de novembro de 2007. Correção monetária, conforme Súmula 381, do C. TST, nos termos da fundamentação do
voto da relatora.
Fixa-se em R$ 15.000,00 o valor da condenação. Custas pela ré, R$ 300,00,
dispensadas.
LIZETE BELIDO BARRETO ROCHA
Relatora
TURMA 2
3. ACÓRDÃO Nº 20111590536
INDEXAÇÃO: art. 93 da Lei 8.213/91; não preenchimento de cota destinada à
pessoa portadora de deficiência física
Processo TRT/SP nº 00696009020095020009
Recurso ordinário - 9ª VT de São Paulo - SP
Recorrente: New Momentum Serviços Temporários Ltda.
Recorrida: União
Publicado no DOEletrônico de 19/12/2011
Inconformada com a respeitável sentença que julgou a ação improcedente, a
reclamante interpõe recurso ordinário objetivando a reforma quanto ao indeferimento da
anulação do auto de infração.
Custas processuais, às fls. 178.
Depósito do valor da multa, às fls. 180.
Não houve apresentação de contrarrazões.
Parecer do Ministério Público do Trabalho, às fls. 185, manifestando-se pelo
prosseguimento do feito.
Relatados. Acessibilidade - Acórdãos
130 Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191
VOTO
CONHEÇO do recurso, eis que foram atendidos os requisitos legais.
- Da anulação do auto de infração
Rebela-se a recorrente com a r. sentença que não acolheu o pedido de anulação do auto de infração lavrado pela Superintendência Regional do Trabalho e Emprego
– Delegacia Regional do Trabalho. Alega, em síntese, que o MM. Juízo a quo se limitara a
afirmar que ela deveria cumprir a lei sem analisar os fatos e direitos que a impedem de
considerar o número total de empregados para o cômputo de sua cota de vagas para deficientes físicos, mormente por se tratar de uma empresa de serviços temporários, possuindo, assim, empregados rotativos. Assim, assevera que, por existir termo pré-fixado de
duração do contrato, não há compatibilidade com os termos do artigo 93 da Lei nº
8.213/1991. Aduz que a criação de postos de trabalho deve respeitar os direitos fundamentais, a dignidade da pessoa humana e da cidadania, sendo certo que a própria Secretaria de Relações do Trabalho – Ministério do Trabalho e Emprego – Consultoria Jurídica
– Advocacia Geral da União, por meio do Parecer n° 012/2002, havia se manifestado no
sentido de que as empresas de trabalho temporário não possuíam a obrigatoriedade de
cumprir a cota de deficientes físicos.
Sustenta que o princípio constitucional da proporcionalidade restou maculado, na medida em que a autuação não serviu para adequar a contratação de pessoas,
excedeu os limites indispensáveis à conservação do fim legítimo que almeja, uma vez que
busca o simples atendimento de um número, sem ponderar as dificuldades que devem
ser enfrentadas e desrespeitou os limites da obrigação e interdição, em face do desrespeito à própria finalidade da lei que é a inserção de pessoas portadoras de necessidades
especiais. Menciona que a recorrida ao lavrar o auto de infração não ponderou a realidade fática relativa ao fato de que não são indicados candidatos portadores de necessidades especiais ou aqueles indicados não passam no processo seletivo. Afirma que não
acontecem rescisões contratuais com frequência, a fim de que possam ser contratados
novos empregados com deficiência física. Realça o fato de que o auto de infração seria
intempestivo, pois teria prazo concedido pela própria SRTE, até o dia 15.04.2009 para
comprovação da contratação de novos empregados. Destaca que são poucas as políticas
públicas e programas sociais que promovam a reabilitação ou habilitação dos deficientes
para capacitá-los para a inserção nas atividades privadas, razão pela qual não haveria
como se permitir a aplicação de multas às empresas que têm tentado suprir a deficiência
do Estado.
Não lhe assiste razão.
Prima facie, impende destacar que a Administração Pública, no exercício do
poder de polícia administrativa, tem o dever de lavrar os autos de infração pertinentes,
quando constatar que a empresa fiscalizada se enquadra em situação infracional tipificada pela Legislação, como forma de dar efetividade ao princípio da legalidade disposto no
artigo 37 da Constituição Federal.
Na hipótese vertente, o Agente de Inspeção do Trabalho verificando que a
Autora mantinha o descumprimento do artigo 93 da Lei nº 8.213/1991 apenas exerceu o
dever legal de efetivar a lavratura do respectivo auto de infração, relatando as constata-
ções. Se assim não agisse, estaria incidindo em ilegalidades e sujeitando-se à responsabilização administrativa, frente ao contido no artigo 628 da CLT. Acessibilidade - Acórdãos
Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191 131
Por outro lado, do reexame dos autos denota-se que, efetivamente, o auto
de infração fora lavrado, em face de a Autora não ter contratado o número de pessoas
portadoras de deficiência que a Lei lhe impunha.
Pois bem.
É certo que a recorrente declarou ter encontrado dificuldades para a contratação de pessoas portadoras de deficiência no número que a Lei exige. Entrementes, não
trouxe aos autos qualquer prova das alegações feitas e tampouco de ter cumprido sua
obrigação no prazo concedido pela Superintendência Regional do Trabalho e Emprego.
Ora, a busca no cumprimento da Lei deve ser comprovada através de ado-
ção de medidas efetivas em direção deste objetivo e não através de meras alegações de
dificuldade no seu cumprimento.
Reprise-se. A garantia de acesso ao trabalho para as pessoas com deficiências é prevista de forma bem definida na Lei nº 8.213/1991, sendo ela imperativa e autoaplicável.
Assim, tendo em vista que esta norma vem sendo descumprida, de forma
sucessiva, por certo que agiu com acerto o Agente de Inspeção do Trabalho na lavratura
do auto de infração, a fim de impor à Autora a obediência à devida reserva legal, devendo
concretizar as contratações de deficientes, dentro dos ditames do artigo 93 da Lei nº
8.213/1991.
Registre-se, ainda, que o contrato de trabalho dos empregados temporários
é mantido com a Autora, a quem cabe o registro na CTPS e o cumprimento das obriga-
ções celetistas, como o pagamento de salários e fornecimento de benefícios. Desse modo, os trabalhadores temporários devem ser incluídos na contagem do número de empregados, para fins de apuração do percentual de pessoas portadoras de deficiência, ou reabilitados, a serem contratados pela recorrente.
Vale destacar, ainda, que a obrigação de contratar trabalhadores com necessidades especiais não se esgota nas ações estatais, eis que as empresas devem primar pelo respeito à Constituição Federal, no que pertine ao valor social do trabalho, para
que se ponha em prática a cidadania.
Recurso a que se nega provimento, restando mantida a r. sentença de origem que indeferiu o pedido.
Ante o exposto,
ACORDAM os Magistrados da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho
da 2ª Região em: CONHECER do recurso, e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO,
restando mantida na íntegra a r. sentença de origem, tudo na forma e limites da fundamentação constante do voto da Desembargadora Relatora.
JUCIREMA MARIA GODINHO GONÇALVES
Desembargadora Relatora
TURMA 3
4. ACÓRDÃO Nº 20111319964
INDEXAÇÃO: art. 93 da Lei 8.213/91; correto preenchimento de cota destina-Acessibilidade - Acórdãos
132 Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191
da à pessoa portadora de deficiência física
Processo TRT/SP nº 02266001720105020431
Recurso ordinário - 1ª VT de Santo André - SP
Recorrente: Fernando Luiz Teixeira
Recorrida: Viação Guaianazes de Transportes Ltda.
Publicado no DOEletrônico de 11/10/2011
Dano moral – configuração - O dano moral consiste em espécie de
dano que reflete no aspecto interno do ser humano, lesa valores e
ideias e causa dor psicológica. Incide sobre bens de ordem não material, tendo como principais exemplos o dano à imagem, à privacidade, à liberdade, à intimidade, à integridade psíquica, à auto-estima,
à reputação, ao nome profissional, à boa fama, ao conceito social,
entre outros. Não há que se cogitar de dano moral quando não existe
prova do ato ilícito praticado pela reclamada nem tampouco de que
tivesse havido ofensa à honra, à imagem ou à auto-estima do empregado.
A r. sentença de fls. 107/109, cujo relatório adoto, julgou improcedentes os
pedidos formulados na reclamatória. Recorre o autor, consoante as razões de fls.
115/122, pretendendo a reforma quanto à reintegração e à indenização por dano moral.
Subscritora legitimada a fls. 06.
Isento de custas processuais, conforme fls. 109.
Contra-razões a fls. 124/128-verso.
É o relatório.
VOTO
1. Juízo de admissibilidade
Conheço do recurso interposto, visto que atendidos os pressupostos de admissibilidade.
2. Do mérito
- Da reintegração
Alega o recorrente que é nula a sua demissão, eis que a reclamada descumpriu o disposto no art. 93, § 1º, da Lei 8.213/91 que estabelece que a dispensa do
trabalhador reabilitado só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição
semelhante, sendo que a ré somente contratou um novo trabalhador deficiente em
11/11/2010, ou seja, após três meses da data em que se apresentou depois de ser reabilitado para nova função.
Razão não lhe assiste.
Dispõe o art. 93, caput e § 1º, da Lei 8.213/91:
Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos
seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de
deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:
I - até 200 empregados............................................2%; Acessibilidade - Acórdãos
Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191 133
II - de 201 a 500.......................................................3%;
III - de 501 a 1.000...................................................4%;
IV - de 1.001 em diante ...........................................5%.
§ 1º A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado
ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa)
dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá
ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante.
Como se vê, a lei em comento não garante a estabilidade ao empregado,
apenas impede momentaneamente sua dispensa, caso não seja contratado um substituto
reabilitado ou portador de deficiência física, com intuito de manter a proporção indicada
na norma, visto que não se trata de proteção a direito individual e, sim, a interesses coletivos de pessoas portadoras de necessidades especiais.
A reclamada demonstrou que empregava 491 trabalhadores (fls. 64) e, de
acordo com o art. 93 supra, deveria preencher a proporção de 3% de seus cargos com
beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, ou seja, o equivalente a
14 empregados nessa situação.
A recorrida comprovou que mantinha 16 funcionários reabilitados ou portadores de deficiência (fls. 67/106), sendo que apenas um foi contratado em 11/11/2010 (fls.
103).
A ré informou ao INSS em janeiro de 2009 (fls. 62), antes do reclamante ter
cumprido o programa de reabilitação (fls. 30), que já possuía em seu quadro de funcioná-
rios um número de deficientes, conforme determina a legislação, e que seus cargos estavam totalmente ocupados.
Dessa forma, preenchidas as cotas previstas no art. 93 da Lei 8.213/91, não
havia qualquer impedimento pela empresa que impossibilitasse a dispensa do reclamante.
Mantenho, pois, a r. sentença de origem.
- Da indenização por dano moral
O dano moral consiste em espécie de dano que reflete no aspecto interno do
ser humano, lesa valores e ideias e causa dor psicológica. Incide sobre bens de ordem
não material, tendo como principais exemplos o dano à imagem, à privacidade, à liberdade, à intimidade, à integridade psíquica, à auto-estima, à reputação, ao nome profissional,
à boa fama, ao conceito social, entre outros.
Para que seja devida indenização por dano moral é necessário o preenchimento de determinados requisitos como a ação ou omissão, culpa ou dolo do agente, relação de causalidade e dano.
Conforme analisado no tópico anterior, não houve incorreção na dispensa do
reclamante, bem como não houve comprovação que a reclamada tenha cometido ato ilícito ou qualquer ação que provocasse menoscabo moral ao autor, pelo que não há que se
falar em indenização por dano moral.
Mantenho.
Do exposto, Acessibilidade - Acórdãos
134 Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191
ACORDAM os Magistrados da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho
da Segunda Região em: conhecer e NEGAR PROVIMENTO ao recurso ordinário interposto pelo reclamante, mantendo íntegra a r. decisão de origem, tudo nos termos da fundamentação do voto da Relatora. Custas inalteradas.
DES. MÉRCIA TOMAZINHO
Relatora
TURMA 4
5. ACÓRDÃO Nº 20110670706
INDEXAÇÃO: anulação de auto de infração; art. 93 da Lei 8.213/91; preenchimento de cota destinada à pessoa portadora de deficiência
física
Processo TRT/SP nº 00805003320095020042
Recurso ordinário - 42ª VT de São Paulo - SP
Recorrentes: 1. União
2. Lark S/A Máquinas e Equipamentos
Publicado no DOEletrônico de 03/06/2011
RELATÓRIO
Da r. sentença de fls. 140/143, que julgou parcialmente procedente o feito,
recorrem as partes, sendo a ré - União, às fls. 154/165, pretendendo a modificação do
julgado quanto à anulação do Auto de Infração nº 015444546, e a empresa autora, às fls.
166/177, postulando a reforma da decisão no tocante ao auto de infração n° 015389189.
Contra-razões ao recurso ordinário da União, às fls. 181/187, e ao da empresa autora, às fls. 188 vº.
É o relatório.
VOTO
Conhecimento
Tempestividade: fl. 153 e 151, respectivamente.
Procuração ao patrono da empresa autora, fls. 120.
Preparo: fls. 178.
Conheço de ambos os recursos, pois presentes os pressupostos de admissibilidade.
Fundamentação
RECURSO ORDINÁRIO DA UNIÃO
Trata-se de ação anulatória de auto de infração, proposta pela empresa Lark
S/A Máquinas e Equipamentos em face da ora recorrente. A empresa foi autuada em duas oportunidades pelo mesmo motivo: descumprimento do disposto no art. 93, da Lei
8.213/91, que prevê a obrigatoriedade das empresas com mais de 100 empregados a Acessibilidade - Acórdãos
Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191 135
preencher de 2% a 5% de suas vagas com pessoas portadoras de deficiência física habilitadas ou beneficiários reabilitados.
A autora foi autuada no dia 29/10/2008 (doc. fls. 90), e novamente no dia
12/02/2009 (doc. fls. 34). Embora reconhecendo a legitimidade da medida, em razão da
persistência da violação legal, entendeu o Juízo de origem que o caso específico deveria
receber tratamento diferenciado, considerando que por ocasião da lavratura do segundo
auto de infração, o recurso interposto pela empresa com relação ao primeiro auto de infração ainda não tinha sido julgado pela autoridade administrativa competente.
Considerou abusiva a nova punição pelo mesmo objeto, enquanto pendia de
análise o recurso interposto em relação à primeira autuação, determinando a suspensão
da inscrição da autuação anulada.
Alega a recorrente que a Delegacia Regional do Trabalho em São Paulo criou um Programa de Ação Interinstitucional, para orientar as empresas no cumprimento às
normas de proteção ao trabalho, dentre as quais, a ora em destaque.
Aduz que a fiscalização da autora para atender ao referido programa, foi desencadeada em 03.07.2007, cientificando a empresa quanto à sua obrigação de contra-
ção de deficientes, e concedendo-lhe prazo para o atendimento da cota mínima. Não obstante, a empresa não comprovou a contratação de portadores de deficiências em número
suficiente para satisfazer o mínimo legal, razão pela qual foram lavrados os autos de infração.
Argumenta que a própria empresa admite que não cumpriu o combinado, e
continua não cumprindo. Assim sendo, era dever legal do Auditor Fiscal, proceder à lavratura do auto de infração.
Em que pesem os argumentos da recorrente, há que se considerar que o
lapso temporal entre uma e outra autuação (quatro meses) foi insuficiente à correção do
ato punível, ou seja, não cumprimento da cota de contratação de funcionários com defici-
ência.
Ademais, como bem lembra o magistrado de piso, a primeira autuação encontrava-se sub judice, pendente de apreciação pela autoridade administrativa responsá-
vel.
Há que se ponderar, com a aplicação do princípio da razoabilidade, pela inaplicabilidade de nova sanção pela mesma motivação, quando esta pendia de julgamento quanto ao seu mérito.
Mantenho, pois, a decisão de origem, de determinou a anulação da segunda
autuação.
RECURSO ORDINÁRIO DA EMPRESA AUTORA
Insurge-se o recorrente contra a decisão que negou a anulação do auto de
infração, por não haver o convencimento do magistrado prolator da sentença quanto à
ausência de habilitação dos candidatos à contratação. Entendeu o Juízo de piso que trata-se de imposição legal, que não comporta interpretação de cunho valorativo ou político.
Alega o recorrente que a atividade desenvolvida pela empresa se consubstancia em métodos de estocagem e movimentação de cargas inteligentes, sendo realizado quase que em sua totalidade por operadores de empilhadeira, que dependem de es-Acessibilidade - Acórdãos
136 Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191
pecialização e técnica para a operação da máquina, sendo a plena capacidade física requisito essencial à contratação do empregado.
Entende ter demonstrado de forma cabal a dificuldade para obter mão-deobra qualificada, portadora de necessidades especiais, para cumprir a obrigação imposta
pela lei.
Trata-se o caso em tela, de proteção a interesse difuso de uma coletividade,
caracterizando-se, também, pela sua indivisibilidade, de modo que a sua satisfação implica na de todos os membros do grupo.
Ainda que os documentos carreados aos autos demonstrem certo esforço da
empresa autora na tentativa de preencher as vagas disponíveis para deficientes, a norma
criadora de um direito não deve ser usada contra a finalidade que a ditou.
Pretendeu o recorrente apresentar artifícios para mascarar a omissão do
cumprimento da lei, em prejuízo a uma coletividade, considerando-se que o direito aqui
protegido não está voltado a um trabalhador específico, mas a toda uma coletividade, de
forma difusa e indivisível.
O descumprimento da lei, após inúmeras notificações e prazos concedidos
com o objetivo de dar à empresa oportunidade de adaptar-se à regra, é demonstração
clara de que pretende colocar os interesses particulares da empresa acima do social, relegando a segundo plano a contemplação da finalidade última da norma em comento, a
inserção do trabalhador, portador de necessidades especiais, no mercado de trabalho e
na sociedade.
Correta, portanto, a aplicação da punição pelo descumprimento das diretrizes legais pertinentes, que deve ser mantida.
Nego provimento.
Dispositivo
ACORDAM os Magistrados da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho
da 2ª Região em NEGAR PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS ORDINÁRIOS, para
incólume a r. sentença de origem.
IVANI CONTINI BRAMANTE
Desembargadora Federal do Trabalho
Relatora
TURMA 5
6. ACÓRDÃO Nº 20110616574
INDEXAÇÃO: anulação do auto de infração; preenchimento de cota destinada
a pessoa portadora de deficiência física; termo de compromisso
de ajustamento de conduta
Processo TRT/SP nº 01783000420085020040
Recurso ordinário - 40ª VT de São Paulo - SP
Recorrente: Novasoc Comercial Ltda.
Recorrida: União Federal
Publicado no DOEletrônico de 27/05/2011Acessibilidade - Acórdãos
Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191 137
1. Contra a sentença de fls. 266, complementada pelos embargos de declaração de fls. 286, que julgou improcedente o pedido, a requerida recorre às fls. 292, alegando que: “a decisão merece reforma para que seja anulado o auto de infração a que foi
submetida”.
Preparo, fls. 338 e 340.
Contrarrazões, fls. 345.
Manifestação do Ministério Público do Trabalho, fls. 358, justificando que
não há interesse público a justificar parecer circunstanciado.
É o relatório.
VOTO
2. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
3. Da anulação do auto de infração.
A requerente foi multada por órgão do Ministério do Trabalho e Emprego
porque, embora notificada, não comprovou o respeito à exigência legal em preencher 5%
do número de empregados com pessoas portadoras de deficiência ou reabilitados da Previdência Social, conforme auto de infração (fls. 63), que indica que dos 59 trabalhadores
que deveriam ter sido contratados apenas 23 laboravam nessas condições.
A recorrente alega que o agente de inspeção do trabalho agiu de forma irregular, porquanto mantinha Termo de Ajuste de Conduta com o Ministério Público do Trabalho para a contratação paulatina do público alvo determinado pela lei, acordo que foi
prorrogado e que estaria em vigor na data da imposição da penalidade.
A empresa anexou (fls. 63) a decisão de imposição e notificação de multa
pelo Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), datada de 28.09.2007, bem como o termo
de compromisso de ajustamento de conduta nº 46/2004 que estabeleceu, na cláusula 10ª,
que:
Decorrido o prazo de três anos a empresa fica desobrigada da apresentação de documentos comprobatórios ao Ministério Público e ao
Ministério do Trabalho e Emprego, que poderá, no entanto, a qualquer tempo realizar essa verificação (fls. 162).
Ainda, acostou o aditamento, no qual o MPT reconheceu que a empresa
submeteu-se a processo de seleção especial para deficientes, mas que não logrou êxito
na contratação do mínimo legal, prorrogando o prazo de ajuste para mais 36 meses, a
partir de 16.01.2008 (fls. 170).
As Leis 8.213/1991 (que dispõe sobre os planos de benefícios da seguridade
social) e 7.853/1989 (que dispõe sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa
Portadora de Deficiência) tratam das cotas destinadas aos portadores de necessidades
especiais nas empresas, com a ideia de que toda a sociedade deve se esforçar por integrar tais pessoas, incluindo os trabalhadores que sofreram acidentes e que se encontram
devidamente reabilitadas.
E o Estado tem o seu papel na criação e aplicação de políticas públicas de
reinserção dessas pessoas, além do dever de fiscalizar as empresas. Nesse sentido, o
art. 36, §5º, do Decreto 3.298/1999, que regulamenta a Lei n° 7.853/1989, determina que: Acessibilidade - Acórdãos
138 Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191
Compete ao Ministério do Trabalho e Emprego estabelecer sistemá-
tica de fiscalização, avaliação e controle das empresas, bem como
instituir procedimentos e formulários que propiciem estatísticas sobre
o número de empregados portadores de deficiência e de vagas preenchidas, para fins de acompanhamento do disposto no caput deste
artigo.
Não obstante o MTE tenha autonomia em relação ao MPT, ambos podendo
desenvolver suas atividades nos termos das competências respectivas, o Estado é um só
e deve haver harmonia e compatibilidade entre os atos administrativos emanados de seus
órgãos.
São de conhecimento público as dificuldades pelas quais o empresariado
tem passado para se adaptar à legislação desde que o art. 93 da Lei n° 8.213/1991 foi
editado. E isso ocorre porque até poucos anos atrás, não havia incentivo significativo da
sociedade e do Estado na colocação de pessoas reabilitadas. E como a norma é cogente
e não oferece possibilidade de a empresa se justificar em caso de violação com o objetivo
de afastar a multa prevista no art. 133 da mesma lei (com regulamentação pela Portaria
MTE 1.199/2003), as multas se multiplicaram e, com elas, ações como a presente, visando a sua anulação.
Mas, por outro lado, justamente em razão de todas essas dificuldades o
MTE previu a Instrução Normativa 23 de 23 de maio de 2001, da Inspeção do Trabalho,
que autoriza a instauração de mesas de entendimento em casos difíceis, durante as quais
não haverá fiscalização pelo mesmo motivo, salvo para orientação e coleta de dados, fixando-se prazo de 120 dias para que sejam sanadas as irregularidades.
Procedimentos que levam à conclusão de que deve haver inicialmente uma
orientação e conscientização da empresa são estabelecidos pela Ordem de Serviço Conjunta INSS/DAF/DSS n° 90/1998 e pela Instrução Normativa n° 20/2001 do MTE, sendo
que esta última prevê um Termo de Compromisso com cronograma de preenchimento
das vagas das pessoas portadoras de deficiência ou beneficiários reabilitados de forma
gradativa.
Não há prova de que o Ministério do Trabalho e Emprego tenha considerado
o procedimento previsto nessas normas e é certo que ignorou a existência do Termo de
Ajustamento de Conduta celebrado com o MPT, pois dele tinha ciência com a defesa da
requerente no âmbito administrativo.
A empresa foi autuada em 26.03.2007 porque não havia comprovação de
contratação do número mínimo de pessoas reabilitadas, “apesar de todos os prazos concedidos até 21.03.2007” (fls. 65). No entanto, não há elementos de convicção sobre quais
seriam esses prazos.
Na sequência, houve o aviso de cobrança e a defesa administrativa (fls.
234), com resposta negativa (fls. 258/260).
Verifica-se, ainda, que a empresa comprovou que não tem sido negligente
ou indiferente à letra da lei, pois tem gerenciado esforços para buscar trabalhadores portadores de necessidades especiais com condições de assumir postos de trabalho, consoante seus programas de inclusão social e campanhas de divulgação de vagas (fls.
66/158).
Assim, o próprio Estado deve reconhecer as dificuldades da iniciativa privada (empresariado e população) na tarefa de desincumbir-se dos ônus do ajuste do porta-Acessibilidade - Acórdãos
Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191 139
dor de deficiência à sociedade e ao mercado de trabalho, diante da falta de cultura de incentivo à sua inserção adequada.
Nesse sentido, a seguinte ementa, que percebe de forma madura situação
idêntica à dos autos:
[...] 2ª Ementa. Recurso ordinário - Lei 8.213/24.07.1991 – cota deficientes físicos - auto de infração - ação anulatória de débito fiscal - É
inequívoco que a empresa tem função social e que também tem papel a desempenhar na capacitação dos portadores de deficiência, ainda que na espécie de sociedade que vivemos, sob o regime capitalista. Todavia, o Princípio da Solidariedade, o dever do Estado de
prestar ensino fundamental especializado, obrigatório e gratuito aos
portadores de deficiência e também de lhes criar programas de prevenção, inseridos na Constituição Federal, artigos 208 e 227, pará-
grafo 1º, revela não ser plausível que o Estado se omita em tão importante questão que é a adaptação social integral do portador de
deficiência, esperando que a iniciativa privada supra as falhas das
famílias, das escolas e da Previdência Social.
Afronta o princípio da legalidade multa em Auto de Infração lavrado
por Auditor Fiscal do Trabalho quando a empresa tendo firmado com
o Ministério Público do Trabalho, Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta - TCAC - ainda se encontrava dentro do prazo de
2 anos, onde se obrigou a preencher com beneficiários reabilitados
ou com pessoas portadoras de deficiência habilitadas, o percentual
de seus cargos estabelecidos no artigo 93, da Lei 8.213/91.
Reveladoramente constrangedora também se mostra a realidade
brasileira, onde estatísticas apontam que a questão da reserva de
mercado de trabalho em relação às pessoas deficientes tem suscitado questionamentos no sentido de que a empresa-autora não é a ú-
nica que tem tido dificuldades para cumprir integralmente o comando
legal que ensejou a aplicação da multa, visto que a Lei 8.213/91 se
dirige aos beneficiários da Previdência Social, reabilitados ou pessoa
portadora de deficiência habilitada e estas são raras a se apresentar.
A louvável iniciativa do legislador de instituir um sistema de cotas para as pessoas portadoras de deficiência, obrigando as empresas a
preencher determinado percentual de seus quadros de empregados
com os denominados PPDs, não veio precedida nem seguida de nenhuma providência da Seguridade Social, ou de outro órgão governamental, no sentido de cuidar da educação ou da formação destas
pessoas, sequer incentivos fiscais foram oferecidos às empresas. A
capacitação profissional é degrau obrigatório do processo de inser-
ção do deficiente no mercado de trabalho. A Secretaria da Inspeção
do Trabalho, ao editar a Instrução Normativa n° 20/2001, a orientar
os auditores fiscais do trabalho na fiscalização do cumprimento do
artigo 93 da Lei 8.213/91, resolveu definir como pessoa portadora de
deficiência habilitada, aquelas que não se submeteram a processo
de habilitação, incluindo como habilitadas as capacitadas para o trabalho, indo além do que disse a Lei, e reconhecendo, implicitamente,
a carência de portadores de deficiência habilitados. Recurso a que se
dá provimento para anular o débito fiscal. (Recurso Ordinário; Julgamento: 29/07/2008; Relatora: Rita Maria Silvestre; Acórdão n°
20080650249; Processo n° 03506-2006-081-02-00-8; Turma: 11ª;
Publicação: 12/08/2008).Acessibilidade - Acórdãos
140 Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191
Somente com as informações dos autos desconheço se atualmente a recorrente foi capaz de atender aos anseios da lei, porém, concluo que este auto de infração
(n° 013667840), imposto ainda na pendência de negociação da empresa junto ao Ministé-
rio Público do Trabalho, e sem que houvesse um procedimento mais flexível de adapta-
ção junto ao próprio Ministério do Trabalho e Emprego deve ser anulado.
Ainda, diante da razoabilidade, determino que o Ministério do Trabalho e
Emprego se abstenha de autuar a requerente até o fim da vigência do Termo de Ajustamento de Conduta por ela celebrado, sendo autorizada a regular fiscalização, inclusive
para o cumprimento deste.
Deixo de deferir a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, uma vez
que não há fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, uma vez que eventual inscrição na dívida ativa e execução são passíveis de reversão com o trânsito em julgado.
Honorários advocatícios são devidos, no importe de 15% do valor da causa,
nos termos do art. 5º da Instrução Normativa 27 do E. TST.
Reformo nesses termos a decisão de primeiro grau.
4. Isto posto, ACORDAM os Magistrados da 5ª Turma do Tribunal Regional
do Trabalho da 2ª Região em: conhecer do recurso e DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL,
para anular o auto de infração nº 013667840, lavrado por auditor fiscal federal, com a
desconstituição do débito tributário decorrente da imposição da multa de R$ 62.385,78,
bem como determinar que o Ministério do Trabalho e Emprego se abstenha de autuar a
requerente até o fim da vigência do Termo de Ajustamento de Conduta por ela celebrado,
sendo autorizada a regular fiscalização, inclusive para o cumprimento deste, tudo nos
termos da fundamentação desta ação movida por Novasoc Comercial Ltda. em face da
União, que fica condenada no pagamento de honorários advocatícios no importe de 15%
do valor da causa, bem como pelas custas processuais, de R$ 1.247,71, com base no
valor da causa de R$ 62.385,78, sendo destas isenta, nos termos do art. 789-A da CLT.
JOMAR LUZ DE VASSIMON FREITAS
Relator
TURMA 6
7. ACÓRDÃO Nº 20110057672
INDEXAÇÃO: art. 93 da Lei nº 8.213/91; contratação de pessoa portadora de
deficiência; dano moral coletivo; reserva legal – descumprimento
Processo TRT/SP nº 01953007220075020033
Recurso ordinário - 33ª VT de São Paulo - SP
Recorrente: Ministério Público do Trabalho – Procuradoria Regional do Trabalho
Recorrida: Eternit S/A
Publicado no DOEletrônico de 03/02/2011
JUSTIFICATIVA DE VOTO VENCIDO
1. Conheço o recurso ordinário, eis que presentes os pressupostos legais de admissibili-Acessibilidade - Acórdãos
Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191 141
dade.
2. Do cerceamento de defesa:
Preliminarmente, argui o recorrente a nulidade do feito, aduzindo cerceamento de defesa porque a sentença deixou de apreciar os documentos do Ministério do
Trabalho e Emprego de fls. 23 e 65 que comprovam o número total de empregados na
empresa ré.
Todavia, a preliminar não pode ser acolhida, porque na manifestação de fls.
59/64, o Ministério Público requereu “o julgamento do pedido, nos termos da inicial, independentemente de produção de provas, por versar a ação sobre matéria de direito” (fl. 64)
e diante da inércia da ré sobre a produção de outras provas, a juíza declarou encerrada a
instrução processual (fl. 66).
Assim, não lhe foi cerceado o direito de defesa e, para o julgamento, respaldou-se o juízo de origem nos elementos do conjunto probatório, em exercício do princípio
do livre convencimento motivado (art. 131 do CPC). A hipótese de erro de julgamento na
interpretação da prova ou má aplicação do direito deve ser objeto de reforma da senten-
ça.
Rejeita-se a preliminar.
3. Da reserva legal:
O objeto desta Ação Civil Pública refere-se ao direito das pessoas portadoras de necessidades especiais terem acesso ao preenchimento de vagas nas unidades da
empresa Eternit S/A, através do instituto da reserva legal.
A Constituição Federal assegura no art. 203, IV
53
, a habilitação, reabilitação
profissional e a promoção de sua integração à vida comunitária. Prevê ainda, no art. 7º,
XXXI
54
, a proibição de qualquer discriminação relativa a salários e critérios de admissão
do trabalhador portador de deficiência física.
E, no contexto das políticas públicas, atento à proteção do direito de acesso
e manutenção do emprego às pessoas portadoras de necessidades especiais, o artigo 37,
inciso VIII da Constituição Federal
55
cristalizou o princípio da solidariedade e inserção social, no âmbito da administração do poder público, mediante ação estatal de natureza afirmativa, ao impor ao administrador público o comando indeclinável de reservar um percentual dos cargos e empregos públicos aos cidadãos portadores de necessidades especiais. Isso porque estabelecer a igualdade real e não meramente formal entre as pessoas
é aquinhoar desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam.
53
Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade
social, e tem por objetivos:
(...)
IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitá-
ria;
54
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;
55
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...) VIII - a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão; Acessibilidade - Acórdãos
142 Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191
A Lei nº 7.853/89
56
e o Decreto nº 914/2000 trazem disposições de proteção
social às pessoas portadoras de deficiência, nelas incluído o direito ao trabalho.
Tal preocupação de caráter universal, também traduz o atual estágio civilizatório das conquistas humanas, inclusive, é objeto da Convenção de nº 159 da Organiza-
ção Internacional do Trabalho ao preconizar, em seu artigo 3º, que:
Essa política deverá ter por finalidade assegurar que existam medidas adequadas de reabilitação profissional ao alcance de todas as
categorias de pessoas deficientes e promover oportunidades de emprego para as pessoas deficientes no mercado regular de trabalho.
Prosseguindo, em seu artigo 5º, no sentido de que:
(...) deverá ter como base o princípio de igualdade de oportunidades
entre os trabalhadores deficientes e dos trabalhadores em geral. Dever-se-á respeitar a igualdade de oportunidades e de tratamento para
as trabalhadoras deficientes. As medidas positivas especiais com a
finalidade de atingir a igualdade efetiva de oportunidades e de tratamento entre trabalhadores deficientes e os demais trabalhadores,
não devem ser vistas como discriminatórias em relação a estes últimos (...)
norma esta de direito internacional que se incorporou ao ordenamento jurídico nacional,
em face de sua ratificação pelo Brasil, em data de 18.05.91 e promulgação através do
Decreto nº 129 de 22.05.89.
Não bastasse, o art. 93 da Lei nº 8.213/1991
57
, prevê a reserva de vagas para pessoas portadoras de deficiência, habilitadas ou reabilitadas, proporcionalmente ao
número de empregados.
A Organização das Nações Unidas tem divulgado na imprensa que há cerca
de 500 milhões de deficientes no mundo e 80% vivem em países em desenvolvimento.
No Brasil, diz o IBGE que:
56
Art. 2º Ao Poder Público e seus órgãos cabe assegurar às pessoas portadoras de deficiência o pleno exercício de
seus direitos básicos, inclusive dos direitos à educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à previdência social, ao amparo
à infância e à maternidade, e de outros que, decorrentes da Constituição e das
leis, propiciem seu bem-estar pessoal, social e econômico.
Parágrafo único. Para o fim estabelecido no caput deste artigo, os órgãos e entidades da administração direta e indireta
devem dispensar, no âmbito de sua competência e finalidade, aos assuntos objetos esta Lei, tratamento prioritário e
adequado, tendente a viabilizar, sem prejuízo de outras, as seguintes medidas:
(...)
III - na área da formação profissional e do trabalho:
(...)
d) a adoção de legislação específica que discipline a reserva de mercado de trabalho, em favor das pessoas portadoras
de deficiência, nas entidades da Administração Pública e do setor privado, e que regulamente a organização de oficinas
e congêneres integradas ao mercado de trabalho, e a situação, nelas, das pessoas portadoras de deficiência;
57
Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a5% (cinco
por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte
proporção:
I - até 200 empregados...........................................................................................2%;
II - de 201 a 500......................................................................................................3%;
III - de 501 a 1.000..................................................................................................4%;
IV - de 1.001 em diante. .........................................................................................5%.
§ 1º A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais
de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de
substituto de condição semelhante.
§ 2º O Ministério do Trabalho e da Previdência Social deverá gerar estatísticas sobre o total de empregados e as vagas
preenchidas por reabilitados e deficientes habilitados, fornecendo-as, quando solicitadas, aos sindicatos ou entidades
representativas dos empregados. Acessibilidade - Acórdãos
Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191 143
(...) Os resultados do Censo 2000 mostram que, aproximadamente,
24,6 milhões de pessoas, ou 14,5% da população total, apresentaram algum tipo de incapacidade ou deficiência. São pessoas com ao
menos alguma dificuldade de enxergar, ouvir, locomover-se ou alguma deficiência física ou mental. Entre 16,6 milhões de pessoas com
algum grau de deficiência visual, quase 150 mil se declararam cegos.
Já entre os 5,7 milhões de brasileiros com algum grau de deficiência
auditiva, um pouco menos de 170 mil se declararam surdos. É importante destacar que a proporção de pessoas portadoras de deficiência
aumenta com a idade, passando de 4,3% nas crianças até 14 anos,
para 54% do total das pessoas com idade superior a 65 anos. A medida que a estrutura da população está mais envelhecida, a propor-
ção de pessoas com deficiência aumenta, surgindo um novo elenco
de demandas para atender as necessidades específicas deste grupo
(...)
58
O fenômeno contemporâneo da reserva de vagas se insere no campo mais
abrangente do instituto das ações afirmativas, que são políticas sociais ou institucionais
voltadas para alcançar a igualdade de oportunidade entre as pessoas, em genuína expressividade dos princípios fundamentais do Estado Democrático insculpidos no artigo 1º,
III e IV, da Constituição Federal, à proteção da eminente dignidade humana e do valor
social do trabalho.
Na análise da presente ação distribuída em 27/09/2007 (fl. 02), tem-se que o
Ministério Público do Trabalho afirma na inicial que a ré possui 941 empregados, distribu-
ídos entre as 36 filiais, e que deveria preencher 37 postos de trabalho com empregados
portadores de necessidades especiais e/ou beneficiários reabilitados pela Previdência
Social. Todavia, diz ter notificado diversas vezes a empresa para comprovar o cumprimento da reserva legal, sem obter êxito. E juntou o documento do Ministério do Trabalho
e Emprego (fl. 23), emitido em 26/09/2007, comprovando o número de 941 empregados.
A ré alegou na defesa apresentada na audiência do dia 12/12/2007, o cumprimento da reserva legal (fls. 43/56), indicando possuir 853 empregados, sendo 34 da
reserva legal (fl. 47). Mas não trouxe prova de suas afirmações, como era de rigor, eis
que deveria comprovar documentalmente o número total de empregados e o número de
vagas preenchidas por pessoas portadoras de necessidades especiais, habilitadas ou
reabilitadas.
Em seguida, através da petição protocolada em 29/01/2008 (fls. 59/64), o
Ministério Público do Trabalho manifestou-se, alegando que em dezembro de 2007 a empresa possuía 912 empregados e não 853 como constou da contestação e que, nos termos da legislação em vigor, 15 dos funcionários apontados pela ré não poderiam ser incluídos na percentagem da reserva das vagas, porque relativos a pessoas com perda auditiva bilateral. Mais uma vez, juntou documento do Ministério do Trabalho e Emprego
comprovando o número de 912 empregados.
No caso, conforme destacou a sentença, infrutíferas as razões do recorrente
para recusar 15 dos funcionários da ré na percentagem da reserva das vagas, porque são
pessoas com perda auditiva bilateral amparadas pela legislação anterior, sendo essa
questão já objeto de outro processo no qual se admitiu esses empregados no cômputo da
reserva de empregados com deficiência ou reabilitados.
58
http://www.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/noticia_visualiza.php?id_noticia=438&id_pagina=1 Acessibilidade - Acórdãos
144 Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191
Portanto, os 19 postos de trabalho que o Ministério Público reconhece como
destinados à reserva legal (fl. 117) somados aos outros 15 funcionários referidos acima,
preenchem 34 das vagas reservadas. Mesmo assim, comprovado pelo recorrente que o
último número total de empregados pela empresa ré era de 912 empregados, os 34 postos de trabalho não preenchem a totalidade da reserva legal.
E não prospera o argumento da ré de que “na ocasião exata do dia da apresentação da contestação, possuía 853 empregados. E 34 empregados na reserva legal
contratados” (fl. 132), porque deixou de trazer comprovante do número de empregados.
Por outro lado, foram dadas diversas oportunidades à ré para comprovar que
cumpria a reserva legal, inclusive antes do ajuizamento desta ação. Conforme relata o
Ministério Público do Trabalho na inicial (fl. 05), foi notificada a apresentar documentos
dos empregados enquadrados na situação, sem êxito. Além disso, “foram diversas audi-
ências, em que se buscou a assinatura de Termo de Ajustamento de Conduta e até o presente momento, quase cinco anos depois da instauração, não logrou o MPT a formaliza-
ção do ajuste”.
Ou seja, durante o procedimento administrativo, a ré não demonstrou o
cumprimento da reserva legal de vagas, prorrogando a pendência por cinco anos, sem
firmar o Termo de Ajustamento.
Já nesta ação, tendo a empresa alegado o cumprimento da lei, incumbia-lhe
o ônus da prova de que mantinha o número mínimo de trabalhadores reabilitados perante
o INSS e portadores de necessidades especiais, nos termos do art. 818, da CLT, e 333, II,
do CPC. Todavia, dele não se desvencilhou, o que lhe acarreta a responsabilidade daí
decorrente, além da obrigação de cumprir a reserva legal.
4. Do dano moral coletivo:
A presente ação é de índole difusa posto que a reserva de vagas aos trabalhadores portadores de necessidades especiais habilitados ou reabilitados possui natureza indivisível. É direito compartilhado por uma coletividade indeterminada de indivíduos,
em prol de toda a sociedade, ao se proibir práticas discriminatórias e buscar a inclusão
social de trabalhadores com peculiaridades próprias.
Ao descumprir o comando da reserva de vagas, a ré viola normas legais e a
Constituição Federal, consoante as disposições mencionadas acima, causando dano social que deve ser reparado.
A reparação do dano moral coletivo, sob previsão constitucional do artigo 5º,
V e X
59
da Lex Legum, nessa situação, assume a significância valorativa de proteção à
dignidade do homem em seu espectro mais abrangente das coletividades latu sensu, ou
seja, de um universo de indivíduos não identificados ou quantificados, mas sempre em
prol da harmonização dos interesses gerais de toda a sociedade, que sendo heterogênea
59
Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade,
nos termos seguintes:
(...)
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
(...)
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização
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pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; Acessibilidade - Acórdãos
Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191 145
– como diferentes são os homens – deve comportar intrínsecos valores dessa diferencia-
ção.
O desrespeito à legislação trabalhista praticado pela ré causa lesão à sociedade, sendo inegável o direito à correspondente reparação, inclusive em função do cará-
ter educativo e preventivo da sanção perseguida.
Inicialmente, salutar mencionar a definição de Pedro Paulo Teixeira Manus,
citado por Mauro Schiavi
60
, para o interesse coletivo no aspecto trabalhista:
O interesse coletivo, no direito do trabalho é aquele de que é titular a
categoria, ou uma parcela da categoria, como o grupo de empregados de algumas empresas, de uma empresa, ou grupo de empregados de um ou alguns setores de uma empresa. Esse interesse ultrapassa as pessoas que a integram porque indeterminado, sendo titular o grupo, cujos integrantes podem vir a ser determinados a cada
momento e estão ligados entre si por pertencerem à mesma empresa, setor ou categoria profissional.
Por essa definição, inegável que o descumprimento da reserva de vagas pela ré, é de cunho coletivo.
Nesse sentido, veja-se a precisa definição de Xisto Tiago de Medeiros Neto
61
:
O dano moral coletivo corresponde à lesão injusta e intolerável a interesse ou direitos titularizados pela coletividade (considerada em
seu todo ou em qualquer de suas expressões – grupos, classes ou
categorias de pessoas), os quais possuem natureza extrapatrimonial,
refletindo valores e bens fundamentais para a sociedade.
Não se pode consentir com a inobservância pela ré à reserva de vagas a
pessoas portadoras de necessidades especiais, posto que chancelar o desrespeito a direitos trabalhistas básicos é incentivar a repetição do comportamento por outros empregadores.
Suscita condenação por dano moral coletivo a inobservância da reserva legal aos trabalhadores portadores de necessidades especiais, na proporcionalidade e razoabilidade da significância econômica da empregadora e para dissuadi-la de sua recalcitrância no cumprimento de direito social fundamental.
Nos termos dos fatos e circunstâncias do processado, mormente as reiteradas tentativas ao longo de anos por parte do Ministério Público do Trabalho, na busca do
convencimento da ré em dar efetivo cumprimento à legislação de interesse social, e para
que não mais se mostre recalcitrante em suas atitudes, afigura-se razoável, proporcional
e consentâneo com o ocorrido, o arbitramento da indenização por dano moral coletivo no
importe de R$240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais). Referido valor equivalente ao
percentual de 0,099% do capital social da ré Eternit S/A em 2006, que consoante fl. 34
era de R$240.400.000,00; ou, ainda, 0,327% de seu lucro líquido publicado pela imprensa
no importe de 73,2 milhões em 2009
62
. Sobre o valor da indenização deve incidir juros de
60
In Ações de Reparação por Danos Morais Decorrentes da Relação de Trabalho, Editora LTr, 3ª Edição - 009, pág.
195.
61
Dano Moral Coletivo, Editora LTr, 2ª Edição – 2007, pág.137.
62
http://oglobo.globo.com/economia/mat/2010/03/08/lucro-da-eternit-cai-10-em-2009-para-73-2-milhoes-916010976.asp Acessibilidade - Acórdãos
146 Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191
mora desde o ajuizamento da ação, nos termos do art. 39, § 1º, da Lei nº 8.177/91
63
e
correção monetária a partir da data do arbitramento, nos termos da Súmula 362 do STJ
64
.
Em se tratando de obrigação de fazer, ainda mais de significativo interesse
social, nos termos do artigo 461, § 4º do CPC
65
, comina-se a multa de R$10.000,00, por
dia de descumprimento no correto preenchimento da reserva legal aos trabalhadores portadores de necessidades especiais habilitados ou reabilitados, a partir do 30º dia após o
trânsito em julgado.
Considerando a condenação em dinheiro, bem como o disposto no artigo 13
da Lei da Ação Civil Pública (7.347/85), que estabelece:
Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado
reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Pú-
blico e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados,
torna-se necessário estabelecer a destinação da importância, tendo presente, primordialmente, que a finalidade social da indenização é a reconstituição dos bens lesados.
Como no caso concreto, os bens lesados dizem respeito aos direitos básicos
do trabalhador habilitado ou reabilitado, revela-se importante que essa quantia seja destinada, especificamente, a esse desiderato legal, ou seja, ao fomento ou promoção de atividades de reabilitação profissional, na busca da inserção social no trabalho, pelas minorias com necessidades especiais. Assim sendo, determino o envio da importância supra à
Rede de Reabilitação Lucy Montoro, criada pelo Decreto Estadual nº 52.973, de 12 de
maio de 2008, que dentre seus objetivos institucionais, no campo da reabilitação dos portadores de necessidades especiais, encontra-se o:
Desenvolvimento de atividades laborativas, dentro de um programa
inclusivo, visando ampla capacitação para efetiva inserção profissional, nos diferentes segmentos de mercado, de trabalhadores com deficiência.
66
CONCLUSÃO
Posto isso, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao apelo ordinário do Ministério
Público do Trabalho para condenar a ré ao efetivo cumprimento da reserva legal e ao pagamento da indenização por dano moral coletivo no valor de R$240.000,00 (duzentos e
quarenta mil reais), com correção monetária nos termos da Súmula 362 do C. STJ e juros
de mora a partir da propositura da ação, além de cominar a multa de R$10.000,00, por dia
de descumprimento no correto preenchimento da reserva legal aos trabalhadores portadores de necessidades especiais habilitados ou reabilitados, a partir do 30º dia após o trânsito em julgado, a ser revertida à Rede de Reabilitação Lucy Montoro, criada pelo Decreto
Estadual nº 52.973, de 12 de maio de 2008, nos termos da fundamentação.
63
Aos débitos trabalhistas constantes de condenação pela Justiça do Trabalho ou decorrentes dos acordos feitos em
reclamatória trabalhista, quando não cumpridos nas condições homologadas ou constantes do termo de conciliação,
serão acrescidos, nos juros de mora previstos no caput juros de um por cento ao mês, contados do ajuizamento da
reclamatória e aplicados pro rata die, ainda que não explicitados na sentença ou no termo de conciliação.
64
362 - A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento. (DJeletrônico
04/11/2008)
65
§ 4º O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente
de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do
preceito
66
http://www.pessoacomdeficiencia.sp.gov.br/portal.php/acoes/qualificacaoprofissionalAcessibilidade - Acórdãos
Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191 147
É como voto.
VALDIR FLORINDO
Desembargador Relator
TURMA 7
8. ACÓRDÃO Nº 20111376704
INDEXAÇÃO: art. 93 da Lei 8.213/91; não preenchimento de cota destinada à
pessoa portadora de deficiência física
Processo TRT/SP nº 01028005420105020009
Recurso ordinário - 9ª VT de São Paulo - SP
Recorrente: AC Agro Mercantil Ltda.
Recorrida: União
Publicado no DOEletrônico de 11/11/2011
Irresignada com a r. Sentença (fls. 100/102) interpõe a autora recurso ordinário pelos fundamentos de fls. 105/138. Sustenta a recorrente, em síntese, que acostou
prova documental comprovando as inúmeras tentativas que vem realizando para a contratação de deficientes. Assevera a existência de contradição, eis que o D. Juízo a quo acolheu o pedido da União para a não realização de audiência de instrução e depois afirmou
na r. Sentença que a recorrente não comprovou os fatos constitutivos de seu direito. Aduz
que a r. Sentença deve ser anulada, com retorno dos autos ao D. Juízo de origem para a
produção de provas. No mérito, afirma a inconstitucionalidade do artigo 93 da Lei nº
8.21391, por violação ao princípio da isonomia. Argumenta que as empresas urbanas e
rurais não podem ser colocadas em pé de igualdade, pelo que não podem ter o mesmo
tratamento jurídico, com obrigação de preenchimento de percentual idêntico de cotas de
deficientes. Sustenta a ineficácia social do artigo 93 da Lei nº 8.213/91, em face da realidade do setor rural. Assevera que a produção rural depende de atividades eminentemente
braçais, o que faz com que a oferta de pessoas portadoras de deficiência no mercado de
trabalho seja inexistente. Argumenta que a atividade rural não comporta a inserção de
deficientes na lavoura ou na pecuária, além do que não há no mercado de trabalho, deficientes qualificados e interessados no desenvolvimento do trabalho braçal, objeto da atividade econômica desenvolvida pela recorrente, em número suficiente para o cumprimento das cotas previstas na lei. Aduz que o Conselho Nacional dos Direitos da Pessoa Portadora de Deficiência (CONADE) já se pronunciou no sentido de que o artigo 93 da Lei
8.213/91 deve ser interpretado como reserva de vagas e não como imposição de preenchimento das cotas pelos deficientes. Afirma a ocorrência de equívocos na sistemática
das autuações. Sustenta que, acaso não reconhecida a inconstitucionalidade do artigo 93
da Lei nº 8.213/91, de forma subsidiária, deve ser declarada que citada norma deve ser
interpretada como exigência de disponibilidade e não obrigatoriedade de vagas para deficientes nos percentuais previstos. Propugna pela reforma do julgado nos termos das razões de recurso.
Contra-razões (fls. 141/142).
O D. Membro do Ministério Público, através da manifestação de fls. 144/149,
opina pelo não provimento do apelo.
É o relatório. Acessibilidade - Acórdãos
148 Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191
VOTO
Admissibilidade
Conheço, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
Nulidade da r. sentença
Sem razão o apelo.
A recorrente aduziu que juntou prova documental (doc. 04) comprovando as
inúmeras tentativas que vem realizando para a contratação de deficientes. Afirmou, também, a existência de contradição na r. Sentença, eis que o D. Juízo a quo acolheu o pedido da União para a não realização de audiência de instrução e depois fundamentou que a
recorrente não comprovou os fatos constitutivos de seu direito.
A r. Sentença guerreada externa juízo axiológico sobre os fatos e provas apresentadas, após regular instrução do feito.
Ademais, não se pronuncia a nulidade não provocada na primeira oportunidade que a parte tem para falar em audiência ou nos autos, à luz do artigo 795 da Consolidação. A norma em comento, a exemplo do artigo 245 do Código de Processo Civil, adota o princípio da convalidação, o qual radica da lealdade processual. A nulidade exige argüição logo após o vício que a parte cogita existir, sob pena de convalidar o ato processual.
Explicito que em sede de réplica (fls. 88/98), a recorrente não impugnou a
dispensa da audiência de instrução requerida pela União (fls. 5758) e concedida no r.
despacho de fl. 59, bem como não pugnou pela realização de outras provas, pelo que
preclusa a argüição em sede de recurso, após o insucesso da demanda.
Desacerto do julgado, à evidência, desafia o agito do inconformismo pelo
mérito, na medida que constitui error in judicando. É consabido que apenas o error in procedendo gera nulidade.
Rejeito.
Mérito
Inconstitucionalidade do artigo 93 da Lei 8.213/91 - não obrigatoriedade das vagas para
deficientes
Sem razão o apelo.
Pretende a recorrente o reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo
93 da Lei nº 8.213/91, por violação ao princípio da isonomia e, caso não seja esse o entendimento, requer, de forma subsidiária, a declaração de que citada norma deve ser interpretada como exigência de disponibilidade e não obrigatoriedade de vagas para deficientes nos percentuais previstos.
O artigo 93 da Lei nº 8.213/1991 estabelece que:
Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos
seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de
deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:
I – até 200 empregados.......................................................2%
II – de 201 a 500..................................................................3% Acessibilidade - Acórdãos
Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191 149
III – de 501 a 1.000..............................................................4%
IV – de 1.001 em diante......................................................5%
§ 1º A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado
ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa)
dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá
ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante.
§ 2º O Ministério do Trabalho e da Previdência Social deverá gerar
estatísticas sobre o total de empregados e as vagas preenchidas por
reabilitados e deficientes habilitados, fornecendo-as, quando solicitadas, aos sindicatos ou entidades representativas dos empregados.
Não há que se falar em violação ao princípio da isonomia e consequente inconstitucionalidade do artigo 93 da Lei nº 8.213/91.
Com efeito, o artigo 93 da Lei nº 8.213/91 foi criado com o propósito de assegurar a inclusão das pessoas portadoras de deficiência ou reabilitados no mercado de
trabalho, no intuito de garantir o pleno exercício dos direitos individuais e sociais, em face
da notória discriminação e recusa da força de trabalho dos integrantes da parcela populacional em discussão, a pretexto de que é inapta.
O artigo em comento não faz qualquer exceção, pelo que deve ser observado por empresas que desenvolvem atividades rurais e urbanas, não servindo de pretexto
para o descumprimento da norma a existência de peculiaridades entre os trabalhadores
urbanos e rurais.
É certo que o objetivo da norma não é a mera contratação de pessoas portadoras de deficiência ou reabilitados da Previdência Social para qualquer função, mas
sim de pessoas em tais condições devidamente habilitadas para o exercício de determinada função a ser oferecida pela empresa, como se deduz do artigo 36, §§ 2º ao 4º, do
Decreto nº 3.298/1999, inframencionado:
Art. 36 ...................................................................................................
§ 2º Considera-se pessoa portadora de deficiência habilitada aquela
que concluiu curso de educação profissional de nível básico, técnico
ou tecnológico, ou curso superior, com certificação ou diplomação
expedida por instituição pública ou privada, legalmente credenciada
pelo Ministério da Educação ou órgão equivalente, ou aquela com
certificado de conclusão de processo de habilitação ou reabilitação
profissional fornecido pelo Instituto Nacional do Seguro Social -
INSS.
§ 3º Considera-se, também, pessoa portadora de deficiência habilitada aquela que, não tendo se submetido a processo de habilitação ou
reabilitação, esteja capacitada para o exercício da função.
§ 4º A pessoa portadora de deficiência habilitada nos termos dos §§
2º e 3º deste artigo poderá recorrer à intermediação de órgão integrante do sistema público de emprego, para fins de inclusão laboral
na forma deste artigo.
Ressalto que o percentual previsto no artigo 93 deve ser observado em rela-
ção ao total de empregados de uma empresa e não de forma isolada para cada função,
pelo que cabe ao empregador determinar quais os cargos que podem ser preenchidos por
empregados deficientes e ou reabilitados, considerando a habilitação para a função disponível. Acessibilidade - Acórdãos
150 Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191
Não se pode concluir que a dificuldade relacionada com contratação é insuperável, portanto elemento determinante da manutenção da falta administrativa, pois há
milhares de empresas que já atenderam à lei.
Lembro que a Lei nº 8.213 data de 1991 e emerge dos autos que a recorrente, apesar de notificada por diversas vezes, não atende aos termos da Lei, como se infere
das notificações e do auto de infração (doc. 04, 05 e 06, respectivamente, do 1º vol. apenso), eis que contava em 17.07.2009 com apenas quatro empregados em tais condi-
ções.
Ademais, o documento 04 do 1º vol. apenso demonstra que a recorrente
despendeu algum esforço para contratar empregados deficientes ou reabilitados apenas
no final de 2009 e tão somente nos Municípios de Araxá e Paracatu, olvidando-se das
demais localidades onde possui filiais (vide parágrafo segundo da cláusula 1ª do contrato
social (fls. 32/33) e na localidade de sua sede (fl. 31).
De mais a mais, a pecuária (criação de gado) e a lavoura (produção de café
e grãos) não é a única atividade da recorrente, que tem como objetivo social:
a exploração, exportação e importação de produtos agropecuários,
abate do gado bovino e ovino, comércio de carne bovina, suína e
seus derivados e a administração de bens imóveis próprios e participação no Capital Social de outras sociedades, beneficiamento, comércio e a exploração de café (cláusula 2ª - fl. 34),
pelo que a baixíssima contratação de pessoas portadoras de deficiência ou reabilitadas –
4 empregados em 2009 – depois de mais de dezessete anos da obrigação, denuncia desconsideração com a obrigação legal ou outra adjetivação.
Saliento que a inserção de deficientes ou reabilitados no mercado de trabalho deve ser efetivada através da ação conjunta do Poder Público com a iniciativa privada,
pois o primeiro não tem como realizá-la sozinho, e tal tarefa deve ser feita de forma continuada e não apenas por ocasião da fiscalização do Ministério do Trabalho.
Lembro que são inúmeras as entidades voltadas para a inserção do deficiente no mercado de trabalho no Estado de São Paulo, indicadas na defesa (fls. 69/74).
Explicito por fim, que a determinação de observância da cota de deficientes
ou reabilitados é endereçada a toda empresa com mais de 100 empregados, não fazendo
qualquer exceção, não havendo como se excepcionar as empresas que também desempenham tarefas rurais.
Correta a r. Sentença.
Mantenho.
Do exposto, ACORDAM os Magistrados da 7ª Turma do Tribunal Regional
do Trabalho da 2ª Região em: NEGAR PROVIMENTO ao recurso ordinário da Autora e
manter integralmente a r. Sentença guerreada, inclusive quanto ao valor das custas, tudo
nos termos da fundamentação.
JOSÉ CARLOS FOGAÇA
Desembargador Relator Acessibilidade - Acórdãos
Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191 151
TURMA 8
9. ACÓRDÃO Nº 20111035354
INDEXAÇÃO: art. 93 da Lei nº 8.213/91; contratação de pessoa portadora de
deficiência; reintegração; sistema de cotas
Processo TRT/SP nº 00638008720085020083
Recurso ordinário - 83ª VT de São Paulo - SP
Recorrente: Cleverson Randal Machado
Recorrida: Rádio e Televisão Bandeirantes Ltda.
Publicado no DOEletrônico de 22/08/2011
Empregado reabilitado. Dispensa sem contratação de substituto. Impossibilidade. A dispensa de empregado considerado reabilitado pelo
INSS só pode ser efetuada mediante a contratação de substituto em
condição semelhante, independentemente de a empresa cumprir as
cotas previstas no artigo 93, da Lei 8.213/91. O § 1º desse preceito
legal não se traduz em estabilidade no emprego, mas em limitação
ao direito potestativo de rescisão contratual do empregador. Recurso
Ordinário a que se dá provimento parcial.
Adoto o relatório da r. sentença de fls. 378/381, que julgou a pretensão improcedente.
Inconformado, recorre ordinariamente o reclamante às fls. 388/421 sustentando, em breve relato, que a r. sentença de origem deve ser reformada quanto à reintegração ao emprego.
Contrarrazões apresentadas às fls. 426/434 e memoriais às fls. 435/438.
Há parecer da D. Procuradoria de lavra da I. Procuradora do Trabalho Maria
Beatriz Almeida Brandt pelo conhecimento e provimento do recurso (fls. 444/450).
É o relatório.
VOTO
1. Juízo de Admissibilidade
1.1 Admissibilidade recursal
Recorrente beneficiário da gratuidade da justiça. Por tempestivo e regular (fl.
40), conheço do recurso.
1.2 Preliminar. Cerceamento de defesa.
Pleiteia o reclamante a nulidade da sentença alegando que foi fundamentada em laudo elaborado sem visita ao local de trabalho do autor.
O estudo do local de trabalho em nada alteraria o resultado do laudo, pois
este foi elaborado com base nos relatórios e exames apresentados (fls. 248/249), concluindo-se que o reclamante é portador de doença degenerativa. E sem prejuízo não há nulidade a ser declarada.
Ademais, explicou o próprio Perito que Acessibilidade - Acórdãos
152 Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191
A vistoria do posto de trabalho se faz necessário se a lesão resultante é considerada como acidente do trabalho (sic) (fl. 337)
e que:
O Perfil Profissiográfico Previdenciário, (PPP), publicado com colaboração de emissoras conceituadas, exclui de forma clara e precisa o
movimento e ação mecânica que produza lesão do trabalho na coluna lombar em editor de VT e similares (fl. 338).
Ora, se o expert, pelos exames e relatórios analisados, concluiu que a lesão
apresentada não pode ser decorrente da atividade laboral de editor de VT, função exercida pelo reclamante, desnecessária a visita ao local. Rejeito.
2. Juízo de Mérito. Reintegração.
Insurge-se o autor contra a r. sentença de primeiro grau que indeferiu sua reintegração.
Razão lhe assiste.
O reclamante foi afastado em 03/09/04 recebendo auxílio-doença (B-31),
que indica ausência de relação de causalidade com o trabalho.
O laudo pericial concluiu que o recorrente é portador de “lesão congênita
e/ou constitucional ou ainda degenerativa” (fl. 253), confirmando que não há nexo entre a
doença e o labor desenvolvido pelo recorrente.
Alega o reclamante que seu direito à reintegração fundamenta-se nos artigos
93 e 118, § 1º, da Lei 8.213/91.
Não há o direito pleiteado com base no artigo 118, do referido Diploma Legal, que abrange somente os casos de acidente de trabalho (B-91).
No entanto, é pertinente a invocação do artigo 93, da citada Lei, cuja reda-
ção é a seguinte:
Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos
seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de
deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:
I- 200 empregados.............................................................2%;
II- de 201 a 500................................................................. 3%;
III- de 501 a 1.000..............................................................4%;
IV- de 1.001 em diante...................................................... 5%.
§ 1º. A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado
ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa)
dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá
ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante.
Note-se que apesar de o § 1º estar inserido no artigo 93, tem contornos de
regra autônoma, pois não excetua as empresas que porventura estejam cumprindo a cota. Acessibilidade - Acórdãos
Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191 153
Esse entendimento se coaduna com a interpretação teleológica da norma,
que cria verdadeira restrição à dispensa de empregados portadores de necessidades especiais ou reabilitados.
Nesse sentido a jurisprudência do C. TST, como se pode observar dos seguintes julgados:
Recurso de revista - reintegração no emprego - cabimento - empregado reabilitado – dispensa imotivada - não comprovação do cumprimento da cota legal prevista no art. 93, § 1.º, da Lei nº 8.213/91 -
limitação ao direito potestativo do empregador de resilir o contrato de
trabalho. Restou comprovado que o Reclamante foi reabilitado pelo
INSS a laborar em atividade distinta da inicialmente desenvolvida,
em razão de problemas físicos acarretados pelo trabalho antes prestado, ao passo que a Reclamada não se desincumbiu de comprovar
que contratou outro empregado em condições análogas à do Reclamante. Como se observa do art. 93 da Lei nº 8.213/91, o legislador
teve por objetivo proteger a despedida arbitrária de trabalhadores em
condições de saúde desfavoráveis, que, ao voltarem ao mercado de
trabalho, concorrem com os demais pretendentes em condição de inferioridade. Nota-se, assim, que mencionado dispositivo estabelece
garantia indireta de emprego, pois condiciona a dispensa do trabalhador reabilitado ou deficiente habilitado à contratação de substituto
que tenha condição semelhante. Trata-se de limitação ao direito potestativo de despedir, motivo pelo qual, uma vez não cumprida a exigência legal, devida é a reintegração no emprego. Recurso de revista
não conhecido.- (TST-RR-1182186-52.2003.5.04.0900, Rel. Min. Luiz
Philippe Vieira de Mello Filho, 1ª Turma, DEJT 18/6/2010.).
Recurso de revista. Empregado reabilitado. Dispensa sem cumprimento da norma inserta no parágrafo primeiro do artigo 93 da Lei
8.213/91. Reintegração. Possibilidade. Precedentes. O parágrafo
primeiro do artigo 93 da Lei 8.213/91 é taxativo ao estipular que a
dispensa de trabalhador reabilitado só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante. Logo, sendo dispensado o Reclamante sem que a empresa tenha contratado empregado
substituto de condição semelhante, a dispensa é nula, devendo o
empregado, em consequência, ser reintegrado ao emprego. Precedentes do Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revista provido.- (TSTRR-130600-19.2000.5.04.0020, Rel. Min. Horácio Raymundo de Senna Pires, 3ª Turma, DEJT 19/2/2010.).
Reintegração. Artigo 93, § 1.º, da Lei nº 8.213/91. I - Enquanto o caput do art. 93 da Lei nº 8.213/91 estabelece cotas a serem observadas pelas empresas com cem ou mais empregados, a serem preenchidas por beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de defici-
ência habilitadas, o seu § 1º cria critério para a dispensa desses empregados (contratação de substituto de condição semelhante), ainda
que seja para manter as aludidas cotas. II - É verdadeira interdição
ao poder potestativo de resilição do empregador, na medida em que,
antes de concretizada a dispensa, forçosa a contratação de outro
empregado reabilitado ou portador de deficiência habilitado para ocupar o mesmo cargo daquele dispensado. III - Significa dizer que,
não obstante o critério de dispensa pudesse visar a manutenção das
cotas previstas no artigo 93, a interdição do poder potestativo de resilição consagrado no parágrafo primeiro traz consigo a concessão de Acessibilidade - Acórdãos
154 Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191
garantia de emprego. IV - Com isso, não pairam dúvidas de a norma
do parágrafo primeiro ter consagrado autêntico direito subjetivo privado do empregado portador de deficiência ou reabilitado de ser dispensado somente com o concurso do requisito ali preconizado da
admissão concomitante ou imediata de substituto de condição semelhante. V - Contudo, é preciso atentar, a título de mera ilustração, que
não se trata de concessão de uma garantia de emprego por tempo
indeterminado, mas sim, de garantia provisória subordinada à comprovação de posterior contratação de substituto de condição semelhante. VI – Recurso desprovido.- (TST-RR-107800-
79.2000.5.17.0005, Rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagen, 4ª
Turma, DJ 5/9/2008.).
Recurso de revista. Nulidade da dispensa. Reintegração com base
no artigo 93 da Lei 8.213/91. Provimento. 1. No caso em análise, o
egrégio Tribunal Regional decidiu manter a sentença que havia julgado improcedentes os pedidos, por concluir que o artigo 93, § 1º, da
Lei nº 8.213/91, não assegura qualquer estabilidade ou direito de reintegração aos trabalhadores. 2. O entendimento reiterado desta Corte, conforme se constata dos vários precedentes transcritos no corpo
do acórdão, é no sentido de que o artigo 93, § 1º, da Lei nº 8.213/91
estabelece garantia indireta de emprego, pois condiciona a dispensa
do trabalhador reabilitado ou deficiente habilitado à contratação de
substituto que tenha condição semelhante. Trata-se de limitação ao
direito potestativo de despedir. 3. Recurso de revista conhecido e
provido.- (TST-RR-128140-33.2003.5.17.0007, Rel. Min. Guilherme
Augusto Caputo Bastos, 7ª Turma, DEJT 11/12/2009).
Ou seja, a interpretação correta do artigo em comento, bem assim do seu
parágrafo primeiro, é de que a empresa, ao dispensar empregado portador de necessidades especiais ou reabilitado, deverá sempre contratar um substituto em condições semelhantes, independentemente do cumprimento da cota.
In casu, é indubitável que o reclamante foi considerado reabilitado pelo
INSS, conforme documentos de fls. 70/72.
Desse modo, não havendo prova nos autos de que houve contratação de
substituto, hipótese inclusive nem levantada pela defesa, declaro nula a rescisão contratual havida e determino a reintegração do reclamante ao emprego, sendo devidos os salá-
rios desde a data da dispensa até o retorno ao trabalho, observando-se os devidos reajustes.
A empresa deverá proceder à reintegração em 10 dias após o trânsito em
julgado da presente decisão em função compatível com a condição do autor, segundo as
recomendações do INSS, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00, limitada ao montante
de R$ 100.000,00. Reformo.
Os DSRs já estão inclusos nos salários. As férias também não são devidas,
pois não houve trabalho. Deverão ser pagos os 13º salários e os depósitos de FGTS.
Os valores serão apurados em liquidação de sentença.
Autoriza-se a dedução das verbas rescisórias pagas.
Juros e correção monetária na forma do artigo 883, da CLT e artigo 39, da
Lei n° 8.177/91, convalidado pelo artigo 15, da Lei n° 10.192/91, observadas as Súmulas
nºs 200 e 381, do C. TST. Acessibilidade - Acórdãos
Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191 155
Recolhimentos previdenciários na forma da Súmula 368, do C. TST.
Quanto aos recolhimentos fiscais, em razão da inserção do artigo 12-A da
Lei nº 7.713/88 pela Lei nº 12.350/10, estes devem ser efetuados pelo regime de competência. A alteração perpetrada na legislação vem atender aos princípios constitucionais da
capacidade contributiva (CF, art. 145, § 1º) e da isonomia tributária (CF, art. 150, II), não
se permitindo que os trabalhadores que recebam seus créditos somente em juízo sofram
tributação mais onerosa que aqueles que os recebam mensalmente.
A determinação de que unicamente a reclamada suporte o ônus dos recolhimentos fiscais e previdenciários não encontra guarida na jurisprudência ante os termos
da OJ 363, da SBDI-1, do C. TST.
3. Dispositivo
Isto posto, ACORDAM os Magistrados da 8ª Turma do Tribunal Regional do
Trabalho da 2ª Região em: CONHECER do recurso do reclamante e, no mérito, DAR-LHE
PROVIMENTO PARCIAL para declarar a nulidade da dispensa e determinar a reintegra-
ção do autor ao emprego, com o pagamento dos salários desde a dispensa até a efetiva
reintegração, no prazo de 10 dias após o trânsito em julgado da presente decisão em fun-
ção compatível com a condição do autor, segundo as recomendações do INSS, sob pena
de multa diária de R$ 1.000,00, limitada ao montante de R$ 100.000,00, nos termos da
fundamentação do voto do relator. Custas em reversão pela reclamada, no importe de R$
1.000,00, calculadas sobre o valor ora arbitrado à condenação de R$ 50.000,00.
SIDNEI ALVES TEIXEIRA
Desembargador Relator
TURMA 9
10. ACÓRDÃO Nº 20111365524
INDEXAÇÃO: art. 93 da Lei n° 8.213/91; estabilidade; não preenchimento de
cota destinada à pessoa portadora de deficiência física; nulidade da dispensa; reintegração; visão monocular
Processo TRT/SP nº 02096008520095020383
Recurso ordinário - 3ª VT de Osasco - SP
Recorrente: Cláudio Antonio Martins
Recorrida: Fundação Instituto Ensino para Osasco - FIEO
Publicado no DOEletrônico de 07/11/2011
RELATÓRIO
Adoto o relatório da sentença de fls. 144/145, da E. 03ª Vara do Trabalho de
Osasco, que julgou IMPROCEDENTE a ação.
Recurso ordinário interposto pelo reclamante às fls. 147/156, buscando a reforma da sentença no que pertine à nulidade da dispensa e consequente reintegração ao
emprego, tendo em vista ser portador de deficiência física.
Contrarrazões às fls. 160/171.
É o relatório. Acessibilidade - Acórdãos
156 Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191
VOTO
O apelo é tempestivo (fls. 146/147) e o recorrente atua em causa própria.
Reintegração ao emprego
O reclamante foi admitido ao serviços da reclamada em 20.02.2006, no cargo de Professor I, para trabalhar no serviço de assistência jurídica, na função de professor
e orientador. Foi dispensado sem justa causa em 18.12.2008, tendo como último salário
base, a importância de R$ 48,71 (quarenta e oito reais e setenta e um centavos) por hora.
Afirma ser portador de deficiência visual total do olho direito (visão monocular), desde os 5 (cinco) anos, devido a acidente sofrido ainda na infância, enxergando somente com olho esquerdo.
Alega que em razão da deficiência física, a reclamada somente poderia dispensá-lo com a contratação prévia de outro empregado para o mesmo cargo, função e
local de trabalho, portador de deficiência, haja vista a cota de deficientes disposta nos
termos do Decreto 3.298/99 e Lei 8.213/91.
Aduz ainda, que a cláusula 53, parágrafo único, da Convenção Coletiva da
Categoria (doc. 17) prevê estabilidade ao empregado portador de doenças graves, considerando a cegueira definitiva como tal.
Em razões recursais, postula a nulidade da dispensa com a consequente reintegração ao emprego, com o pagamento de todas verbas pleiteadas na inicial desde a
sua dispensa, até que a reclamada prove ter admitido previamente outro empregado em
condições semelhantes ao do recorrente, nos termos do art. 93, § 1º, da Lei 8.213/91.
Na defesa, a reclamada argúi que a norma coletiva suscitada não se aplica
ao autor, uma vez que o dispositivo em tela abrange apenas a categoria profissional diferenciada dos professores, sendo que tal condição ainda é discutida em outro processo
(fls. 91 e 134).
Reforça dizendo que:
a cláusula indicada pelo Reclamante determina que a estabilidade de
emprego é garantida aqueles que estiverem cometidos de cegueira
definitiva, o que não ocorre no caso em tela, eis que o Reclamante
alega possuir visão monocular (fls. 78).
Ademais, o autor encontrava-se apto no momento da dispensa, afastando-se
a estabilidade de emprego.
A sentença de origem julgou improcedente a ação, entendendo que o reclamante não é definitivamente cego e que “sua visão monocular possibilita que pratique todos os atos da vida social e laboral, não sendo possível equipará-lo ao deficiente visual
referido e amparado pela legislação vigente” (fls. 144-v).
Divirjo do entendimento do MM. juízo a quo, assistindo razão ao recorrente.
Inicialmente cumpre esclarecer, que a visão monocular – tecnicamente denominada ambliopia – importa para o indivíduo severa restrição em sua capacidade sensorial, com a alteração das noções de profundidade e distância, além de vulnerabilidade
do lado do olho cego. Acessibilidade - Acórdãos
Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191 157
O art. 3º do Decreto n° 3.298/99, que protege àqueles que têm deficiência
permanente ou incapacidade física, deve ser interpretado a fim de abranger os portadores
de visão monocular, posto que, se encontram em condições de desigualdade em comparação com os “não” portadores de tal deficiência, importando limitação à sua capacidade
de exercer atividades essenciais da vida diária.
Neste sentido, colhe-se o recente precedente do Órgão Especial do C. TST,
da lavra da eminente Ministra Maria Cristina Peduzzi:
Mandado de segurança – concurso público - candidato deficiente –
visão monocular - direito líquido e certo à reserva de vaga.
1. O art. 4º, III, do Decreto n.º 3.298/99 considera deficiência visual
"cegueira, na qual a acuidade visual é igual ou menor que 0,05 no
melhor olho, com a melhor correção óptica; a baixa visão, que significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor
correção óptica; os casos nos quais a somatória da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60º; ou a ocorrência simultânea de quaisquer das condições anteriores".
2. Esse dispositivo deve ser interpretado em harmonia com o art. 3º
do Decreto nº 3.298/99, que confere proteção não apenas àqueles
que têm deficiência permanente ou incapacidade física, mas também
aos portadores de deficiência, situação em que se enquadra o Impetrante.
3. Por essa razão, os portadores de visão monocular são qualificados como deficientes, pois sujeitos a anormalidade em sua
visão que os torna incapazes de desempenhar atividade dentro
do padrão considerado normal para o ser humano.
4. Assim, impõe-se reconhecer o direito aos portadores de visão monocular de concorrerem em concursos públicos na condição de deficientes físicos. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Segurança concedida.
(Processo n.º TST-MS- 198.742/2008-000-00-00.6, publicado no DJU
de24/4/2009)
Tal é o entendimento, que o STJ na Súmula 377 reconhece que “O portador
de visão monocular tem direito de concorrer, em concurso público, às vagas reservadas
aos deficientes” e reforçando tal afirmativa o Estado de São Paulo, recentemente, através
da Lei 14.481/11 (publicada no DOE de 14.07.2011), no art. 1º classifica como deficiência
visual a visão monocular: “Artigo 1º – Fica classificada como deficiência visual a visão
monocular”.
Inegável, a condição de deficiente visual do autor, de modo que, considero
aplicável ao reclamante a cláusula 53, parágrafo único da Convenção Coletiva de
2008/2009 (fls. 29):
53. Estabilidade para portadores de doenças graves. Fica assegurada, até alta médica, considerada como apto ao trabalho, ou eventual
concessão de aposentadoria por invalidez, estabilidade no emprego
aos Professores acometidos por doenças graves ou incuráveis e aos
Professores portadores do vírus HIV que vierem a apresentar qualquer tipo de infecção ou doença oportunista, resultante da patologia
de base. Acessibilidade - Acórdãos
158 Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191
§ único: São consideradas doenças graves ou incuráveis, a tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna,
cegueira definitiva, hanseníase, cardiopatia grave, doença de Parkinson, paralisia irreversível e incapacitante, espondiloastrose anquilosante, neofropatia grave, estados do Mal de Paget (osteíte deformante) e contaminação grave por radiação (grifos nossos).
Como se vê, o recorrente faz jus a essa estabilidade, uma vez que possui
cegueira definitiva no olho esquerdo. Não havendo se falar que a cegueira definitiva deva
ser nos dois olhos, posto que a norma coletiva é omissa nesse sentido.
Isto porque há cláusula coletiva que o beneficia. Neste ponto, consigno que
não é meu entendimento que o art. 93 da Lei 8.213/91 traga ínsita garantia de emprego.
Na verdade, referida norma legal caracteriza-se como ação positiva do Estado em que se
estabelece imposição de contratação, para os fins de reserva de mercado para portadores
de deficiência física.
Dessa forma, reformo a sentença de origem para determinar a reintegração
do recorrente, mantidas as condições contratuais à época da saída, inclusive quanto à
remuneração e cargo/função do obreiro, com o pagamento dos salários, férias, 13º salá-
rios e incidências fundiárias, parcelas vencidas e vincendas, até a efetiva reintegração,
devendo a medida ser implementada via oficial de justiça.
Fica autorizada a compensação dos valores pagos pela reclamada a título
de verbas rescisórias, decorrentes da dispensa imotivada.
Autoriza-se a compensação da indenização de 40% paga pela ré, com os
valores cabíveis a título de FGTS acima deferido.
Provejo o apelo.
Ante o exposto, ACORDAM os Magistrados da 9ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: conhecer do recurso e, no mérito, DAR PROVIMENTO
ao recurso ordinário do reclamante para julgar procedente a ação para determinar a reintegração do recorrente, mantidas as condições contratuais à época da saída, inclusive
quanto à remuneração e cargo/função do obreiro, com o pagamento dos salários, férias,
13º salários e incidências fundiárias, parcelas vencidas e vincendas, até a efetiva reintegração, devendo a medida ser implementada via oficial de justiça.
Correção monetária segundo o critério da exigibilidade, adotado o primeiro
dia do mês subsequente ao vencido (Súmula 381 do TST).
Autorizo deduções fiscais e previdenciárias, na forma da Súmula 368 do
TST.
Arbitro a condenação em R$ 15.000,00, com custas no importe de R$
300,00 a cargo da reclamada.
BIANCA BASTOS
Desembargadora Relatora Acessibilidade - Acórdãos
Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191 159
TURMA 10
11. ACÓRDÃO Nº 20110775117
INDEXAÇÃO: art. 93 da Lei nº 8.213/91; contratação de pessoa portadora de
deficiência; dano moral; reintegração; sistema de cotas
Processo TRT/SP nº 01156006220095020361
Recurso ordinário -1ª VT de Mauá - SP
Recorrente: Jailson Ferraz Ewem
Recorrida: Magneti Marelli Cofap – Companhia Fabricadora de Peças
Publicado no DOEletrônico de 20/06/2011
Adoto relatório da r. sentença de fls. 135/7, que julgou procedente em parte
a ação, condenando a ré em trinta minutos extras diários até 12.03.2007.
Inconformado recorreu o reclamante (fls. 139/41) alegando ser contrária à jurisprudência a interpretação do D. Juízo de Origem de que o descumprimento do art. 93, §
1º, da Lei 8.213/91 não gera direito à estabilidade, mas somente à multa administrativa;
que foram deferidas horas extras pela fruição parcial do intervalo intrajornada somente até
12.03.2007, sendo desconsiderado o período após a edição da Portaria ministerial, porém, o reclamante fazia horas extraordinárias com habitualidade, o que invalida a autorização do Ministério do Trabalho, conforme parte final do art. 71, § 3º, da CLT, bem como
referida autorização estava condicionada à observância dos requisitos previstos no art. 2º
da Portaria 3.116/89 e do horário constante no processo administrativo
46262.004308/2005-67, não tendo a ré comprovado o cumprimento destes; que o D. Juí-
zo de Origem reconheceu o direito a 30 minutos extras, porém faz jus à condenação em
uma hora diária, com o respectivo acréscimo e que tendo a r. sentença deixado de considerar o direito à estabilidade do autor dispensado imotivadamente, sem prévia contrata-
ção de substituto em condições semelhantes, configura ato discriminatório, caracterizando
dano moral indenizável, o qual pleiteou.
Contrarrazões da ré às fls. 146/8.
Sem considerações do D. Ministério Público (art. 2º, Portaria 03, de 27.01.05
do MPT, que regulamentou seu procedimento nesta Região, em cumprimento ao disposto
no § 5º, do art. 129, da CF, com redação da EC 45/2004).
É o relatório.
VOTO
I - Admissibilidade
Pressupostos de admissibilidade presentes. Conheço do recurso.
II - Mérito
1. Rescisão: Aduziu o autor na exordial que em conseqüência das doenças e
afastamentos médicos, em novembro/2007 foi encaminhado ao programa de reabilitação
profissional e social do INSS, recebendo certificado de Reabilitação Profissional em
11.03.2008, nos termos do art. 92 da Lei 8.213/91, conforme documento juntado às fls.
47. Em razão de sua inclusão no programa de reabilitação referido, passou a integrar o
porcentual de reabilitados ou portadores de deficiência o qual a ré está obrigada a manter
no seu quadro de empregados, porém a ré demitiu o reclamante sem justa causa em
15.01.2009 “sem a prévia contratação de substituto em condição semelhante” (conforme Acessibilidade - Acórdãos
160 Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191
art. 93, § 1º, da Lei 8.213/91), sendo esta demissão nula, requerendo a sua reintegração
ao trabalho, “nas mesmas condições e sem prejuízo de indenização dos salários vencidos
desde o afastamento até a efetiva reintegração” (fls. 11).
Em defesa, a reclamada alegou que o autor nunca fez parte da cota de reabilitados ou deficientes e, caso fizesse, em decorrência da crise econômica, a ré dispensou cerca de 852 empregados, justificando a redução da cota, não estando obrigada a
manter o reclamante em seu quadro. Acrescentou, ainda, que o art. 93, da Lei 8.213/91
não assegura ao autor uma estabilidade individual, mas se trata de uma proteção a um
direito difuso, ou seja, “o acesso ao mercado de trabalho aos portadores de deficiência
pela fixação de reserva de mercado” (fls. 80), enfatizando que à época da dispensa do
reclamante, a ré manteve estável o seu nível de cota, não havendo se falar em nulidade
da dispensa e reintegração do obreiro.
O D. Juízo de Origem indeferiu o pedido, consignando que:
a obrigação empresarial de que no mínimo 2 a 5% dos empregados
sejam reabilitados ou portadores de necessidades especiais de que
trata o caput do art. 93 da Lei 8.213/91 não significa que o trabalhador que preencha a vaga reservada seja beneficiário de garantia de
emprego. Em outros termos, a lei prevê obrigação ao empregador,
não direito personalíssimo do empregado (fls. 135 verso).
Recorreu o reclamante sustentando que a interpretação exarada na r. sentença “está contrária à jurisprudência, como podemos observar, a título ilustrativo, pela
ementa transcrita no item 6 da causa de pedir” (fls. 140).
Vejamos.
Inicialmente cabe consignar que as razões recursais não lograram enfrentar
diretamente o quanto restou decidido na Origem, na medida em que cingiu-se em invocar
o conteúdo da inicial, ou melhor, se fundando numa decisão citada naquela peça. Não se
ocupou da melhor técnica, haja vista não ter dado total cumprimento ao quanto estabelecido nos arts. 505
67
e 514, II do CPC
68
. No entanto, face ao contido na r. sentença de
Origem e teor da referida ementa, ainda que precária a peça recursal, passa-se à apreciação da questão.
Trata-se de invocada estabilidade emergente do art. 93 da Lei 8.213/91.
Tal dispositivo legal aponta, verbis:
Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos
seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de
deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:
I - até 200 empregados: 2%;
II - de 201 a 500: 3%;
III - de 501 a 1.000: 4%;
IV - de 1.001 em diante: 5%.
67
Art. 505. A sentença pode ser impugnada no todo ou em parte.
68
Art. 514. A apelação, interposta por petição dirigida ao juiz, conterá:
I - ...
II – os fundamentos de fato e de direito. Acessibilidade - Acórdãos
Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191 161
§ 1º A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado
ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa)
dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá
ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante.
§ 2º O Ministério do Trabalho e da Previdência Social deverá gerar
estatísticas sobre o total de empregados e as vagas preenchidas por
reabilitados e deficientes habilitados, fornecendo-as, quando solicitadas, aos sindicatos ou entidades representativas dos empregados.
Ora, efetivamente se encontra disposto que a empresa que se enquadre nas
condições estabelecidas encontra-se “obrigada” a preencher os cargos no percentual determinado com trabalhadores portadores de deficiência, impondo o § 1º que a dispensa
de trabalhador reabilitado ou deficiente habilitado “só poderá ocorrer após a contratação
de substituto de condição semelhante”.
É cláusula de reserva de mercado aos deficientes, aos reabilitados, aos portadores de incapacidade laborativa específica, mas que têm condições de atuar nos diversos postos que as empresas, observada a proporcionalidade prevista, possuem e podem colocar à disposição dos laboristas, sem qualquer prejuízo à produção ou em quaisquer outros aspectos.
Tal reserva legal se trata de patente restrição ao poder potestativo do empregador em demitir trabalhadores, porquanto submete a prática desse ato a um outro
que deve precedê-lo, ou seja, aponta para a necessidade de contratar um substituto nas
mesmas condições que o demitido a fim de obter o direito de rescindir-lhe o pacto.
Apresenta-se tal restrição como uma estabilidade indireta, isto é, não se tratando de um direito personalíssimo do trabalhador diante de suas condições profissionais,
salariais, de tempo de serviço ou mesmo físicas. Mas, antes se tratando de respeito à
composição do quadro de funcionários da empresa, este que deve forçosamente conter
número limite de deficientes ou reabilitados, e para os casos de empresas que já tenham
contratados empregados nessas condições, as impede de demitir antes que contrate outro para servir de substituto. Assim, não se pode classificar a não observância da regra
como mera infração administrativa, vez que a legislação não simplesmente determinou a
substituição do demitido por outro nas mesmas condições, mas fez questão de especificar
que somente poderia haver demissão se já houvesse substituto nas mesmas condições
contratado.
Impositivo, portanto, notadamente em face da total ausência de comprova-
ção por parte da ré acerca da redução de sua cota e da possibilidade de contratar então
menos trabalhadores nas mesmas condições do autor, reformar a r. sentença, resguardando ao reclamante o emprego, determinando seja reintegrado e pagos todos os salá-
rios e 13º salários do período de afastamento, assim como garantindo férias mais um ter-
ço (usufruto e pagamento) e FGTS do mesmo período, este que deve ir a crédito da conta
vinculada do obreiro, prosseguindo a relação empregatícia até a data em que a empresa,
para demitir o trabalhador, já tenha contratado outro nas mesmas condições, na forma da
lei. Não há se cogitar da transformação da reintegração em indenização, porquanto reintegrado o autor às funções que antes desenvolvia, tão-somente poderá a empresa considerar-lhe rescindido o pacto, caso apresente outro contratado para substituí-lo na mesma
vaga a partir de então.
No mesmo sentido já decidiu o C. TST: Acessibilidade - Acórdãos
162 Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191
(...) Estabilidade. Empregado reabilitado ou deficiente habilitado. Art.
93, § 1º, da Lei nº 8.213/91. Da interpretação sistemática da norma
submetida a exame se extrai a ilação de que o § 1º do art. 93 da Lei
nº 8.213/91 é regra integrativa autônoma, a desafiar até mesmo artigo próprio. Com efeito, enquanto o caput do supracitado art. 93 estabelece cotas a serem observadas pelas empresas com cem ou mais
empregados, preenchidas por beneficiários reabilitados ou pessoas
portadoras de deficiência habilitadas, o seu § 1º cria critério para a
dispensa desses empregados (contratação de substituto de condição
semelhante), ainda que seja para manter as aludidas cotas. É verdadeira interdição ao poder potestativo de resilição do empregador, na
medida em que, antes de concretizada a dispensa, forçosa a contratação de outro empregado reabilitado ou portador de deficiência habilitado para ocupar o mesmo cargo daquele dispensado. Assim, o reclamante tem direito à reintegração ao emprego, até que a recorrida
comprove a contratação de outro trabalhador na mesma situação.
(TST - RR nº 585/2004-029-04-40 - 4ª Turma - Rel. Barros Levenhagen - j. 06.06.2007, unânime).
(...) Nulidade da dispensa. Reintegração com base no artigo 93 da
Lei 8.213 /91. Provimento. 1. No caso em análise, o egrégio Tribunal
Regional decidiu manter a r. sentença que havia julgado improcedentes os pedidos, por concluir que o artigo 93, § 1º, da Lei nº 8.213/91,
não assegura qualquer estabilidade ou direito de reintegração aos
trabalhadores. 2. O entendimento reiterado desta Corte, conforme se
constata dos vários precedentes transcritos no corpo do acórdão, é
no sentido de que o artigo 93, § 1º, da Lei nº 8.213/91 estabelece garantia indireta de emprego, pois condiciona a dispensa do trabalhador reabilitado ou deficiente habilitado à contratação de substituto
que tenha condição semelhante. Trata-se de limitação ao direito potestativo de despedir 3. Recurso de revista conhecido e provido.
(TST - RR nº 128140-33.2003.5.17.0007 – 7ª Turma – Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 11/12/2009).
2. Intervalo intrajornada: O autor informou haver laborado para a ré, exercendo a função última de operador de máquina I, no período de 10.10.2000 a 15.01.2009,
cumprindo os horários das 06:00 às 14:00 horas, das 14:00 às 22:00 horas ou das 22:00
às 6:00 horas, mas sempre gozando de apenas 30 minutos de intervalo intrajornada, razão pela qual postulou o pagamento das horas extras respectivas e reflexos nos demais
títulos.
Defendeu-se a demandada alegando que a redução do intervalo intrajornada
para 30 minutos foi autorizada pela Delegacia Regional do Trabalho, ou em alguns períodos amparada por acordo coletivo de trabalho (fls. 68/74).
As partes não se manifestaram se pretendiam a produção de provas em audiência, sendo encerrada a instrução processual (fls. 133).
A Origem julgou parcialmente procedente o pedido, considerando que as
normas coletivas de trabalho não podem dispor sobre a redução do intervalo, conforme
OJ 342 da SDI-1, do C. TST, porém, mediante autorização do Ministério do Trabalho somente a partir de 13.03.2007, condenou a ré em “30 (trinta) minutos extraordinários por
dia de prestação de serviços” (fls. 136 verso) com relação ao período imprescrito até
12.03.2007. Acessibilidade - Acórdãos
Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191 163
Em sede de recurso asseverou o autor que diante da habitualidade na prorrogação da jornada o intervalo não poderia ser reduzido, conforme previsto na parte final
do art. 71, § 3º, da CLT. Por fim, aduziu que a autorização do Ministério do Trabalho estava condicionada à observância dos requisitos do art. 2º da Portaria Ministerial 3.116/89, e
ao horário constante às fls. 59 do processo administrativo 46262.004308/2005-67 (referido no documento 142 do volume de documentos em apartado), não tendo a ré comprovado o cumprimento destes requisitos. Requereu, também, a condenação da reclamada em
uma hora extra por dia laborado, e não somente os trinta minutos deferidos, conforme art.
71, § 4º, da CLT e OJ 307 da SDI-1, do C. TST.
Razão parcial lhe assiste.
No tocante à validade da Portaria Ministerial, nada a modificar.
Isto porque, realmente os intervalos para refeição e descanso não podem
ser reduzidos, mormente através de acordos ou convenções coletivas de trabalho, vez
que essa prática confronta com normas cogentes e de ordem pública, resultando limitada
a autonomia privada coletiva para dispor sobre o quê a própria lei já havia disposto de
modo mais benéfico e fundamentado, neste caso, na saúde física e mental do trabalhador, com a prevenção de moléstias e acidentes de trabalho, reservando-lhe o tempo mí-
nimo e necessário para alimentar-se e descansar, de molde a refazer-se para enfrentar o
segundo turno de sua jornada.
No entanto, possuía a reclamada autorização para efetuar a redução do intervalo no período de dois anos a partir de 16.03.2007, conforme se vislumbra do documento 142 juntado pela ré (volume de documentos em apartado – Portaria 29 de
13.03.2007), restando cumprida a exigência do § 3º, do art. 71, da CLT, o qual determina
que:
(...) § 3º - O limite mínimo de 1 (uma) hora para repouso ou refeição
poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho quando, ouvida
a Secretaria de Segurança e Higiene do Trabalho, se verificar que o
estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à
organização dos refeitórios e quando os respectivos empregados não
estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.
Quanto à observância dos requisitos da Portaria Ministerial 3.116/89, deve
prevalecer patente, considerando que as portarias ministeriais são precedidas de prévia
vistoria e procedimento de avaliação do ambiente de trabalho, não havendo se falar, inclusive, em necessidade de apresentação de cópia do Processo 46262.004308/2005-67
perante o MTE, o qual deu origem à autorização da redução do intervalo intrajornada.
Ainda, é certo que os minutos de antecipação de jornada, não denotam que
a obreira era submetida a regime de trabalho prorrogado que pudesse – em face do volume de horas extras cumpridas diariamente – tornar inválida a autorização ministerial,
haja vista ter o referido óbice constante da parte final do § 3º do art. 59 da CLT o escopo
de impedir que trabalhadores submetidos a jornadas extremamente exaustivas obtivessem intervalos reduzidos, nos quais não teriam o ensejo de se alimentar e descansar o
suficiente para restabelecer suas forças a fim de enfrentar o segundo turno de suas jornadas.
Aqui, em face do conjunto probatório constante dos autos, não há se cogitar
inválidos os intervalos usufruídos mediante a autorização fornecida pelo MTb, mantendose a condenação ao pagamento de intervalo intrajornada do período imprescrito até Acessibilidade - Acórdãos
164 Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191
12.03.2007, em razão de inexistência de alegação recursal especificamente quanto à data
de início da vigência da Portaria em análise.
Em relação ao pedido de condenação da ré em uma hora extra diária e não
somente aos trinta minutos não usufruídos no intervalo para refeição e descanso, razão
lhe assiste.
Isto porque, tendo a lei determinado o cumprimento de uma hora para a alimentação e repouso, estabeleceu esse período como mínimo, no qual o laborista deveria
realizar sua refeição e refazer-se para enfrentar o segundo turno de sua jornada, regra
que milita não só em proveito do laborista, ao evitar o excesso de fadiga, constrangendo o
aparecimento de males físicos e psicológicos, moléstias profissionais e acidentes, mas
em prol de toda a sociedade, na medida em que ela financia a seguridade social. E a hora, em que o trabalhador deveria estar se alimentando e descansando, mas ao contrário,
entrega ao empregador, permanecendo à sua disposição, no aguardo de suas ordens ou
executando tarefas em seu benefício, deve ser remunerada como suplementar em sua
totalidade, vez que suprimido o intervalo que vigora, na forma da lei, à base de uma hora,
pouco importando se descansou 20/30 minutos ou qualquer fração inferior a 60 minutos,
vez que, em quaisquer hipóteses, não usufruiu do intervalo previsto em lei e por isso atrai
a aplicação do art. 71, § 4º, da CLT.
Assim, acolho o apelo do autor para determinar o pagamento de 1 hora extra
por dia de trabalho decorrente da não concessão integral do intervalo intrajornada, com os
reflexos já deferidos na Origem.
3. Danos morais: Recorreu o autor sustentando que:
a dispensa imotivada do reclamante, recém habilitado, sem prévia
contratação de substituto em condições semelhantes, configura ato
discriminatório inibidor dos preceitos constitucionais dos artigos 5º,
caput, 6º e 7º, I, todos da Carta Magna, razão pela qual constitui dano moral indenizável (fls. 140 verso).
Indeferido o pedido na Origem, restou consignado que por não ter o reclamante provado “o fato constitutivo do direito alegado, daí não fazer jus ao pleiteado”. (fls.
136 verso).
Recorreu o autor, e lhe assiste razão.
É que admitida, como verificado no subitem “1” supra, a existência de patente estabilidade indireta que garantiu ao autor a permanência no emprego até que substituto fosse contratado para ocupar o mesmo posto de trabalho, deve-se considerar, notadamente diante da atitude da empresa em demitir sem observância dos termos da lei que
exige já a presença de outro nas mesmas condições para ocupar o mesmo posto de trabalho, imperativo se reconhecer a prática de ato ilícito, este conceituado expressamente
como aquele ato que visa descumprir a norma legal, como in casu, onde as cotas estabelecidas não foram observadas no interregno entre a dispensa do autor e a contratação de
outro, fator que apontada para objetivamente para intenção deliberada do empregador em
reduzir em seu quadro o volume de trabalhadores deficientes ou reabilitados, não necessitando apresente o autor prova específica de ato preciso de discriminação, na medida em
que, visando a lei coibir esse tipo de prática, vindo a empresa a descumpri-la, automaticamente incorrer na ilicitude.
Fixo a indenização no presente caso em R$ 5.000,00, esta que deve atuar
de modo terapêutico para coibir novos atos da mesma espécie. Acessibilidade - Acórdãos
Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191 165
Reformo também neste ponto.
Posto isso, ACORDAM os Magistrados da 10ª Turma do Tribunal Regional
do Trabalho da 2ª Região em: conhecer do recurso interposto pelo reclamante e dar-lhe
parcial provimento para determinar à ré (1º) o pagamento de uma hora extra por dia de
trabalho decorrente da não-concessão integral do intervalo intrajornada, com os reflexos
já deferidos na Origem; (2º) a reintegração do reclamante às mesmas funções antes exercidas na empresa, como pagamento de salários e 13º salários do período de afastamento, assim como garantindo férias mais um terço e FGTS do mesmo período, este que
deve ir a crédito da conta vinculada do obreiro, persistindo a estabilidade até a data em
que outro trabalhador seja contratado para substituí-lo na mesma vaga; e (3º) o pagamento de R$ 5.000,00 a título de indenização por danos morais. No mais, mantida a r. decisão
de Origem, inclusive valor da causa e custas.
SÔNIA APARECIDA GINDRO
Relatora
TURMA 11
12. ACÓRDÃO Nº 20111189785
INDEXAÇÃO: art. 93 da Lei nº 8.213/91; contratação de pessoa portadora de
deficiência; reintegração; sistema de cotas
Processo TRT/SP nº 01120005720075020311
Recurso ordinário - 1ª VT de Guarulhos - SP
Recorrentes: 1. Visteon Sistemas Automotivos Ltda.
2. Ideli Aparecida Barbosa dos Santos
Publicado no DOEletrônico de 16/09/2011
Prescrição. Indenização por danos morais decorrentes de doença
profissional da qual se teve ciência antes da vigência da EC nº
45/2004. Aplicação do artigo 206, V, do CC. Em se tratando de ação
de indenização por danos morais oriundos de doença profissional,
aplicável a prescrição trienal, do artigo 206, § 3º, V, do CC, quando
se tratar de doença cuja ciência inequívoca tenha ocorrido antes da
vigência da EC nº 45/2004, bem como quando ainda não decorrido
mais da metade do prazo de vinte anos preconizado pelo CC de
1916, nos termos do artigo 2.028 do Novo Código Civil. Recurso da
reclamada ao qual se dá provimento para extinguir o feito, com resolução do mérito, no que tange ao pedido de indenização por danos
morais.
Contra a respeitável sentença de fls. 352/357, complementada pela r. decisão de embargos de declaração de fl. 367, recorrem as partes. A reclamada, às fls.
369/395 e 399/408, no que tange à prescrição, reintegração e indenização por danos morais. O reclamante recorre adesivamente, às fls. 416/420, quanto ao valor da indenização
por danos morais, indenização das despesas com advogado e descumprimento do artigo
93, da Lei nº 8.213/90.
Contrarrazões, às fls. 411/415 (reclamante) e 426/432 (reclamada).
Custas processuais e depósito recursal (recolhidos a tempo e modo – fls.
396/397). Acessibilidade - Acórdãos
166 Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191
É o relatório.
VOTO
Conheço dos recursos, porque presentes os pressupostos de admissibilidade.
RECURSO DA RECLAMADA
Prescrição – dano moral
Insurge-se a recorrente contra a sentença que afastou a prescrição, prevista
no Código Civil, da pretensão de indenização por dano moral decorrente de doença profissional, alegando que a ação trabalhista foi proposta após o triênio contado a partir da
ciência inequívoca da doença.
A r. sentença merece reparo.
De início, ao contrário do alegado nas contrarrazões, a prescrição foi invocada em razões finais, sendo certo que poderá ser alegada a qualquer tempo, desde que
na instância ordinária (Súmula nº 153, do C. TST).
Com efeito, consoante se infere dos autos, a reclamante teve ciência inequí-
voca de sua enfermidade a partir do momento em que passou a receber auxílio doença
acidentário, em 30.08.1996 (fls. 25 e 248), bem como auxílio acidente a partir de
18.02.2000 (fl. 26), logo, antes da vigência da Emenda Constitucional nº 45/2004, e propôs reclamação trabalhista em 31.05.2007.
Pois bem. Conforme a jurisprudência já pacificada no C. TST, a prescrição a
ser aplicada, em que pese a atual competência da Justiça Trabalho para dirimir a controvérsia, será aquela prevista no Código Civil, desde que se trate de lesão ocorrida antes da
vigência da EC 45/2004, como na hipótese vertente.
Outrossim, considerando que à época da entrada em vigor do atual Código
Civil de 2002 não havia decorrido mais de 10 anos do prazo prescricional de 20 anos preconizado no art. 177 do Código Civil de 1916, tem-se que aplicável à espécie o lapso trienal previsto no art. 206, § 3º, V, do CC/2002, na forma do art. 2028 das Disposições Finais e Transitórias deste último.
Nesse sentido o excerto a seguir transcrito:
Recurso de Revista. Acidente de Trabalho. Indenização por danos
estéticos morais e materiais. Prescrição. Direito intertemporal. Ação
ajuizada após a Emenda Constitucional nº 45/2004. Encontra-se pacificado no âmbito desta Corte que o prazo prescricional para se postular reparação por dano decorrente de acidente de trabalho pode
observar as regras do direito comum, desde que comprovado que a
lesão tenha ocorrido antes da entrada em vigor da EC 45/04. Na hipótese dos autos, conforme premissa fática registrada pelo Regional,
o dano alegado pela parte reclamante ocorreu no ano de 1998, o que
autoriza, em princípio, a aplicação das regras prescricionais civis. Na
forma do art. 2.028 do Código Civil de 2002, serão mantidos os prazos prescricionais do Código Civil de 1916 se, à época da sua entrada em vigor, tiver decorrido mais da metade do prazo prescricional.
In casu, todavia, verifica-se que não houve o transcurso de mais da
metade do prazo prescricional vintenário, previsto no art. 177 do Có-
digo Civil de 1916, até a entrada em vigor do Código Civil de 2002 - Acessibilidade - Acórdãos
Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191 167
11/1/2003, de forma a se poder aplicar a diretriz do art. 2.028 do Có-
digo Civil de 2002. Assim sendo, o prazo prescricional se rege pelo
art. 206, § 3.º, V, do CC/2002, que prevê o prazo de três anos para o
ajuizamento de demanda, na qual se postula reparação civil, contados esse da data da entrada em vigor do Código Civil de 2002. Tendo a parte reclamante ajuizado a presente demanda em 30/10/2007,
ou seja, após esgotado o prazo trienal previsto no art. 206, § 3.º, V,
do Código Civil de 2002, operou-se a prescrição. Ressalte-se, ademais, que os arestos colacionados traduzem tese superada pela atual, iterativa e notória jurisprudência desta Corte, atraindo o óbice do
art. 896, § 4.º, da CLT. Recurso de Revista não conhecido. Processo:
RR - 70600-09.2007.5.11.0151. Data de Julgamento: 30/06/2010,
Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 06/08/2010.
Dessa forma, ante a ciência inequívoca da doença da reclamante em
30.08.1996, data em que passou a receber auxílio doença acidentário, sendo que a consolidação da incapacidade parcial deu ensejo à percepção do auxílio acidente a partir de
18.02.2000, e que, considerada qualquer uma de tais datas, é aplicável o prazo de três
anos contados da data em que entrou em vigor o Código Civil de 2002, ou seja,
11.01.2003, bem como que a reclamação trabalhista foi interposta em 31.05.2007, tem-se
que não restou observado o prazo prescricional.
Ressalto que a reclamante formulou pedido de indenização por danos morais sob a alegação de que a reclamada deu causa à doença profissional, bem como que
deve ser responsabilizada pelo tratamento dispensado aos empregados reabilitados, os
quais eram chamados de “ergonômicos”.
Ocorre que, na decisão de piso, restou deferida a indenização em tela em
razão de “evidente transtorno em suas atividades diárias e familiares”, sem mencionar o
alegado dano moral atinente à alcunha mencionada.
Em sede de recurso adesivo, a reclamante requer a majoração da indeniza-
ção por danos morais, em razão da culpa da reclamada pela enfermidade adquirida.
Assim, tem-se que a instância de piso não se manifestou sobre o pedido de
indenização por danos morais quanto ao tratamento dispensado aos reabilitados, sendo
que a reclamante também não recorreu em relação ao tema, mas apenas reafirmou as
suas razões no que tange à doença profissional propriamente dita.
Ante o exposto, reformo a r. decisão de piso, para julgar o feito EXTINTO,
COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do artigo 269, IV, do CPC, no que tange ao
pedido de indenização por dano moral.
Por corolário, resta prejudicada a apreciação das demais alegações aviadas
no recurso da ré e no recurso adesivo, no que tange à indenização referida.
Reformo.
Prescrição quinquenal
Com exceção do pedido de indenização por dano moral, ao qual se aplica a
legislação civil, tal como decidido acima, não se observa o pleito de outros títulos que excedam o quinquênio anterior à propositura da reclamação trabalhista.
Rejeito. Acessibilidade - Acórdãos
168 Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191
Reintegração – doença profissional
O perito do juízo concluiu que a reclamante é portadora de DORT – Distúrbio
Osteo-Muscular Relacionado ao Trabalho, sendo que o exame médico pericial mostrou a
diminuição global da força muscular e os testes de Jobe e Neer, para a tendinite do ombro, resultaram positivos, revelando que os tendões se encontram comprometidos. Referiu, ainda, a existência de nexo de causalidade com as atividades desenvolvidas durante
o contrato de trabalho, bem como de incapacidade parcial e permanente para o labor exercido na ré, no que tange às funções que exijam movimentos repetitivos constantes.
O perito asseverou que a vistoria do local de trabalho não foi possível em virtude da desativação do setor em que laborava a autora, o que impediu a avaliação ergonômica.
Analisando-se as razões recursais, não vogam as investidas da ré contra o
laudo pericial.
De fato, houve menção aos exames laboratoriais realizados durante o contrato de trabalho, bem como aos efetuados apenas cerca de dois anos antes da diligência
pericial (fl. 249). Ademais, o vistor asseverou que os exames clínicos eram suficientes
para a realização do diagnóstico, sendo desnecessárias outras análises (fl. 282).
Improdutiva, também, a alegação de que a doença que autorizou a concessão de auxílio acidente – tendinite em membro superior – é diferente da enfermidade
mencionada no laudo pericial – tendinite do supra espinhoso em ombro direito – sendo
certo que, por óbvio, a primeira é mais abrangente que a segunda.
A impugnação aos exames Jobe e Neer não veio acompanhada de prova
consistente, sendo certo que a conclusão do assistente técnico é parcial. Ademais, o resultado de tais exames foi apreciado em consonância com outros elementos, tais como,
exames clínicos e laboratoriais.
A ausência da vistoria do local de labor não é óbice ao trabalho pericial,
sendo certo que a testemunha da ré referiu a existência de setor semelhante àquele em
que a autora trabalhou, mas não igual. Ademais, tal testemunha afirmou que não se lembrava da reclamante, sendo certo que o restante do seu depoimento foi contrariado pela
testemunha da autora, prevalecendo as assertivas desta última, já que o ônus da prova
era da ré, nos termos dos artigos 818, da CLT e 333, II, do CPC.
Nesse passo, não há que se falar em não atendimento à Resolução nº
1.488/98, do Conselho Federal de Medicina, sendo certo que a prova da doença profissional deve ser analisada em seu conjunto. A análise dos riscos ocupacionais deveria ter
sido trazida pela ré, sendo certo que não foi apresentado PCMSO (Programa de Controle
Médico de Saúde Ocupacional) referente ao período laborado.
Quanto às atividades descritas no laudo pericial, também são improdutivas
as impugnações da ré, tendo em vista que o rol descrito à fl. 248 foi confirmado em audi-
ência pela autora, bem como está em consonância com o depoimento de sua testemunha.
A reclamada não primava pelo cuidado em relação às condições de trabalho,
pois a testemunha da autora afirmou que o líder aumentava a velocidade da linha, bem
como que o rodízio de funções passou a existir apenas em 1998, o que foi confirmado,
em parte, pela reclamante, sendo relevante assinalar que esta foi admitida em 10.09.1985
e a testemunha trabalhou na ré desde 1983, caindo por terra as assertivas quanto ao a-Acessibilidade - Acórdãos
Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191 169
tendimento às normas de ergonomia. A entrevista de paradigmas da ativa não se revelaria eficaz, sendo certo que a testemunha da autora trabalhou com esta e sabia das condi-
ções do ambiente de labor na época em que a doença se manifestou.
Inócua a referência ao depoimento da autora, quanto à existência de treinamentos e fiscalização do trabalho, tampouco modificam o decidido o fato de haver pausas
e empregados substitutos, ante as irregularidades mencionadas.
Também é improdutiva a menção aos laudos periciais de engenharia de
2000 a 2003, sobre as condições de trabalho, eis que, por terem sido produzidos em outras reclamações trabalhistas, não observaram o contraditório e a ampla defesa.
No mais, as alegações de que o afastamento do agente lesivo deveria fazer
com que a doença regredisse ou de que a reclamante pode ter sido acometida da enfermidade mencionada por outras razões, que não em decorrência das atividades laborais,
não passam de especulações, devendo prevalecer a conclusão pericial, a qual foi corroborada pela prova testemunhal.
Dessa forma, não merece reparo o trabalho do vistor, restando demonstrada
a existência de nexo causal entre a doença da autora e o trabalho desenvolvido na ré.
No tocante à incidência da cláusula normativa que assegura à autora a estabilidade pretendida, a ré alega que não foram implementadas todas as condições necessárias à sua concessão, já que a incapacidade parcial foi reconhecida apenas em
17.02.2000 (fl. 248), com a percepção do auxílio acidente, sendo que a convenção coletiva de trabalho, que embasa o pedido, teve vigência de 1995 a 1996.
Porém, também neste ponto, a ré não tem razão em suas assertivas.
De acordo com a cláusula 48 (fl. 80), foi garantida a permanência na ré aos
empregados portadores de doença profissional, desde que observadas as seguintes condições:
1. que apresentem redução da capacidade laboral, e 2. que tenham
se tornado incapazes de exercer a função que vinham exercendo, e
3. que apresentem condições de exercer qualquer outra função compatível com sua capacidade laboral após o acidente,
sendo que tal cláusula faz parte de norma coletiva que teve vigência de 01.11.1995 a
31.10.1996.
A reclamante foi afastada de 30.08.1996 a 17.02.2000, ocasião em que percebeu auxílio doença acidentário, sendo que, após, começou a receber auxílio acidente.
Também consta dos autos que a recorrida foi encaminhada para treinamento, visando a
sua reabilitação profissional, conforme documento de fl. 27, no qual constam restrições
para o exercício de “esforços repetitivos de punho/mão D, uso do ombro D principalmente
acima de 60°, carregar/manusear peso, atender produtividade.”
Dessa forma, patente que a doença se manifestou durante a vigência da
norma coletiva, sendo que a autora teve sua capacidade laboral reduzida, bem como se
tornou incapaz de exercer a função que vinha desempenhando, sendo certo que pode
exercer atividades diferentes das anteriores, como restou incontroverso, não merecendo
reparo a r. decisão revisanda, ao determinar a reintegração, bem como o pagamento das
verbas decorrentes. Acessibilidade - Acórdãos
170 Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191
Quanto à alegação de que a autora ajuizou a reclamação trabalhista no momento em que já havia se consumado o prazo da estabilidade pretendida, nada há para
reformar, pois a norma coletiva assegura o emprego, sem mencionar um período máximo,
ao contrário da garantia provisória do artigo 118, da Lei nº 8.212/91, referida na ementa
transcrita nas razões recursais.
Rejeito.
RECURSO DA RECLAMANTE
Honorários advocatícios - indenização
Os honorários advocatícios são indevidos, nos termos da Súmula 329 do C.
TST e OJ 305 da SDI – I do C. TST, sendo que o pedido de indenização pelas despesas
daí decorrentes é mero artifício para burlar o entendimento pacificado, motivo por que não
prospera.
Ademais, aplicável o critério da especialidade frente ao conflito aparente de
normas, afastando-se o regramento genérico (Código Civil).
Rejeito.
Descumprimento do art. 93, § 1º, da Lei 8.213/91
O dispositivo legal em destaque assegura o emprego dos reabilitados ou deficientes habilitados, determinando que a dispensa deles apenas ocorra somente após a
admissão de substituto em condição semelhante.
Dessa forma, não atendida a determinação legal, impõe-se a reintegração
do empregado reabilitado, como vem decidindo esta E. Turma (Acórdão nº: 20110267740;
Juiz Relator: Maria José Bighetti Ordoño Rebello; Data da publicação: 15-03-2011), assim
como o C. TST, cuja ementa passo a transcrever:
Agravo de instrumento. Recurso de revista. Preliminar de nulidade.
Cerceamento do direito de defesa. Não configura cerceamento do direito de defesa o indeferimento de provas tidas como desnecessárias
pelo magistrado, o qual dirige o processo e tem o poder de valorar a
produção de provas na fase de instrução (arts. 130, 131, 414 e 416
do CPC e 765 da CLT). Violação do art. 5º, LV, da Constituição Federal não configurada. Reintegração. Decisão do TRT em consonância com a jurisprudência desta Corte, de que o § 1º do art. 93 da Lei
recolhimento, na forma do artigo 790-A da CLT.
Intimem-se as partes.
ALINE GUERINO ESTEVES
Juíza do Trabalho
11. PROCESSO TRT/SP Nº 00000334920115020381
INDEXAÇÃO: art. 93 da Lei nº 8.213/91; danos morais; demissão de pessoa
portadora de deficiência física – nulidade; discriminação; reintegração
1ª VT de Osasco – SP
Autor: Marcos Rogério da Silva
Réus: 1. Scopus Tecnologia
2. Banco Bradesco S/A
Distribuído em 12/01/2011
Juíza Prolatora: Hadma Christina Murta Campos
Intimação da ciência da decisão publicada no DOEletrônico de 07/11/2011
TERMO DE AUDIÊNCIA
Aos dias 26 de outubro do ano de dois mil e onze, às 16h00min, na sala de
audiência desta 1ª Vara do Trabalho de Osasco, por ordem da Dra. Hadma Christina Murta Campos, Juíza do Trabalho, foram apregoados os litigantes: Marcos Rogério da Silva,
Scopus Tecnologia e Banco Bradesco S/A.
Partes ausentes.
Submetido o processo a julgamento, foi proferida a seguinte Acessibilidade – Sentenças
Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 79-122 117
SENTENÇA
1 – Relatório:
O reclamante postulou a nulidade da dispensa, readmissão e os títulos indicados às fls. 10/11. Atribuiu à causa o valor de R$ 153.000,00.
Os reclamados apresentaram defesa conjunta (fl. 137/159) suscitando preliminares e requerendo a improcedência.
Laudo pericial (fl. 284/302).
Depoimento pessoal do reclamante e oitiva de quatro testemunhas (fl.
324/325).
Encerrada a instrução processual.
Inviável a conciliação.
Razões finais escritas (fl. 323/330).
É o relatório.
2- Fundamentação:
2.1 Ilegitimidade passiva:
Não se confunde a relação jurídica processual com a relação jurídica material. A legitimidade de parte como condição de ação deve ser aferida apenas de forma abstrata, pressupondo-se tão-somente as alegações contidas na petição inicial (teoria da asserção). Significa dizer que é titular da ação aquele que se diz titular do direito subjetivo
material (legitimidade ativa), cuja tutela postula em relação ao suposto titular da obrigação
correspondente (legitimidade passiva).
No caso presente, o autor alega ser credor de ambos os reclamados, o que
justifica a formação do pólo passivo. Rejeito.
2.2 Inépcia da inicial:
A petição inicial preenche os singelos requisitos do § 1º do artigo 840 da
CLT, bem como dos artigos 283 e 284 do CPC, apresentando a descrição dos fatos e dos
pedidos de forma clara e coerente, tanto que possibilitou a plena defesa das reclamadas,
sem qualquer prejuízo ao contraditório. Rejeito.
2.3 Prescrição:
Ajuizada a demanda em 12/01/11, aplicando-se a regra do art. 7º, XXIX da
CRFB estariam prescritas as pretensões anteriores a 12/01/2006. No entanto, não foram
postuladas verbas anteriores a esse período. E o pedido de responsabilidade de ambos
os reclamados não é alcançado pela prescrição, posto que pretensão de natureza declaratória, aplicando-se ao caso o disposto no art. 11 da CLT. Rejeito.
2.4 Nulidade da dispensa. Reintegração:
O reclamante é portador de retinose pigmentar em ambos os olhos (fl. 76) e
perda auditiva. Embora os problemas do reclamante não guardem nexo com as atividades
desempenhadas nos reclamados fato reconhecido através do laudo de fl. 284/302 – são
sérios, cujo agravamento é gradativo, com inúmeras limitações funcionais. A acuidade Acessibilidade – Sentenças
118 Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 79-122
visual do reclamante o impede até mesmo de caminhar normalmente (fl. 276). E mais,
atualmente o reclamante enxerga apenas vultos (fl. 289).
De fato, diante das conclusões periciais, não existe estabilidade provisória
ou garantia de emprego, já que ausentes os requisitos do art. 118 da Lei 8.213/91. No
entanto, considerando o grave problema de saúde do reclamante é possível analisar a
validade da dispensa sob a ótica da dispensa discriminatória, o que passo a fazer.
Em caso de trabalhadores portadores de doenças graves o motivo da dispensa merece ser comprovado pelo reclamado, sob pena de caracterização de dispensa
discriminatória. Isso porque o empregado com sérias limitações nos principais sentidos
(visão e audição) é considerado deficiente, nos termos da legislação vigente.
A dispensa dos portadores de deficiência física deve ser motivada. Entender
de forma diferente seria o mesmo que admitir o puro arbítrio e a ofensa aos princípios da
dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho e da igualdade, todos previstos
constitucionalmente como direitos fundamentais.
A CRFB nos diz que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (art. 5º), consagrando a igualdade como um dos alicerces do regime democrático. E a Lei nº 9029/95 decorre diretamente daquele princípio, proibindo discrimina-
ções para efeito de acesso à relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade.
A dispensa discriminatória vem sendo amplamente repudiada pelo ordenamento jurídico pátrio e pela moderna jurisprudência. A rescisão de trabalhadores portadores de doenças graves é tratada como uma maneira preconceituosa de lidar com a situa-
ção, a ponto de gerar discriminação em relação ao empregado quando ele não só precisa
de medicamentos como também de suporte emocional e psicológico para a garantia da
sua qualidade de vida.
Discriminação, de acordo com a Convenção nº 111, de 1958, editada pela
Organização Internacional do Trabalho, é toda e qualquer distinção, separação, exclusão
ou preferência estabelecida sobre a raça, a cor, a nacionalidade, a convicção filosófica ou
política, a crença religiosa, o sexo, a idade, o estado civil, a necessidade especial, a opinião, a origem e a classe social, que têm por finalidade explícita, direta e imediata, eliminar ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento relacionado com o trabalho
ou a profissão, quer quanto à admissão ou permanência.
A Declaração de Filadélfia estatui que todos os seres humanos, seja qual for
a raça, credo ou sexo, têm direito ao progresso material e ao desenvolvimento espiritual
em liberdade e dignidade, em segurança econômica e com oportunidades iguais, constituindo a discriminação, nesta mesma diretiva, grave violação aos direitos previstos na Declaração Universal dos Direitos do Homem, pelo que deve ser combatida por toda a sociedade para o seu próprio bem-estar. A Constituição Federal formadora do Estado democrático de direito, fundado, dentre outros princípios, na dignidade da pessoa humana, nos
valores sociais do trabalho e no pluralismo, prescreve, em seu artigo 5º, inciso XLI, que a
lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais.
No caso em exame houve abuso de direito e violação aos princípios constitucionais relativos à igualdade e isonomia, previstos no caput do art. 5º da Constituição
Federal, bem como ao disposto nos incisos XXX e XXXI do art. 7º, sendo que este último
proíbe qualquer discriminação em relação aos trabalhadores portadores de deficiência.
Restou configurado o disposto no art. 4º da Lei nº 9.029/95. Acessibilidade – Sentenças
Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 79-122 119
Ao contrário do que pretendem os reclamados, a dispensa sem justa causa
não é um direito potestativo do empregador. Não existem direitos ilimitados. O limite é
justamente o respeito à dignidade da pessoa humana – vetor axiológico de todo o ordenamento jurídico.
Os reclamados ao negarem o caráter discriminatório e arbitrário da dispensa
deveriam ter produzido prova da existência de outros motivos lícitos para a prática do ato,
mas não fizeram. Assim, a dispensa imotivada de empregado portador de doença grave
autoriza presumir, em tese, seu caráter discriminatório e arbitrário.
Nesse sentido caminha a jurisprudência:
Data de Publicação: 14/07/2011
Órgão Julgador: Setima Turma
Relator: Convocado Manoel Barbosa da Silva
Revisor: Marcelo Lamego Pertence
Tema: Dispensa – portador de HIV
Divulgação: 13/07/2011. DEJT. Página 78. Boletim: Sim.
Ementa: Empregado portador do vírus HIV – dispensa discriminatória.
Prova – Aflora como tendência atual da jurisprudência a presunção
favorável ao empregado portador do vírus HIV em ser discriminatória
a sua dispensa sem justa causa. Nesse caso, inverte-se o ônus da
prova em favor do reclamante, transferindo para o empregador o encargo de demonstrar motivação de ordem disciplinar, econômica ou
financeira para a consumação do ato rescisório ou capaz de infirmar
a discriminação. Ausente a prova, reputa-se nula a dispensa e o dever de reintegrar o empregado.
Data de Publicação: 10/05/2010
Órgão Julgador: Quinta Turma
Relator: Convocada Gisele de Cassia VD Macedo
Revisor: Lucilde D’Ajuda Lyra de Almeida
Tema: Dispensa – discriminação
Divulgação: 07/05/2010. DEJT. Página 200. Boletim: Não.
Ementa: Empregado portador de doença grave. Dispensa discriminatória. Prova. Modernamente, a tendência jurisprudencial é inverter o
ônus da prova em favor da pessoa portadora de doença grave, transferindo para o empregador o encargo de infirmar a motivação discriminatória da dispensa, presumível em face do que ordinariamente se
observa na sociedade contemporânea. Nesse diapasão, não comprovado motivo distinto para a ruptura contratual, prevalece a alega-
ção de abuso do direito potestativo de denúncia vazia do contrato de
trabalho, ensejando a aplicação analógica da Lei 9.029/95, lastreada
numa interpretação humanista e constitucional da ordem jurídica pá-
tria.
Quanto à alegada falta de previsão legal para amparar a reintegração de
portador de doença grave, o fato de o sistema jurídico pátrio não contemplar a garantia
provisória no emprego não impede o julgador trabalhista de valer-se da prerrogativa inserta no artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho para aplicar à espécie os princípios
gerais do Direito, notadamente os princípios constitucionais assecuratórios do direito à
vida, ao trabalho e à dignidade da pessoa humana, insculpidos nos artigos 1º, III e IV, 3º,
IV, 5º, cabeça e XLI, 170 e 193 da Constituição da República, além da previsão contida
no artigo 7º, I, da Lei Magna, que veda a despedida arbitrária, com conteúdo discriminató-
rio. Acessibilidade – Sentenças
120 Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 79-122
Ainda, a prova oral confirmou a dispensa discriminatória na medida em que
o reclamante era tratado de forma diferenciada, além de ter sido substituído por um empregado saudável. O ser humano não pode ser descartado pelo simples fato de ser portador de doenças graves, notadamente aquelas que limitam os principais sentidos (visão e
audição).
Todas as testemunhas ouvidas em juízo comprovaram que o reclamante era
cumpridor de suas obrigações e mesmo com suas limitações físicas exercia de forma regular suas atividades. Ainda, as testemunhas José Cláudio Correa Vital e Marco Aurélio
Magalhães confirmaram que o reclamante era discriminado no ambiente de trabalho. O
ápice da discriminação foi a dispensa.
Assim, por todos os motivos expostos, reputo nula a dispensa perpetrada e
determino a readmissão do reclamante (art. 4º, I da Lei 9.029/95) na mesma função,
mesmo local de trabalho e mesma jornada e com o pagamento de todos os salários vencidos (com os reajustes da categoria), férias mais 1/3, gratificação natalina e FGTS.
Como o reclamante não está apto para o trabalho deverá ser readaptado,
nos termos do art. 93 da Lei 8.213/91. Caso não haja possibilidade de readaptação deverá ser encaminhado ao INSS para afastamento previdenciário, com a suspensão do contrato de trabalho.
Antecipo os efeitos da tutela pretendida, já que presentes os requisitos legais (prova inequívoca e verossimilhança da alegação), além da possibilidade de dano
irreparável ou de difícil reparação, já que o salário é fonte de subsistência. Determino a
reintegração no prazo de 48 horas após a expedição do mandado reintegratório, sob pena
de multa diária de R$ 1.000,00 em caso de descumprimento da ordem judicial, valor que
será revertido em favor do reclamante (artigos 273 e 461 §§ 3º e 5º, ambos do CPC c/c
art. 769/CLT).
Com a antecipação dos efeitos da tutela e com a imediata reintegração não
será observado nenhum prejuízo ou perigo da irreversibilidade da decisão, já que o trabalho estará sendo prestado e o pagamento dos salários atenderá à comutatividade do contrato de emprego que será restabelecida com a reintegração.
Ademais, se o processo é um instrumento ético, que não pode impor um dano à parte que tem razão, beneficiando a parte que não a tem, é inevitável que seja dotado de um mecanismo de antecipação da tutela, de forma a permitir a distribuição racional
do tempo do processo.
2.5 Reparação danos morais:
Conforme já destacado, a dispensa foi arbitrária, sem qualquer motivo jurídico ou socialmente admissível e, principalmente, fundada em razões discriminatórias.
De acordo com a legislação vigente, aquele que comete ato ilícito tem o dever de reparação (art. 186, 187 e 927 do CC c/c art. 8º da CLT).
O reclamante foi dispensado de forma irregular e discriminatória, tendo que
conviver com o medo do desemprego e com a dificuldade de se recolocar no mercado de
trabalho, já que portador de doenças graves.
Ainda, ficou demonstrado o tratamento humilhante nos reclamados, posto
que comprovada a utilização de apelidos no ambiente de trabalho. O reclamante portador Acessibilidade – Sentenças
Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 79-122 121
de problema grave de visão era chamado de Mr. Magoo, fato declarado pela testemunha
Marco Aurélio Magalhães (fl. 325).
Presentes os requisitos legais (ato ilícito, dano e nexo causal), patente o dever de indenizar. Considerando a gravidade da conduta, o porte financeiro dos reclamados, as finalidades punitiva e pedagógica da penalidade e em juízo de razoabilidade, fixo
a indenização pela reparação da dor moral em R$ 30.000,00.
Fixar a indenização em valor menor seria o mesmo que incentivar o ilícito e
o desrespeito aos direitos da personalidade daquelas pessoas mais fragilizadas, já que a
capacidade financeira dos ofensores é enorme.
O 1º reclamado possui um capital social de R$ 46.128.322,00 (quarenta e
seis milhões, cento e vinte e oito mil, trezentos e vinte e dois reais (fl. 106). O 2º reclamado por sua vez possui um patrimônio declarado de R$ 28.500.000.000,00 (vinte e oito bilhões e quinhentos milhões de reais (fl. 110).
2.6 Justiça gratuita, honorários advocatícios e indenização por perdas e danos:
O reclamante declarou-se pobre no sentido legal, o que não foi infirmado por
prova em contrário. Nos termos do § 3º do art. 790 da CLT, defiro os benefícios da justiça
gratuita.
Nesta Especializada os honorários advocatícios sucumbenciais somente são
devidos no caso de existência dos requisitos legais previstos no art. 14 da Lei 5.584/70.
Inteligência das Súmulas 219 e 329 do TST. Não é o caso dos autos, indefiro.
Indevida a indenização por perdas e danos pela contratação de advogado.
Se o reclamante optou por contratar advogado particular deve arcar com as despesas
correlatas. Isso porque, não obstante os termos do art. 133 da CRFB, vige no Processo
do Trabalho a disposição do art. 791 da CLT.
As disposições do Código Civil somente são aplicáveis ao Processo do Trabalho subsidiariamente e desde que haja compatibilidade entre os dispositivos, o que não
se observa com o art. 404 do NCC (parágrafo único do art. 8º da CLT). Não há lacuna a
integrar nesse particular, indefiro.
2.7 Honorários periciais:
O reclamante foi vencido no objeto da perícia, mas é beneficiário da justiça
gratuita, aplicando-se ao caso o disposto no art. 790-B da CLT.
Assim, os honorários periciais, ora fixados em R$ 1.500,00, tendo em vista a
complexidade dos trabalhos e o grau de zelo do profissional, deverão ser suportados pela
União. (OJ 387 da SDI-1/TST).
2.8 Contribuições fiscais e previdenciárias:
Para efeito do art. 832, § 4º da CLT possuem natureza indenizatória todas
as verbas deferidas, não incidindo, portanto, contribuições fiscais e previdenciárias.
2.9 Correção monetária e juros:
Correção monetária, a partir do 1º dia do mês subsequente ao trabalhado,
nos termos do parágrafo único do artigo 459/CLT e Súmula 381/TST e caput do art. 39 da
Lei 8.177/91, exceto com relação à indenização por danos morais, cuja correção será a
partir da presente decisão (S. 362 STJ). Acessibilidade – Sentenças
122 Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 79-122
Sobre os valores atualizados incidirão juros de mora (Súmula 200/TST) na
forma do § 1º do art. 39 da Lei 8.177/91 (1% ao mês), simples e pro rata die, contados do
ajuizamento da ação (art. 883 da CLT).
2.10 Responsabilidade dos reclamados:
Os reclamados são integrantes do mesmo grupo econômico, conforme comprovam os contratos sociais de fl. 104/114. O 2º reclamado é cotista do 1º. A existência de
grupo econômico também se comprova pelo documento de fls. 115 e 115 verso e pelo
fato de ter sido apresentada defesa conjunta.
Pela aplicação do disposto no § 2º do art. 2º da CLT, possível reconhecer a
responsabilidade solidária dos reclamados. No entanto, observando-se o limite do pedido,
reconheço a responsabilidade subsidiária do 2º reclamado.
3- Conclusão:
Diante do exposto e nos termos dos fundamentos apresentados julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados por Marcos Rogério da Silva para condenar
Scopus Tecnologia e Banco Bradesco S/A, este SUBSIDIARIAMENTE, a cumprir as seguintes obrigações, nos termos da fundamentação apresentada e conforme se apurar em
liquidação de sentença:
– Reintegrar o reclamante no prazo de 48 horas após a expedição do mandado de reintegração (antecipação dos efeitos da tutela), sob pena de multa diária de R$ 1.000,00;
– Salários vencidos da dispensa até a efetiva reintegração (observados os reajustes da
categoria), com férias mais 1/3, gratificação natalina e FGTS;
– Indenização por danos morais no valor de R$ 30.000,00;
Concedo ao reclamante os benefícios da Justiça Gratuita.
Correção monetária e juros nos termos da fundamentação.
Custas pelos reclamados, no importe de R$1.000,00, calculadas sobre R$
50.000,00, valor arbitrado à condenação.
Honorários periciais pela União.
Intimem-se as partes.
Expeça-se mandado de reintegração.
HADMA CHRISTINA MURTA CAMPOS
Juíza do Trabalho Acessibilidade – Acórdãos
Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191 123
ACÓRDÃOS
SDI – 3
1. ACÓRDÃO Nº 2011012730
INDEXAÇÃO: art. 93 da Lei nº 8.213/91; falta de comprovação de direito líquido e certo; mandado de segurança – denegação; necessidade
de instrução probatória; sistema de cotas
Processo TRT/SP nº 00036993720115020000
Mandado de segurança – 13ª VT de São Paulo – SP
Impetrante: Noemia Martins
Impetrado: Ato do MM. Juízo da 13ª Vara do Trabalho de São Paulo
Litisconsorte: Produtos Roche Quimicos e Farmacêuticos S/A
Publicado no DOEletrônico de 04/10/2011
Mandado de segurança – cota de deficiente – art. 93, da Lei
8.213/1991 – reintegração – ausência de direito líquido e certo. A doutrina e a jurisprudência vêm reconhecendo a hipótese disciplinada
pelo artigo 93, caput e parágrafo 1º, da Lei 8.213/1991, como verdadeira garantia provisória no emprego. O óbice à rescisão injusta do
contrato de trabalho por prazo superior a 90 dias (caso dos autos) se
justifica pela necessidade de cumprimento da cota de contratação de
deficientes. Entretanto, não se trata de garantia pessoal do empregado, mas de proteção ao grupo, orientação normativa com o nítido
escopo de proteger uma classe, passível em tese, de sofrer maior
discriminação. Deve-se considerar que a avaliação dos pressupostos
para a concessão da ordem passaram pela criteriosa análise do magistrado a quo, de modo que a negativa devidamente fundamentada
não viola direito líquido tutelável pela via do mandado de segurança.
A efetiva comprovação acerca do descumprimento da lei previdenciá-
ria dependerá de regular instrução processual no bojo da reclamação
trabalhista. Inteligência da Súmula 418, do TST, interpretada em
consonância com o artigo 93, IX, da CF. Segurança denegada.
ACORDAM os Juízes da Seção Especializada do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, em: Indeferir pedido de sustentação oral, efetuado da tribuna, pelo
representante do litisconsorte, por ausência de mandato com poderes para atuar no presente feito; por unanimidade de votos, considerar prejudicado o pedido de antecipação de
audiência, ratificar o indeferimento da liminar quanto à reintegração e DENEGAR A SEGURANÇA. Fixadas custas pelo impetrante no importe de R$ 40,00, calculadas sobre o
valor da causa, ora arbitrado em R$ 2.000,00 (CLT, art. 789, II).
São Paulo, 4 de outubro de 2011
EDUARDO DE AZEVEDO SILVA
Presidente
ROVIRSO APARECIDO BOLDO
Relator Acessibilidade – Acórdãos
124 Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191
Mandado de segurança impetrado contra ato do MM. Juízo da 13ª Vara do
Trabalho de São Paulo que indeferiu ordem liminar para reintegração da reclamante, assim como o pedido para antecipação da audiência designada. A reintegração tem como
fundamento a cota de deficientes exigida pelo artigo 93, da Lei 8.213/1991, e a antecipa-
ção de audiência o contido no estatuto do idoso.
Informações prestadas pela autoridade impetrada à fl. 30. Esclarece que foi
procedida a antecipação da audiência, em cumprimento à Lei 10.741/2003, e defende a
regularidade dos atos praticados, no tocante à reintegração indeferida.
Manifestação da litisconsorte às fls. 37/42. Defende a extinção do feito sem
resolução do mérito ante a ausência de autenticação das cópias apresentadas. Assevera
ter decorrido o prazo decadencial para impetração da medida. No mérito, rechaça a tese e
pugna pela denegação da segurança.
Liminar indeferida à fl. 46.
Parecer do Ministério Público do Trabalho, às fls. 52/55. Opina pela concessão da segurança no que tange à reintegração postulada.
É o relatório.
VOTO
Autenticação das peças
De acordo com o artigo 830, da CLT, com a nova redação conferida pela Lei
11.925/2009, as cópias apresentadas poderão ser declaradas autênticas pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal.
O comando legal foi cumprido pela impetrante, como se depreende do item
“68” da inicial (fl. 23).
Ademais, não houve impugnação específica ao conteúdo dos documentos,
os quais inclusive são comuns às partes, uma vez que integram o caderno processual da
demanda que deu origem ao presente mandamus.
Não há que se falar em extinção sem resolução do mérito.
Decadência
Como se depreende de fl. 76 (volume apartado), o despacho indeferindo a
concessão de tutela antecipada foi exarado em 17/01/2011, mas as partes só foram intimadas de seu teor em 20/01/2011 (fls. 78), o que demonstra a observância do prazo referido no artigo 23, da Lei 12.016/2009, ante a distribuição ocorrida em 19/01/2011.
A petição aviada em 19/01/2011 (fls. 79/81) não significa ciência inequívoca
acerca do conteúdo da decisão, uma vez que teve desiderato diverso do pretendido com
a liminar e não houve menção acerca do referido despacho, tampouco vista dos autos na
oportunidade.
Mérito
A impetrante alega ter prestado serviços à empresa litisconsorte em cumprimento à cota exigida pelo artigo 93, da Lei 8.213/1991, porquanto portadora de defici-
ência física. Assevera que a sua demissão não foi precedida da contratação de substituto
em condição semelhante, na forma preconizada pelo § 1º, do mesmo dispositivo. Acessibilidade – Acórdãos
Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191 125
Busca, com esses argumentos, reintegração manu militari, em vista da ilegalidade da dispensa perpetrada.
Outrossim, aduz violação ao artigo 71, da Lei 10.741/2003, uma vez que não
observada a preferência na tramitação do feito.
A doutrina e a jurisprudência vêm reconhecendo a hipótese disciplinada pelo
artigo 93, caput e § 1º, da Lei 8.213/1991, como verdadeira garantia provisória no emprego. O óbice à rescisão injusta do contrato de trabalho por prazo superior a 90 dias (caso
dos autos) se justifica pela necessidade de cumprimento da cota de contratação de deficientes.
Dessarte, se a empresa atua no limite dos percentuais estabelecidos, ou, até
mesmo, contratando quantidade de deficientes inferior ao previsto na norma (em infração
administrativa, frise-se), empregar substituto semelhante representa condição sine qua
non para resolução do pacto, vedada se não cumprido este requisito.
Entretanto, para o reconhecimento de tal modalidade de garantia no emprego, essencial que se evidencie o preenchimento das condições insertas no texto legal.
Não se trata de garantia pessoal do empregado, mas de proteção ao grupo,
orientação normativa com o nítido escopo de proteger uma classe, passível em tese, de
sofrer maior discriminação. A hipótese é de verdadeira ação afirmativa.
No que concerne à possibilidade de impetração de mandado de segurança
no caso em análise, é importante mencionar o entendimento do C. TST, exarado através
da Súmula 418, segundo a qual “a concessão de liminar ou a homologação de acordo
constituem faculdade do juiz, inexistindo direito líquido e certo tutelável pela via do mandado de segurança”.
A melhor interpretação conferida ao verbete jurisprudencial não se resume
ao simplório argumento de que o magistrado tem a faculdade de conceder ou não a liminar, segundo seu livre arbítrio. Mesmo porque, a leitura constitucional do instituto da tutela
antecipada exige a avaliação correta e fundamentada tanto para a concessão como para
denegação da medida emergencial (art. 93, IX, CF).
Deve-se considerar que a avaliação dos pressupostos para a concessão da
ordem passaram pela criteriosa análise do magistrado a quo, de modo que a negativa
devidamente fundamentada não viola direito líquido e certo da parte. Inviável em sede de
mandado de segurança qualquer dilação probatória em busca do preenchimento dos requisitos essenciais à tutela de urgência.
Isso porque, na doutrina clássica de Hely Lopes Meirelles:
direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da
impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior não é lí-
quido nem certo, para fins de mandado de segurança.
A comprovação do preenchimento da cota de deficientes e a ausência de
contratação de substituto semelhante não constituem elementos demonstrados in limine,
mas que dependerão de regular instrução probatória, como se promoverá na reclamação
trabalhista em trâmite.
No particular aspecto, denego a segurança. Acessibilidade – Acórdãos
126 Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191
No que tange à observância da tramitação preferencial tratada pelo artigo
71, da Lei 10.741/2003, prejudicada a apreciação, diante da antecipação de audiência
para 28/06/2011, como noticiou a autoridade impetrada.
Ante o exposto, ACORDAM os Magistrados da SDI-3, do Tribunal Regional
do Trabalho da Segunda Região em considerar prejudicado o pedido de antecipação de
audiência, ratificar o indeferimento da liminar quanto à reintegração e DENEGAR A SEGURANÇA. Fixam custas pelo impetrante no importe de R$ 40,00, calculadas sobre o
valor da causa, ora arbitrado em R$ 2.000,00 (CLT, art. 789, II).
ROVIRSO A. BOLDO
Relator
TURMA 1
2. ACÓRDÃO Nº 20110029865
INDEXAÇÃO: dano material; discriminação; posse de pessoa portadora de
deficiência física no serviço público
Processo TRT/SP nº 00788200933202009
Recurso ordinário – 2ª VT de Itapecerica da Serra – SP
Recorrente: Ilda Miranda da Silva
Recorrido: Município de Embu Guaçu
Publicado no DOEletrônico de 08/02/2011
I – Relatório
Não foram ouvidos depoimentos, fls. 52.
Adoto o relatório da r. sentença de fls. 100/104, que julgou parcialmente procedente a demanda.
Recurso ordinário interposto pela reclamante, fls. 106/111, através do qual
pretende a reforma do r. julgado de origem para que seja condenada em indenização por
danos materiais resultantes da falta de nomeação para que tomasse posse em concurso
público no qual foi aprovada.
Contrarrazões oferecidas pela municipalidade, fls. 114/118.
Manifestação do Ministério Público do Trabalho, fls. 119/120. Opina pela
manutenção da r. sentença.
Este é o relatório do necessário.
II – Fundamentação
VOTO
Da Admissibilidade
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso ordinário
interposto, com a ênfase de que o artigo 577, mencionado em contrarrazões não guarda
pertinência com os pressupostos de admissibilidade recursais. Acessibilidade – Acórdãos
Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191 127
Da Indenização por Danos Materiais
Consta da petição de ingresso que a autora, auxiliar de enfermagem, prestou concurso público junto à municipalidade de Embu Guaçu e que foi a única candidata,
com deficiência física, aprovada. Em 27 de março de 2006 recebera telegrama da ré convocando-a para tratar de sua admissão. Submetida a exame médico fora considerada apta. Entretanto, em seguida fora reconsiderada essa posição.
A nomeação da demandante somente se procedeu em função de sentença
proferida em ação mandamental (fls. 25/30), em 5 de novembro de 2007. Pretende indenização correspondente aos salários que seriam auferidos no período de 5 de abril de
2006 a 4 de novembro de 2007.
A r. sentença de origem entendera não ter havido trabalho no lapso temporal
que se pretende ver indenizado. Invoca a jurisprudência cristalizada na Súmula 15
49
, da
Excelsa Corte e, por analogia, o artigo 6º, da Lei 8.878/94
50
.
Pertinente a fundamentação havida na ação mandamental, cuja relatoria
coube ao eminente Desembargador Federal do Trabalho, Dr. Valdir Florindo:
De imediato causa espécie ao bom senso a contradição de se impedir o acesso da portadora de necessidades especiais ao cargo ou
emprego público, pela via constitucional da discriminação legal, sob
fundamento de que é portadora de deficiência física. Ora, se não fosse acometida de necessidades especiais não haveria de se utilizar
do benefício da discriminação legal, bastando prestar o certame pú-
blico em mesmas condições de igualdade dos demais candidatos. É
justamente a desvantagem fisiológica que a legitima ao acesso discriminado para o exercício do cargo ou emprego público, estabelecendo-se a igualdade de fato ou real entre os cidadãos.
Além do que a deficiência visual monocular não é fator impeditivo de
posse e regular exercício em cargo, emprego ou função pública, consoante se infere do artigo 4º, III do Decreto nº 3.2998/99. E no caso
da impetrante, o exame médico de fl. 42, comprovou que sua acuidade visual no olho direito é de 20/100, ou seja, não é inferior a 20º
(tabela de Snellen), limite consignado em referido diploma para caracterização da condição de deficiente visual.
51
O V. Acórdão transitado em julgado reconheceu que a autora, como deficiente física, tinha jus à nomeação no cargo público a que concorrera e fora aprovada por
regular concurso público. Essa questão, portanto, desmerece maiores análises nos presentes autos, posto que já acobertada pelo manto da coisa julgada. Insista-se que o artigo
19, da Lei 12.016/2009, assim dispõe:
Art. 19. A sentença ou o acórdão que denegar mandado de seguran-
ça, sem decidir o mérito, não impedirá que o requerente, por ação
própria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais.
49
15 – Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for
preenchido sem observância da classificação.
50
Art. 6° A anistia a que se refere esta lei só gerará efeitos financeiros a partir do efetivo retorno à atividade, vedada a
remuneração de qualquer espécie em caráter retroativo.
51
Processo nº: 00867.2006.332.02.00-7 6ª Turma Acessibilidade – Acórdãos
128 Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191
Se a sentença ou o acórdão que denegar o mandado de segurança, sem
decidir o mérito, faculta o ingresso de ação própria para que se pleiteiem direitos e respectivos efeitos patrimoniais, resta evidente que ao julgar o mérito fará coisa julgada.
É o que ocorre nestes autos em relação ao direito da reclamante em ingressar nos quadros da municipalidade de Embu Guaçu. Sobeja, no entanto, a análise do direito à indenização correspondente ao período em que deixara de trabalhar em decorrência de conduta arbitrária da administração pública municipal. Esclareço, também, que a
conduta arbitrária emerge do quanto decidido na ação de segurança, posto que fosse de
outro modo aquela ação não prosperaria.
A Constituição Federal, em seu artigo 5º, caput, dispõe que todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação
constitui um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (art. 3º, inciso
IV). Ressalte-se, ainda, a proibição de “diferença de salários, de exercício de funções e de
critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil” (art. 7º, inciso XXX).
No caso, a prática discriminatória adotada supera os limites do poder potestativo da administração pública, ferindo, não só a dignidade da trabalhadora, mas princí-
pios constitucionais, éticos e sociais.
Analisando o Direito do Trabalho sob a perspectiva do princípio da igualdade, Amauri Mascaro Nascimento
52
leciona que:
A igualdade sempre foi um princípio constitucional em nosso país,
desde a Constituição de 1934 (art. 121, § 1º, a) que proibiu a diferen-
ça de salário para um mesmo trabalho, por motivo de idade, sexo,
nacionalidade ou estado civil, até a Constituição de 1988, a mais
ampla de todas que veda a diferença de salários e de exercício de
funções por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. Nossa atual
Constituição.
O empregador é livre para admitir ou despedir seus empregados sem motivação. Mas, se motiva tal ato, responde pelas consequências de estar este em desacordo
com as normas legais. É o caso dos autos, cuja leitura aflora a conclusão de que a demandada, das formas como lhe foi possível, procurou obstar o ingresso da reclamante,
deficiente visual nos seus quadros.
Concluo por caracterizado o dano material à autora que se viu privada da
prestação laboral no interregno compreendido entre 5 de abril de 2006 e 4 de novembro
de 2007, por ato discriminatório e, portanto, ilegal, da administração pública municipal de
Embu Guaçu. Enfatize-se que não se cogita, in casu, de expectativa de direito, como fundamenta a r. sentença de origem, mas da não realização de um direito por ato arbitrário
da Administração Pública que oferece vagas a deficientes e, posteriormente, o discrimina
por ocasião da nomeação.
Defiro, portanto, indenização correspondente aos salários e demais vantagens contratuais do período compreendido entre 5 de abril de 2006 e 4 de novembro de
2007.
52
Revista LTr, Legislação do Trabalho, São Paulo, julho/2004, ano 68. Acessibilidade – Acórdãos
Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191 129
Descontos Fiscais e Previdenciários
Trata-se de indenização, portanto, não se há falar em recolhimentos fiscais e
previdenciários.
Época Própria
O índice de correção monetária a ser observado para a atualização deve ser
aquele do mês subseqüente à prestação do serviço, correspondente à data da remunera-
ção do trabalho efetuado, momento a partir do qual passou a existir o débito, conforme
dispõe a Súmula de Enunciado nº 381, do C. TST.
III – Dispositivo
Pelas razões expostas ACORDAM os Magistrados da 1ª Turma do Egrégio
Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em DAR PROVIMENTO ao recurso ordinário
da autora para julgar PROCEDENTE a ação e condenar a municipalidade de Embu Gua-
çu em indenização correspondente aos salários e demais vantagens a que teria jus a autora no interregno compreendido entre 5 de abril de 2006 e 4 de novembro de 2007. Correção monetária, conforme Súmula 381, do C. TST, nos termos da fundamentação do
voto da relatora.
Fixa-se em R$ 15.000,00 o valor da condenação. Custas pela ré, R$ 300,00,
dispensadas.
LIZETE BELIDO BARRETO ROCHA
Relatora
TURMA 2
3. ACÓRDÃO Nº 20111590536
INDEXAÇÃO: art. 93 da Lei 8.213/91; não preenchimento de cota destinada à
pessoa portadora de deficiência física
Processo TRT/SP nº 00696009020095020009
Recurso ordinário – 9ª VT de São Paulo – SP
Recorrente: New Momentum Serviços Temporários Ltda.
Recorrida: União
Publicado no DOEletrônico de 19/12/2011
Inconformada com a respeitável sentença que julgou a ação improcedente, a
reclamante interpõe recurso ordinário objetivando a reforma quanto ao indeferimento da
anulação do auto de infração.
Custas processuais, às fls. 178.
Depósito do valor da multa, às fls. 180.
Não houve apresentação de contrarrazões.
Parecer do Ministério Público do Trabalho, às fls. 185, manifestando-se pelo
prosseguimento do feito.
Relatados. Acessibilidade – Acórdãos
130 Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191
VOTO
CONHEÇO do recurso, eis que foram atendidos os requisitos legais.
– Da anulação do auto de infração
Rebela-se a recorrente com a r. sentença que não acolheu o pedido de anulação do auto de infração lavrado pela Superintendência Regional do Trabalho e Emprego
– Delegacia Regional do Trabalho. Alega, em síntese, que o MM. Juízo a quo se limitara a
afirmar que ela deveria cumprir a lei sem analisar os fatos e direitos que a impedem de
considerar o número total de empregados para o cômputo de sua cota de vagas para deficientes físicos, mormente por se tratar de uma empresa de serviços temporários, possuindo, assim, empregados rotativos. Assim, assevera que, por existir termo pré-fixado de
duração do contrato, não há compatibilidade com os termos do artigo 93 da Lei nº
8.213/1991. Aduz que a criação de postos de trabalho deve respeitar os direitos fundamentais, a dignidade da pessoa humana e da cidadania, sendo certo que a própria Secretaria de Relações do Trabalho – Ministério do Trabalho e Emprego – Consultoria Jurídica
– Advocacia Geral da União, por meio do Parecer n° 012/2002, havia se manifestado no
sentido de que as empresas de trabalho temporário não possuíam a obrigatoriedade de
cumprir a cota de deficientes físicos.
Sustenta que o princípio constitucional da proporcionalidade restou maculado, na medida em que a autuação não serviu para adequar a contratação de pessoas,
excedeu os limites indispensáveis à conservação do fim legítimo que almeja, uma vez que
busca o simples atendimento de um número, sem ponderar as dificuldades que devem
ser enfrentadas e desrespeitou os limites da obrigação e interdição, em face do desrespeito à própria finalidade da lei que é a inserção de pessoas portadoras de necessidades
especiais. Menciona que a recorrida ao lavrar o auto de infração não ponderou a realidade fática relativa ao fato de que não são indicados candidatos portadores de necessidades especiais ou aqueles indicados não passam no processo seletivo. Afirma que não
acontecem rescisões contratuais com frequência, a fim de que possam ser contratados
novos empregados com deficiência física. Realça o fato de que o auto de infração seria
intempestivo, pois teria prazo concedido pela própria SRTE, até o dia 15.04.2009 para
comprovação da contratação de novos empregados. Destaca que são poucas as políticas
públicas e programas sociais que promovam a reabilitação ou habilitação dos deficientes
para capacitá-los para a inserção nas atividades privadas, razão pela qual não haveria
como se permitir a aplicação de multas às empresas que têm tentado suprir a deficiência
do Estado.
Não lhe assiste razão.
Prima facie, impende destacar que a Administração Pública, no exercício do
poder de polícia administrativa, tem o dever de lavrar os autos de infração pertinentes,
quando constatar que a empresa fiscalizada se enquadra em situação infracional tipificada pela Legislação, como forma de dar efetividade ao princípio da legalidade disposto no
artigo 37 da Constituição Federal.
Na hipótese vertente, o Agente de Inspeção do Trabalho verificando que a
Autora mantinha o descumprimento do artigo 93 da Lei nº 8.213/1991 apenas exerceu o
dever legal de efetivar a lavratura do respectivo auto de infração, relatando as constata-
ções. Se assim não agisse, estaria incidindo em ilegalidades e sujeitando-se à responsabilização administrativa, frente ao contido no artigo 628 da CLT. Acessibilidade – Acórdãos
Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191 131
Por outro lado, do reexame dos autos denota-se que, efetivamente, o auto
de infração fora lavrado, em face de a Autora não ter contratado o número de pessoas
portadoras de deficiência que a Lei lhe impunha.
Pois bem.
É certo que a recorrente declarou ter encontrado dificuldades para a contratação de pessoas portadoras de deficiência no número que a Lei exige. Entrementes, não
trouxe aos autos qualquer prova das alegações feitas e tampouco de ter cumprido sua
obrigação no prazo concedido pela Superintendência Regional do Trabalho e Emprego.
Ora, a busca no cumprimento da Lei deve ser comprovada através de ado-
ção de medidas efetivas em direção deste objetivo e não através de meras alegações de
dificuldade no seu cumprimento.
Reprise-se. A garantia de acesso ao trabalho para as pessoas com deficiências é prevista de forma bem definida na Lei nº 8.213/1991, sendo ela imperativa e autoaplicável.
Assim, tendo em vista que esta norma vem sendo descumprida, de forma
sucessiva, por certo que agiu com acerto o Agente de Inspeção do Trabalho na lavratura
do auto de infração, a fim de impor à Autora a obediência à devida reserva legal, devendo
concretizar as contratações de deficientes, dentro dos ditames do artigo 93 da Lei nº
8.213/1991.
Registre-se, ainda, que o contrato de trabalho dos empregados temporários
é mantido com a Autora, a quem cabe o registro na CTPS e o cumprimento das obriga-
ções celetistas, como o pagamento de salários e fornecimento de benefícios. Desse modo, os trabalhadores temporários devem ser incluídos na contagem do número de empregados, para fins de apuração do percentual de pessoas portadoras de deficiência, ou reabilitados, a serem contratados pela recorrente.
Vale destacar, ainda, que a obrigação de contratar trabalhadores com necessidades especiais não se esgota nas ações estatais, eis que as empresas devem primar pelo respeito à Constituição Federal, no que pertine ao valor social do trabalho, para
que se ponha em prática a cidadania.
Recurso a que se nega provimento, restando mantida a r. sentença de origem que indeferiu o pedido.
Ante o exposto,
ACORDAM os Magistrados da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho
da 2ª Região em: CONHECER do recurso, e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO,
restando mantida na íntegra a r. sentença de origem, tudo na forma e limites da fundamentação constante do voto da Desembargadora Relatora.
JUCIREMA MARIA GODINHO GONÇALVES
Desembargadora Relatora
TURMA 3
4. ACÓRDÃO Nº 20111319964
INDEXAÇÃO: art. 93 da Lei 8.213/91; correto preenchimento de cota destina-Acessibilidade – Acórdãos
132 Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191
da à pessoa portadora de deficiência física
Processo TRT/SP nº 02266001720105020431
Recurso ordinário – 1ª VT de Santo André – SP
Recorrente: Fernando Luiz Teixeira
Recorrida: Viação Guaianazes de Transportes Ltda.
Publicado no DOEletrônico de 11/10/2011
Dano moral – configuração – O dano moral consiste em espécie de
dano que reflete no aspecto interno do ser humano, lesa valores e
ideias e causa dor psicológica. Incide sobre bens de ordem não material, tendo como principais exemplos o dano à imagem, à privacidade, à liberdade, à intimidade, à integridade psíquica, à auto-estima,
à reputação, ao nome profissional, à boa fama, ao conceito social,
entre outros. Não há que se cogitar de dano moral quando não existe
prova do ato ilícito praticado pela reclamada nem tampouco de que
tivesse havido ofensa à honra, à imagem ou à auto-estima do empregado.
A r. sentença de fls. 107/109, cujo relatório adoto, julgou improcedentes os
pedidos formulados na reclamatória. Recorre o autor, consoante as razões de fls.
115/122, pretendendo a reforma quanto à reintegração e à indenização por dano moral.
Subscritora legitimada a fls. 06.
Isento de custas processuais, conforme fls. 109.
Contra-razões a fls. 124/128-verso.
É o relatório.
VOTO
1. Juízo de admissibilidade
Conheço do recurso interposto, visto que atendidos os pressupostos de admissibilidade.
2. Do mérito
– Da reintegração
Alega o recorrente que é nula a sua demissão, eis que a reclamada descumpriu o disposto no art. 93, § 1º, da Lei 8.213/91 que estabelece que a dispensa do
trabalhador reabilitado só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição
semelhante, sendo que a ré somente contratou um novo trabalhador deficiente em
11/11/2010, ou seja, após três meses da data em que se apresentou depois de ser reabilitado para nova função.
Razão não lhe assiste.
Dispõe o art. 93, caput e § 1º, da Lei 8.213/91:
Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos
seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de
deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:
I – até 200 empregados……………………………………..2%; Acessibilidade – Acórdãos
Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191 133
II – de 201 a 500……………………………………………….3%;
III – de 501 a 1.000……………………………………………4%;
IV – de 1.001 em diante …………………………………….5%.
§ 1º A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado
ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa)
dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá
ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante.
Como se vê, a lei em comento não garante a estabilidade ao empregado,
apenas impede momentaneamente sua dispensa, caso não seja contratado um substituto
reabilitado ou portador de deficiência física, com intuito de manter a proporção indicada
na norma, visto que não se trata de proteção a direito individual e, sim, a interesses coletivos de pessoas portadoras de necessidades especiais.
A reclamada demonstrou que empregava 491 trabalhadores (fls. 64) e, de
acordo com o art. 93 supra, deveria preencher a proporção de 3% de seus cargos com
beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, ou seja, o equivalente a
14 empregados nessa situação.
A recorrida comprovou que mantinha 16 funcionários reabilitados ou portadores de deficiência (fls. 67/106), sendo que apenas um foi contratado em 11/11/2010 (fls.
103).
A ré informou ao INSS em janeiro de 2009 (fls. 62), antes do reclamante ter
cumprido o programa de reabilitação (fls. 30), que já possuía em seu quadro de funcioná-
rios um número de deficientes, conforme determina a legislação, e que seus cargos estavam totalmente ocupados.
Dessa forma, preenchidas as cotas previstas no art. 93 da Lei 8.213/91, não
havia qualquer impedimento pela empresa que impossibilitasse a dispensa do reclamante.
Mantenho, pois, a r. sentença de origem.
– Da indenização por dano moral
O dano moral consiste em espécie de dano que reflete no aspecto interno do
ser humano, lesa valores e ideias e causa dor psicológica. Incide sobre bens de ordem
não material, tendo como principais exemplos o dano à imagem, à privacidade, à liberdade, à intimidade, à integridade psíquica, à auto-estima, à reputação, ao nome profissional,
à boa fama, ao conceito social, entre outros.
Para que seja devida indenização por dano moral é necessário o preenchimento de determinados requisitos como a ação ou omissão, culpa ou dolo do agente, relação de causalidade e dano.
Conforme analisado no tópico anterior, não houve incorreção na dispensa do
reclamante, bem como não houve comprovação que a reclamada tenha cometido ato ilícito ou qualquer ação que provocasse menoscabo moral ao autor, pelo que não há que se
falar em indenização por dano moral.
Mantenho.
Do exposto, Acessibilidade – Acórdãos
134 Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191
ACORDAM os Magistrados da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho
da Segunda Região em: conhecer e NEGAR PROVIMENTO ao recurso ordinário interposto pelo reclamante, mantendo íntegra a r. decisão de origem, tudo nos termos da fundamentação do voto da Relatora. Custas inalteradas.
DES. MÉRCIA TOMAZINHO
Relatora
TURMA 4
5. ACÓRDÃO Nº 20110670706
INDEXAÇÃO: anulação de auto de infração; art. 93 da Lei 8.213/91; preenchimento de cota destinada à pessoa portadora de deficiência
física
Processo TRT/SP nº 00805003320095020042
Recurso ordinário – 42ª VT de São Paulo – SP
Recorrentes: 1. União
2. Lark S/A Máquinas e Equipamentos
Publicado no DOEletrônico de 03/06/2011
RELATÓRIO
Da r. sentença de fls. 140/143, que julgou parcialmente procedente o feito,
recorrem as partes, sendo a ré – União, às fls. 154/165, pretendendo a modificação do
julgado quanto à anulação do Auto de Infração nº 015444546, e a empresa autora, às fls.
166/177, postulando a reforma da decisão no tocante ao auto de infração n° 015389189.
Contra-razões ao recurso ordinário da União, às fls. 181/187, e ao da empresa autora, às fls. 188 vº.
É o relatório.
VOTO
Conhecimento
Tempestividade: fl. 153 e 151, respectivamente.
Procuração ao patrono da empresa autora, fls. 120.
Preparo: fls. 178.
Conheço de ambos os recursos, pois presentes os pressupostos de admissibilidade.
Fundamentação
RECURSO ORDINÁRIO DA UNIÃO
Trata-se de ação anulatória de auto de infração, proposta pela empresa Lark
S/A Máquinas e Equipamentos em face da ora recorrente. A empresa foi autuada em duas oportunidades pelo mesmo motivo: descumprimento do disposto no art. 93, da Lei
8.213/91, que prevê a obrigatoriedade das empresas com mais de 100 empregados a Acessibilidade – Acórdãos
Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191 135
preencher de 2% a 5% de suas vagas com pessoas portadoras de deficiência física habilitadas ou beneficiários reabilitados.
A autora foi autuada no dia 29/10/2008 (doc. fls. 90), e novamente no dia
12/02/2009 (doc. fls. 34). Embora reconhecendo a legitimidade da medida, em razão da
persistência da violação legal, entendeu o Juízo de origem que o caso específico deveria
receber tratamento diferenciado, considerando que por ocasião da lavratura do segundo
auto de infração, o recurso interposto pela empresa com relação ao primeiro auto de infração ainda não tinha sido julgado pela autoridade administrativa competente.
Considerou abusiva a nova punição pelo mesmo objeto, enquanto pendia de
análise o recurso interposto em relação à primeira autuação, determinando a suspensão
da inscrição da autuação anulada.
Alega a recorrente que a Delegacia Regional do Trabalho em São Paulo criou um Programa de Ação Interinstitucional, para orientar as empresas no cumprimento às
normas de proteção ao trabalho, dentre as quais, a ora em destaque.
Aduz que a fiscalização da autora para atender ao referido programa, foi desencadeada em 03.07.2007, cientificando a empresa quanto à sua obrigação de contra-
ção de deficientes, e concedendo-lhe prazo para o atendimento da cota mínima. Não obstante, a empresa não comprovou a contratação de portadores de deficiências em número
suficiente para satisfazer o mínimo legal, razão pela qual foram lavrados os autos de infração.
Argumenta que a própria empresa admite que não cumpriu o combinado, e
continua não cumprindo. Assim sendo, era dever legal do Auditor Fiscal, proceder à lavratura do auto de infração.
Em que pesem os argumentos da recorrente, há que se considerar que o
lapso temporal entre uma e outra autuação (quatro meses) foi insuficiente à correção do
ato punível, ou seja, não cumprimento da cota de contratação de funcionários com defici-
ência.
Ademais, como bem lembra o magistrado de piso, a primeira autuação encontrava-se sub judice, pendente de apreciação pela autoridade administrativa responsá-
vel.
Há que se ponderar, com a aplicação do princípio da razoabilidade, pela inaplicabilidade de nova sanção pela mesma motivação, quando esta pendia de julgamento quanto ao seu mérito.
Mantenho, pois, a decisão de origem, de determinou a anulação da segunda
autuação.
RECURSO ORDINÁRIO DA EMPRESA AUTORA
Insurge-se o recorrente contra a decisão que negou a anulação do auto de
infração, por não haver o convencimento do magistrado prolator da sentença quanto à
ausência de habilitação dos candidatos à contratação. Entendeu o Juízo de piso que trata-se de imposição legal, que não comporta interpretação de cunho valorativo ou político.
Alega o recorrente que a atividade desenvolvida pela empresa se consubstancia em métodos de estocagem e movimentação de cargas inteligentes, sendo realizado quase que em sua totalidade por operadores de empilhadeira, que dependem de es-Acessibilidade – Acórdãos
136 Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191
pecialização e técnica para a operação da máquina, sendo a plena capacidade física requisito essencial à contratação do empregado.
Entende ter demonstrado de forma cabal a dificuldade para obter mão-deobra qualificada, portadora de necessidades especiais, para cumprir a obrigação imposta
pela lei.
Trata-se o caso em tela, de proteção a interesse difuso de uma coletividade,
caracterizando-se, também, pela sua indivisibilidade, de modo que a sua satisfação implica na de todos os membros do grupo.
Ainda que os documentos carreados aos autos demonstrem certo esforço da
empresa autora na tentativa de preencher as vagas disponíveis para deficientes, a norma
criadora de um direito não deve ser usada contra a finalidade que a ditou.
Pretendeu o recorrente apresentar artifícios para mascarar a omissão do
cumprimento da lei, em prejuízo a uma coletividade, considerando-se que o direito aqui
protegido não está voltado a um trabalhador específico, mas a toda uma coletividade, de
forma difusa e indivisível.
O descumprimento da lei, após inúmeras notificações e prazos concedidos
com o objetivo de dar à empresa oportunidade de adaptar-se à regra, é demonstração
clara de que pretende colocar os interesses particulares da empresa acima do social, relegando a segundo plano a contemplação da finalidade última da norma em comento, a
inserção do trabalhador, portador de necessidades especiais, no mercado de trabalho e
na sociedade.
Correta, portanto, a aplicação da punição pelo descumprimento das diretrizes legais pertinentes, que deve ser mantida.
Nego provimento.
Dispositivo
ACORDAM os Magistrados da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho
da 2ª Região em NEGAR PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS ORDINÁRIOS, para
incólume a r. sentença de origem.
IVANI CONTINI BRAMANTE
Desembargadora Federal do Trabalho
Relatora
TURMA 5
6. ACÓRDÃO Nº 20110616574
INDEXAÇÃO: anulação do auto de infração; preenchimento de cota destinada
a pessoa portadora de deficiência física; termo de compromisso
de ajustamento de conduta
Processo TRT/SP nº 01783000420085020040
Recurso ordinário – 40ª VT de São Paulo – SP
Recorrente: Novasoc Comercial Ltda.
Recorrida: União Federal
Publicado no DOEletrônico de 27/05/2011Acessibilidade – Acórdãos
Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191 137
1. Contra a sentença de fls. 266, complementada pelos embargos de declaração de fls. 286, que julgou improcedente o pedido, a requerida recorre às fls. 292, alegando que: “a decisão merece reforma para que seja anulado o auto de infração a que foi
submetida”.
Preparo, fls. 338 e 340.
Contrarrazões, fls. 345.
Manifestação do Ministério Público do Trabalho, fls. 358, justificando que
não há interesse público a justificar parecer circunstanciado.
É o relatório.
VOTO
2. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
3. Da anulação do auto de infração.
A requerente foi multada por órgão do Ministério do Trabalho e Emprego
porque, embora notificada, não comprovou o respeito à exigência legal em preencher 5%
do número de empregados com pessoas portadoras de deficiência ou reabilitados da Previdência Social, conforme auto de infração (fls. 63), que indica que dos 59 trabalhadores
que deveriam ter sido contratados apenas 23 laboravam nessas condições.
A recorrente alega que o agente de inspeção do trabalho agiu de forma irregular, porquanto mantinha Termo de Ajuste de Conduta com o Ministério Público do Trabalho para a contratação paulatina do público alvo determinado pela lei, acordo que foi
prorrogado e que estaria em vigor na data da imposição da penalidade.
A empresa anexou (fls. 63) a decisão de imposição e notificação de multa
pelo Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), datada de 28.09.2007, bem como o termo
de compromisso de ajustamento de conduta nº 46/2004 que estabeleceu, na cláusula 10ª,
que:
Decorrido o prazo de três anos a empresa fica desobrigada da apresentação de documentos comprobatórios ao Ministério Público e ao
Ministério do Trabalho e Emprego, que poderá, no entanto, a qualquer tempo realizar essa verificação (fls. 162).
Ainda, acostou o aditamento, no qual o MPT reconheceu que a empresa
submeteu-se a processo de seleção especial para deficientes, mas que não logrou êxito
na contratação do mínimo legal, prorrogando o prazo de ajuste para mais 36 meses, a
partir de 16.01.2008 (fls. 170).
As Leis 8.213/1991 (que dispõe sobre os planos de benefícios da seguridade
social) e 7.853/1989 (que dispõe sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa
Portadora de Deficiência) tratam das cotas destinadas aos portadores de necessidades
especiais nas empresas, com a ideia de que toda a sociedade deve se esforçar por integrar tais pessoas, incluindo os trabalhadores que sofreram acidentes e que se encontram
devidamente reabilitadas.
E o Estado tem o seu papel na criação e aplicação de políticas públicas de
reinserção dessas pessoas, além do dever de fiscalizar as empresas. Nesse sentido, o
art. 36, §5º, do Decreto 3.298/1999, que regulamenta a Lei n° 7.853/1989, determina que: Acessibilidade – Acórdãos
138 Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191
Compete ao Ministério do Trabalho e Emprego estabelecer sistemá-
tica de fiscalização, avaliação e controle das empresas, bem como
instituir procedimentos e formulários que propiciem estatísticas sobre
o número de empregados portadores de deficiência e de vagas preenchidas, para fins de acompanhamento do disposto no caput deste
artigo.
Não obstante o MTE tenha autonomia em relação ao MPT, ambos podendo
desenvolver suas atividades nos termos das competências respectivas, o Estado é um só
e deve haver harmonia e compatibilidade entre os atos administrativos emanados de seus
órgãos.
São de conhecimento público as dificuldades pelas quais o empresariado
tem passado para se adaptar à legislação desde que o art. 93 da Lei n° 8.213/1991 foi
editado. E isso ocorre porque até poucos anos atrás, não havia incentivo significativo da
sociedade e do Estado na colocação de pessoas reabilitadas. E como a norma é cogente
e não oferece possibilidade de a empresa se justificar em caso de violação com o objetivo
de afastar a multa prevista no art. 133 da mesma lei (com regulamentação pela Portaria
MTE 1.199/2003), as multas se multiplicaram e, com elas, ações como a presente, visando a sua anulação.
Mas, por outro lado, justamente em razão de todas essas dificuldades o
MTE previu a Instrução Normativa 23 de 23 de maio de 2001, da Inspeção do Trabalho,
que autoriza a instauração de mesas de entendimento em casos difíceis, durante as quais
não haverá fiscalização pelo mesmo motivo, salvo para orientação e coleta de dados, fixando-se prazo de 120 dias para que sejam sanadas as irregularidades.
Procedimentos que levam à conclusão de que deve haver inicialmente uma
orientação e conscientização da empresa são estabelecidos pela Ordem de Serviço Conjunta INSS/DAF/DSS n° 90/1998 e pela Instrução Normativa n° 20/2001 do MTE, sendo
que esta última prevê um Termo de Compromisso com cronograma de preenchimento
das vagas das pessoas portadoras de deficiência ou beneficiários reabilitados de forma
gradativa.
Não há prova de que o Ministério do Trabalho e Emprego tenha considerado
o procedimento previsto nessas normas e é certo que ignorou a existência do Termo de
Ajustamento de Conduta celebrado com o MPT, pois dele tinha ciência com a defesa da
requerente no âmbito administrativo.
A empresa foi autuada em 26.03.2007 porque não havia comprovação de
contratação do número mínimo de pessoas reabilitadas, “apesar de todos os prazos concedidos até 21.03.2007” (fls. 65). No entanto, não há elementos de convicção sobre quais
seriam esses prazos.
Na sequência, houve o aviso de cobrança e a defesa administrativa (fls.
234), com resposta negativa (fls. 258/260).
Verifica-se, ainda, que a empresa comprovou que não tem sido negligente
ou indiferente à letra da lei, pois tem gerenciado esforços para buscar trabalhadores portadores de necessidades especiais com condições de assumir postos de trabalho, consoante seus programas de inclusão social e campanhas de divulgação de vagas (fls.
66/158).
Assim, o próprio Estado deve reconhecer as dificuldades da iniciativa privada (empresariado e população) na tarefa de desincumbir-se dos ônus do ajuste do porta-Acessibilidade – Acórdãos
Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191 139
dor de deficiência à sociedade e ao mercado de trabalho, diante da falta de cultura de incentivo à sua inserção adequada.
Nesse sentido, a seguinte ementa, que percebe de forma madura situação
idêntica à dos autos:
[…] 2ª Ementa. Recurso ordinário – Lei 8.213/24.07.1991 – cota deficientes físicos – auto de infração – ação anulatória de débito fiscal – É
inequívoco que a empresa tem função social e que também tem papel a desempenhar na capacitação dos portadores de deficiência, ainda que na espécie de sociedade que vivemos, sob o regime capitalista. Todavia, o Princípio da Solidariedade, o dever do Estado de
prestar ensino fundamental especializado, obrigatório e gratuito aos
portadores de deficiência e também de lhes criar programas de prevenção, inseridos na Constituição Federal, artigos 208 e 227, pará-
grafo 1º, revela não ser plausível que o Estado se omita em tão importante questão que é a adaptação social integral do portador de
deficiência, esperando que a iniciativa privada supra as falhas das
famílias, das escolas e da Previdência Social.
Afronta o princípio da legalidade multa em Auto de Infração lavrado
por Auditor Fiscal do Trabalho quando a empresa tendo firmado com
o Ministério Público do Trabalho, Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta – TCAC – ainda se encontrava dentro do prazo de
2 anos, onde se obrigou a preencher com beneficiários reabilitados
ou com pessoas portadoras de deficiência habilitadas, o percentual
de seus cargos estabelecidos no artigo 93, da Lei 8.213/91.
Reveladoramente constrangedora também se mostra a realidade
brasileira, onde estatísticas apontam que a questão da reserva de
mercado de trabalho em relação às pessoas deficientes tem suscitado questionamentos no sentido de que a empresa-autora não é a ú-
nica que tem tido dificuldades para cumprir integralmente o comando
legal que ensejou a aplicação da multa, visto que a Lei 8.213/91 se
dirige aos beneficiários da Previdência Social, reabilitados ou pessoa
portadora de deficiência habilitada e estas são raras a se apresentar.
A louvável iniciativa do legislador de instituir um sistema de cotas para as pessoas portadoras de deficiência, obrigando as empresas a
preencher determinado percentual de seus quadros de empregados
com os denominados PPDs, não veio precedida nem seguida de nenhuma providência da Seguridade Social, ou de outro órgão governamental, no sentido de cuidar da educação ou da formação destas
pessoas, sequer incentivos fiscais foram oferecidos às empresas. A
capacitação profissional é degrau obrigatório do processo de inser-
ção do deficiente no mercado de trabalho. A Secretaria da Inspeção
do Trabalho, ao editar a Instrução Normativa n° 20/2001, a orientar
os auditores fiscais do trabalho na fiscalização do cumprimento do
artigo 93 da Lei 8.213/91, resolveu definir como pessoa portadora de
deficiência habilitada, aquelas que não se submeteram a processo
de habilitação, incluindo como habilitadas as capacitadas para o trabalho, indo além do que disse a Lei, e reconhecendo, implicitamente,
a carência de portadores de deficiência habilitados. Recurso a que se
dá provimento para anular o débito fiscal. (Recurso Ordinário; Julgamento: 29/07/2008; Relatora: Rita Maria Silvestre; Acórdão n°
20080650249; Processo n° 03506-2006-081-02-00-8; Turma: 11ª;
Publicação: 12/08/2008).Acessibilidade – Acórdãos
140 Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191
Somente com as informações dos autos desconheço se atualmente a recorrente foi capaz de atender aos anseios da lei, porém, concluo que este auto de infração
(n° 013667840), imposto ainda na pendência de negociação da empresa junto ao Ministé-
rio Público do Trabalho, e sem que houvesse um procedimento mais flexível de adapta-
ção junto ao próprio Ministério do Trabalho e Emprego deve ser anulado.
Ainda, diante da razoabilidade, determino que o Ministério do Trabalho e
Emprego se abstenha de autuar a requerente até o fim da vigência do Termo de Ajustamento de Conduta por ela celebrado, sendo autorizada a regular fiscalização, inclusive
para o cumprimento deste.
Deixo de deferir a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, uma vez
que não há fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, uma vez que eventual inscrição na dívida ativa e execução são passíveis de reversão com o trânsito em julgado.
Honorários advocatícios são devidos, no importe de 15% do valor da causa,
nos termos do art. 5º da Instrução Normativa 27 do E. TST.
Reformo nesses termos a decisão de primeiro grau.
4. Isto posto, ACORDAM os Magistrados da 5ª Turma do Tribunal Regional
do Trabalho da 2ª Região em: conhecer do recurso e DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL,
para anular o auto de infração nº 013667840, lavrado por auditor fiscal federal, com a
desconstituição do débito tributário decorrente da imposição da multa de R$ 62.385,78,
bem como determinar que o Ministério do Trabalho e Emprego se abstenha de autuar a
requerente até o fim da vigência do Termo de Ajustamento de Conduta por ela celebrado,
sendo autorizada a regular fiscalização, inclusive para o cumprimento deste, tudo nos
termos da fundamentação desta ação movida por Novasoc Comercial Ltda. em face da
União, que fica condenada no pagamento de honorários advocatícios no importe de 15%
do valor da causa, bem como pelas custas processuais, de R$ 1.247,71, com base no
valor da causa de R$ 62.385,78, sendo destas isenta, nos termos do art. 789-A da CLT.
JOMAR LUZ DE VASSIMON FREITAS
Relator
TURMA 6
7. ACÓRDÃO Nº 20110057672
INDEXAÇÃO: art. 93 da Lei nº 8.213/91; contratação de pessoa portadora de
deficiência; dano moral coletivo; reserva legal – descumprimento
Processo TRT/SP nº 01953007220075020033
Recurso ordinário – 33ª VT de São Paulo – SP
Recorrente: Ministério Público do Trabalho – Procuradoria Regional do Trabalho
Recorrida: Eternit S/A
Publicado no DOEletrônico de 03/02/2011
JUSTIFICATIVA DE VOTO VENCIDO
1. Conheço o recurso ordinário, eis que presentes os pressupostos legais de admissibili-Acessibilidade – Acórdãos
Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191 141
dade.
2. Do cerceamento de defesa:
Preliminarmente, argui o recorrente a nulidade do feito, aduzindo cerceamento de defesa porque a sentença deixou de apreciar os documentos do Ministério do
Trabalho e Emprego de fls. 23 e 65 que comprovam o número total de empregados na
empresa ré.
Todavia, a preliminar não pode ser acolhida, porque na manifestação de fls.
59/64, o Ministério Público requereu “o julgamento do pedido, nos termos da inicial, independentemente de produção de provas, por versar a ação sobre matéria de direito” (fl. 64)
e diante da inércia da ré sobre a produção de outras provas, a juíza declarou encerrada a
instrução processual (fl. 66).
Assim, não lhe foi cerceado o direito de defesa e, para o julgamento, respaldou-se o juízo de origem nos elementos do conjunto probatório, em exercício do princípio
do livre convencimento motivado (art. 131 do CPC). A hipótese de erro de julgamento na
interpretação da prova ou má aplicação do direito deve ser objeto de reforma da senten-
ça.
Rejeita-se a preliminar.
3. Da reserva legal:
O objeto desta Ação Civil Pública refere-se ao direito das pessoas portadoras de necessidades especiais terem acesso ao preenchimento de vagas nas unidades da
empresa Eternit S/A, através do instituto da reserva legal.
A Constituição Federal assegura no art. 203, IV
53
, a habilitação, reabilitação
profissional e a promoção de sua integração à vida comunitária. Prevê ainda, no art. 7º,
XXXI
54
, a proibição de qualquer discriminação relativa a salários e critérios de admissão
do trabalhador portador de deficiência física.
E, no contexto das políticas públicas, atento à proteção do direito de acesso
e manutenção do emprego às pessoas portadoras de necessidades especiais, o artigo 37,
inciso VIII da Constituição Federal
55
cristalizou o princípio da solidariedade e inserção social, no âmbito da administração do poder público, mediante ação estatal de natureza afirmativa, ao impor ao administrador público o comando indeclinável de reservar um percentual dos cargos e empregos públicos aos cidadãos portadores de necessidades especiais. Isso porque estabelecer a igualdade real e não meramente formal entre as pessoas
é aquinhoar desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam.
53
Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade
social, e tem por objetivos:
(…)
IV – a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitá-
ria;
54
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(…)
XXXI – proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;
55
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(…) VIII – a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão; Acessibilidade – Acórdãos
142 Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191
A Lei nº 7.853/89
56
e o Decreto nº 914/2000 trazem disposições de proteção
social às pessoas portadoras de deficiência, nelas incluído o direito ao trabalho.
Tal preocupação de caráter universal, também traduz o atual estágio civilizatório das conquistas humanas, inclusive, é objeto da Convenção de nº 159 da Organiza-
ção Internacional do Trabalho ao preconizar, em seu artigo 3º, que:
Essa política deverá ter por finalidade assegurar que existam medidas adequadas de reabilitação profissional ao alcance de todas as
categorias de pessoas deficientes e promover oportunidades de emprego para as pessoas deficientes no mercado regular de trabalho.
Prosseguindo, em seu artigo 5º, no sentido de que:
(…) deverá ter como base o princípio de igualdade de oportunidades
entre os trabalhadores deficientes e dos trabalhadores em geral. Dever-se-á respeitar a igualdade de oportunidades e de tratamento para
as trabalhadoras deficientes. As medidas positivas especiais com a
finalidade de atingir a igualdade efetiva de oportunidades e de tratamento entre trabalhadores deficientes e os demais trabalhadores,
não devem ser vistas como discriminatórias em relação a estes últimos (…)
norma esta de direito internacional que se incorporou ao ordenamento jurídico nacional,
em face de sua ratificação pelo Brasil, em data de 18.05.91 e promulgação através do
Decreto nº 129 de 22.05.89.
Não bastasse, o art. 93 da Lei nº 8.213/1991
57
, prevê a reserva de vagas para pessoas portadoras de deficiência, habilitadas ou reabilitadas, proporcionalmente ao
número de empregados.
A Organização das Nações Unidas tem divulgado na imprensa que há cerca
de 500 milhões de deficientes no mundo e 80% vivem em países em desenvolvimento.
No Brasil, diz o IBGE que:
56
Art. 2º Ao Poder Público e seus órgãos cabe assegurar às pessoas portadoras de deficiência o pleno exercício de
seus direitos básicos, inclusive dos direitos à educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à previdência social, ao amparo
à infância e à maternidade, e de outros que, decorrentes da Constituição e das
leis, propiciem seu bem-estar pessoal, social e econômico.
Parágrafo único. Para o fim estabelecido no caput deste artigo, os órgãos e entidades da administração direta e indireta
devem dispensar, no âmbito de sua competência e finalidade, aos assuntos objetos esta Lei, tratamento prioritário e
adequado, tendente a viabilizar, sem prejuízo de outras, as seguintes medidas:
(…)
III – na área da formação profissional e do trabalho:
(…)
d) a adoção de legislação específica que discipline a reserva de mercado de trabalho, em favor das pessoas portadoras
de deficiência, nas entidades da Administração Pública e do setor privado, e que regulamente a organização de oficinas
e congêneres integradas ao mercado de trabalho, e a situação, nelas, das pessoas portadoras de deficiência;
57
Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a5% (cinco
por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte
proporção:
I – até 200 empregados……………………………………………………………………………….2%;
II – de 201 a 500…………………………………………………………………………………………3%;
III – de 501 a 1.000……………………………………………………………………………………..4%;
IV – de 1.001 em diante. ……………………………………………………………………………..5%.
§ 1º A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais
de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de
substituto de condição semelhante.
§ 2º O Ministério do Trabalho e da Previdência Social deverá gerar estatísticas sobre o total de empregados e as vagas
preenchidas por reabilitados e deficientes habilitados, fornecendo-as, quando solicitadas, aos sindicatos ou entidades
representativas dos empregados. Acessibilidade – Acórdãos
Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191 143
(…) Os resultados do Censo 2000 mostram que, aproximadamente,
24,6 milhões de pessoas, ou 14,5% da população total, apresentaram algum tipo de incapacidade ou deficiência. São pessoas com ao
menos alguma dificuldade de enxergar, ouvir, locomover-se ou alguma deficiência física ou mental. Entre 16,6 milhões de pessoas com
algum grau de deficiência visual, quase 150 mil se declararam cegos.
Já entre os 5,7 milhões de brasileiros com algum grau de deficiência
auditiva, um pouco menos de 170 mil se declararam surdos. É importante destacar que a proporção de pessoas portadoras de deficiência
aumenta com a idade, passando de 4,3% nas crianças até 14 anos,
para 54% do total das pessoas com idade superior a 65 anos. A medida que a estrutura da população está mais envelhecida, a propor-
ção de pessoas com deficiência aumenta, surgindo um novo elenco
de demandas para atender as necessidades específicas deste grupo
(…)
58
O fenômeno contemporâneo da reserva de vagas se insere no campo mais
abrangente do instituto das ações afirmativas, que são políticas sociais ou institucionais
voltadas para alcançar a igualdade de oportunidade entre as pessoas, em genuína expressividade dos princípios fundamentais do Estado Democrático insculpidos no artigo 1º,
III e IV, da Constituição Federal, à proteção da eminente dignidade humana e do valor
social do trabalho.
Na análise da presente ação distribuída em 27/09/2007 (fl. 02), tem-se que o
Ministério Público do Trabalho afirma na inicial que a ré possui 941 empregados, distribu-
ídos entre as 36 filiais, e que deveria preencher 37 postos de trabalho com empregados
portadores de necessidades especiais e/ou beneficiários reabilitados pela Previdência
Social. Todavia, diz ter notificado diversas vezes a empresa para comprovar o cumprimento da reserva legal, sem obter êxito. E juntou o documento do Ministério do Trabalho
e Emprego (fl. 23), emitido em 26/09/2007, comprovando o número de 941 empregados.
A ré alegou na defesa apresentada na audiência do dia 12/12/2007, o cumprimento da reserva legal (fls. 43/56), indicando possuir 853 empregados, sendo 34 da
reserva legal (fl. 47). Mas não trouxe prova de suas afirmações, como era de rigor, eis
que deveria comprovar documentalmente o número total de empregados e o número de
vagas preenchidas por pessoas portadoras de necessidades especiais, habilitadas ou
reabilitadas.
Em seguida, através da petição protocolada em 29/01/2008 (fls. 59/64), o
Ministério Público do Trabalho manifestou-se, alegando que em dezembro de 2007 a empresa possuía 912 empregados e não 853 como constou da contestação e que, nos termos da legislação em vigor, 15 dos funcionários apontados pela ré não poderiam ser incluídos na percentagem da reserva das vagas, porque relativos a pessoas com perda auditiva bilateral. Mais uma vez, juntou documento do Ministério do Trabalho e Emprego
comprovando o número de 912 empregados.
No caso, conforme destacou a sentença, infrutíferas as razões do recorrente
para recusar 15 dos funcionários da ré na percentagem da reserva das vagas, porque são
pessoas com perda auditiva bilateral amparadas pela legislação anterior, sendo essa
questão já objeto de outro processo no qual se admitiu esses empregados no cômputo da
reserva de empregados com deficiência ou reabilitados.
58
http://www.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/noticia_visualiza.php?id_noticia=438&id_pagina=1 Acessibilidade – Acórdãos
144 Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191
Portanto, os 19 postos de trabalho que o Ministério Público reconhece como
destinados à reserva legal (fl. 117) somados aos outros 15 funcionários referidos acima,
preenchem 34 das vagas reservadas. Mesmo assim, comprovado pelo recorrente que o
último número total de empregados pela empresa ré era de 912 empregados, os 34 postos de trabalho não preenchem a totalidade da reserva legal.
E não prospera o argumento da ré de que “na ocasião exata do dia da apresentação da contestação, possuía 853 empregados. E 34 empregados na reserva legal
contratados” (fl. 132), porque deixou de trazer comprovante do número de empregados.
Por outro lado, foram dadas diversas oportunidades à ré para comprovar que
cumpria a reserva legal, inclusive antes do ajuizamento desta ação. Conforme relata o
Ministério Público do Trabalho na inicial (fl. 05), foi notificada a apresentar documentos
dos empregados enquadrados na situação, sem êxito. Além disso, “foram diversas audi-
ências, em que se buscou a assinatura de Termo de Ajustamento de Conduta e até o presente momento, quase cinco anos depois da instauração, não logrou o MPT a formaliza-
ção do ajuste”.
Ou seja, durante o procedimento administrativo, a ré não demonstrou o
cumprimento da reserva legal de vagas, prorrogando a pendência por cinco anos, sem
firmar o Termo de Ajustamento.
Já nesta ação, tendo a empresa alegado o cumprimento da lei, incumbia-lhe
o ônus da prova de que mantinha o número mínimo de trabalhadores reabilitados perante
o INSS e portadores de necessidades especiais, nos termos do art. 818, da CLT, e 333, II,
do CPC. Todavia, dele não se desvencilhou, o que lhe acarreta a responsabilidade daí
decorrente, além da obrigação de cumprir a reserva legal.
4. Do dano moral coletivo:
A presente ação é de índole difusa posto que a reserva de vagas aos trabalhadores portadores de necessidades especiais habilitados ou reabilitados possui natureza indivisível. É direito compartilhado por uma coletividade indeterminada de indivíduos,
em prol de toda a sociedade, ao se proibir práticas discriminatórias e buscar a inclusão
social de trabalhadores com peculiaridades próprias.
Ao descumprir o comando da reserva de vagas, a ré viola normas legais e a
Constituição Federal, consoante as disposições mencionadas acima, causando dano social que deve ser reparado.
A reparação do dano moral coletivo, sob previsão constitucional do artigo 5º,
V e X
59
da Lex Legum, nessa situação, assume a significância valorativa de proteção à
dignidade do homem em seu espectro mais abrangente das coletividades latu sensu, ou
seja, de um universo de indivíduos não identificados ou quantificados, mas sempre em
prol da harmonização dos interesses gerais de toda a sociedade, que sendo heterogênea
59
Art. 5º – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade,
nos termos seguintes:
(…)
V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
(…)
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização
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pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; Acessibilidade – Acórdãos
Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191 145
– como diferentes são os homens – deve comportar intrínsecos valores dessa diferencia-
ção.
O desrespeito à legislação trabalhista praticado pela ré causa lesão à sociedade, sendo inegável o direito à correspondente reparação, inclusive em função do cará-
ter educativo e preventivo da sanção perseguida.
Inicialmente, salutar mencionar a definição de Pedro Paulo Teixeira Manus,
citado por Mauro Schiavi
60
, para o interesse coletivo no aspecto trabalhista:
O interesse coletivo, no direito do trabalho é aquele de que é titular a
categoria, ou uma parcela da categoria, como o grupo de empregados de algumas empresas, de uma empresa, ou grupo de empregados de um ou alguns setores de uma empresa. Esse interesse ultrapassa as pessoas que a integram porque indeterminado, sendo titular o grupo, cujos integrantes podem vir a ser determinados a cada
momento e estão ligados entre si por pertencerem à mesma empresa, setor ou categoria profissional.
Por essa definição, inegável que o descumprimento da reserva de vagas pela ré, é de cunho coletivo.
Nesse sentido, veja-se a precisa definição de Xisto Tiago de Medeiros Neto
61
:
O dano moral coletivo corresponde à lesão injusta e intolerável a interesse ou direitos titularizados pela coletividade (considerada em
seu todo ou em qualquer de suas expressões – grupos, classes ou
categorias de pessoas), os quais possuem natureza extrapatrimonial,
refletindo valores e bens fundamentais para a sociedade.
Não se pode consentir com a inobservância pela ré à reserva de vagas a
pessoas portadoras de necessidades especiais, posto que chancelar o desrespeito a direitos trabalhistas básicos é incentivar a repetição do comportamento por outros empregadores.
Suscita condenação por dano moral coletivo a inobservância da reserva legal aos trabalhadores portadores de necessidades especiais, na proporcionalidade e razoabilidade da significância econômica da empregadora e para dissuadi-la de sua recalcitrância no cumprimento de direito social fundamental.
Nos termos dos fatos e circunstâncias do processado, mormente as reiteradas tentativas ao longo de anos por parte do Ministério Público do Trabalho, na busca do
convencimento da ré em dar efetivo cumprimento à legislação de interesse social, e para
que não mais se mostre recalcitrante em suas atitudes, afigura-se razoável, proporcional
e consentâneo com o ocorrido, o arbitramento da indenização por dano moral coletivo no
importe de R$240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais). Referido valor equivalente ao
percentual de 0,099% do capital social da ré Eternit S/A em 2006, que consoante fl. 34
era de R$240.400.000,00; ou, ainda, 0,327% de seu lucro líquido publicado pela imprensa
no importe de 73,2 milhões em 2009
62
. Sobre o valor da indenização deve incidir juros de
60
In Ações de Reparação por Danos Morais Decorrentes da Relação de Trabalho, Editora LTr, 3ª Edição – 009, pág.
195.
61
Dano Moral Coletivo, Editora LTr, 2ª Edição – 2007, pág.137.
62
http://oglobo.globo.com/economia/mat/2010/03/08/lucro-da-eternit-cai-10-em-2009-para-73-2-milhoes-916010976.asp Acessibilidade – Acórdãos
146 Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191
mora desde o ajuizamento da ação, nos termos do art. 39, § 1º, da Lei nº 8.177/91
63
e
correção monetária a partir da data do arbitramento, nos termos da Súmula 362 do STJ
64
.
Em se tratando de obrigação de fazer, ainda mais de significativo interesse
social, nos termos do artigo 461, § 4º do CPC
65
, comina-se a multa de R$10.000,00, por
dia de descumprimento no correto preenchimento da reserva legal aos trabalhadores portadores de necessidades especiais habilitados ou reabilitados, a partir do 30º dia após o
trânsito em julgado.
Considerando a condenação em dinheiro, bem como o disposto no artigo 13
da Lei da Ação Civil Pública (7.347/85), que estabelece:
Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado
reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Pú-
blico e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados,
torna-se necessário estabelecer a destinação da importância, tendo presente, primordialmente, que a finalidade social da indenização é a reconstituição dos bens lesados.
Como no caso concreto, os bens lesados dizem respeito aos direitos básicos
do trabalhador habilitado ou reabilitado, revela-se importante que essa quantia seja destinada, especificamente, a esse desiderato legal, ou seja, ao fomento ou promoção de atividades de reabilitação profissional, na busca da inserção social no trabalho, pelas minorias com necessidades especiais. Assim sendo, determino o envio da importância supra à
Rede de Reabilitação Lucy Montoro, criada pelo Decreto Estadual nº 52.973, de 12 de
maio de 2008, que dentre seus objetivos institucionais, no campo da reabilitação dos portadores de necessidades especiais, encontra-se o:
Desenvolvimento de atividades laborativas, dentro de um programa
inclusivo, visando ampla capacitação para efetiva inserção profissional, nos diferentes segmentos de mercado, de trabalhadores com deficiência.
66
CONCLUSÃO
Posto isso, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao apelo ordinário do Ministério
Público do Trabalho para condenar a ré ao efetivo cumprimento da reserva legal e ao pagamento da indenização por dano moral coletivo no valor de R$240.000,00 (duzentos e
quarenta mil reais), com correção monetária nos termos da Súmula 362 do C. STJ e juros
de mora a partir da propositura da ação, além de cominar a multa de R$10.000,00, por dia
de descumprimento no correto preenchimento da reserva legal aos trabalhadores portadores de necessidades especiais habilitados ou reabilitados, a partir do 30º dia após o trânsito em julgado, a ser revertida à Rede de Reabilitação Lucy Montoro, criada pelo Decreto
Estadual nº 52.973, de 12 de maio de 2008, nos termos da fundamentação.
63
Aos débitos trabalhistas constantes de condenação pela Justiça do Trabalho ou decorrentes dos acordos feitos em
reclamatória trabalhista, quando não cumpridos nas condições homologadas ou constantes do termo de conciliação,
serão acrescidos, nos juros de mora previstos no caput juros de um por cento ao mês, contados do ajuizamento da
reclamatória e aplicados pro rata die, ainda que não explicitados na sentença ou no termo de conciliação.
64
362 – A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento. (DJeletrônico
04/11/2008)
65
§ 4º O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente
de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do
preceito
66
http://www.pessoacomdeficiencia.sp.gov.br/portal.php/acoes/qualificacaoprofissionalAcessibilidade – Acórdãos
Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191 147
É como voto.
VALDIR FLORINDO
Desembargador Relator
TURMA 7
8. ACÓRDÃO Nº 20111376704
INDEXAÇÃO: art. 93 da Lei 8.213/91; não preenchimento de cota destinada à
pessoa portadora de deficiência física
Processo TRT/SP nº 01028005420105020009
Recurso ordinário – 9ª VT de São Paulo – SP
Recorrente: AC Agro Mercantil Ltda.
Recorrida: União
Publicado no DOEletrônico de 11/11/2011
Irresignada com a r. Sentença (fls. 100/102) interpõe a autora recurso ordinário pelos fundamentos de fls. 105/138. Sustenta a recorrente, em síntese, que acostou
prova documental comprovando as inúmeras tentativas que vem realizando para a contratação de deficientes. Assevera a existência de contradição, eis que o D. Juízo a quo acolheu o pedido da União para a não realização de audiência de instrução e depois afirmou
na r. Sentença que a recorrente não comprovou os fatos constitutivos de seu direito. Aduz
que a r. Sentença deve ser anulada, com retorno dos autos ao D. Juízo de origem para a
produção de provas. No mérito, afirma a inconstitucionalidade do artigo 93 da Lei nº
8.21391, por violação ao princípio da isonomia. Argumenta que as empresas urbanas e
rurais não podem ser colocadas em pé de igualdade, pelo que não podem ter o mesmo
tratamento jurídico, com obrigação de preenchimento de percentual idêntico de cotas de
deficientes. Sustenta a ineficácia social do artigo 93 da Lei nº 8.213/91, em face da realidade do setor rural. Assevera que a produção rural depende de atividades eminentemente
braçais, o que faz com que a oferta de pessoas portadoras de deficiência no mercado de
trabalho seja inexistente. Argumenta que a atividade rural não comporta a inserção de
deficientes na lavoura ou na pecuária, além do que não há no mercado de trabalho, deficientes qualificados e interessados no desenvolvimento do trabalho braçal, objeto da atividade econômica desenvolvida pela recorrente, em número suficiente para o cumprimento das cotas previstas na lei. Aduz que o Conselho Nacional dos Direitos da Pessoa Portadora de Deficiência (CONADE) já se pronunciou no sentido de que o artigo 93 da Lei
8.213/91 deve ser interpretado como reserva de vagas e não como imposição de preenchimento das cotas pelos deficientes. Afirma a ocorrência de equívocos na sistemática
das autuações. Sustenta que, acaso não reconhecida a inconstitucionalidade do artigo 93
da Lei nº 8.213/91, de forma subsidiária, deve ser declarada que citada norma deve ser
interpretada como exigência de disponibilidade e não obrigatoriedade de vagas para deficientes nos percentuais previstos. Propugna pela reforma do julgado nos termos das razões de recurso.
Contra-razões (fls. 141/142).
O D. Membro do Ministério Público, através da manifestação de fls. 144/149,
opina pelo não provimento do apelo.
É o relatório. Acessibilidade – Acórdãos
148 Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191
VOTO
Admissibilidade
Conheço, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
Nulidade da r. sentença
Sem razão o apelo.
A recorrente aduziu que juntou prova documental (doc. 04) comprovando as
inúmeras tentativas que vem realizando para a contratação de deficientes. Afirmou, também, a existência de contradição na r. Sentença, eis que o D. Juízo a quo acolheu o pedido da União para a não realização de audiência de instrução e depois fundamentou que a
recorrente não comprovou os fatos constitutivos de seu direito.
A r. Sentença guerreada externa juízo axiológico sobre os fatos e provas apresentadas, após regular instrução do feito.
Ademais, não se pronuncia a nulidade não provocada na primeira oportunidade que a parte tem para falar em audiência ou nos autos, à luz do artigo 795 da Consolidação. A norma em comento, a exemplo do artigo 245 do Código de Processo Civil, adota o princípio da convalidação, o qual radica da lealdade processual. A nulidade exige argüição logo após o vício que a parte cogita existir, sob pena de convalidar o ato processual.
Explicito que em sede de réplica (fls. 88/98), a recorrente não impugnou a
dispensa da audiência de instrução requerida pela União (fls. 5758) e concedida no r.
despacho de fl. 59, bem como não pugnou pela realização de outras provas, pelo que
preclusa a argüição em sede de recurso, após o insucesso da demanda.
Desacerto do julgado, à evidência, desafia o agito do inconformismo pelo
mérito, na medida que constitui error in judicando. É consabido que apenas o error in procedendo gera nulidade.
Rejeito.
Mérito
Inconstitucionalidade do artigo 93 da Lei 8.213/91 – não obrigatoriedade das vagas para
deficientes
Sem razão o apelo.
Pretende a recorrente o reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo
93 da Lei nº 8.213/91, por violação ao princípio da isonomia e, caso não seja esse o entendimento, requer, de forma subsidiária, a declaração de que citada norma deve ser interpretada como exigência de disponibilidade e não obrigatoriedade de vagas para deficientes nos percentuais previstos.
O artigo 93 da Lei nº 8.213/1991 estabelece que:
Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos
seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de
deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:
I – até 200 empregados……………………………………………….2%
II – de 201 a 500…………………………………………………………3% Acessibilidade – Acórdãos
Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191 149
III – de 501 a 1.000……………………………………………………..4%
IV – de 1.001 em diante………………………………………………5%
§ 1º A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado
ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa)
dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá
ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante.
§ 2º O Ministério do Trabalho e da Previdência Social deverá gerar
estatísticas sobre o total de empregados e as vagas preenchidas por
reabilitados e deficientes habilitados, fornecendo-as, quando solicitadas, aos sindicatos ou entidades representativas dos empregados.
Não há que se falar em violação ao princípio da isonomia e consequente inconstitucionalidade do artigo 93 da Lei nº 8.213/91.
Com efeito, o artigo 93 da Lei nº 8.213/91 foi criado com o propósito de assegurar a inclusão das pessoas portadoras de deficiência ou reabilitados no mercado de
trabalho, no intuito de garantir o pleno exercício dos direitos individuais e sociais, em face
da notória discriminação e recusa da força de trabalho dos integrantes da parcela populacional em discussão, a pretexto de que é inapta.
O artigo em comento não faz qualquer exceção, pelo que deve ser observado por empresas que desenvolvem atividades rurais e urbanas, não servindo de pretexto
para o descumprimento da norma a existência de peculiaridades entre os trabalhadores
urbanos e rurais.
É certo que o objetivo da norma não é a mera contratação de pessoas portadoras de deficiência ou reabilitados da Previdência Social para qualquer função, mas
sim de pessoas em tais condições devidamente habilitadas para o exercício de determinada função a ser oferecida pela empresa, como se deduz do artigo 36, §§ 2º ao 4º, do
Decreto nº 3.298/1999, inframencionado:
Art. 36 ………………………………………………………………………………………
§ 2º Considera-se pessoa portadora de deficiência habilitada aquela
que concluiu curso de educação profissional de nível básico, técnico
ou tecnológico, ou curso superior, com certificação ou diplomação
expedida por instituição pública ou privada, legalmente credenciada
pelo Ministério da Educação ou órgão equivalente, ou aquela com
certificado de conclusão de processo de habilitação ou reabilitação
profissional fornecido pelo Instituto Nacional do Seguro Social –
INSS.
§ 3º Considera-se, também, pessoa portadora de deficiência habilitada aquela que, não tendo se submetido a processo de habilitação ou
reabilitação, esteja capacitada para o exercício da função.
§ 4º A pessoa portadora de deficiência habilitada nos termos dos §§
2º e 3º deste artigo poderá recorrer à intermediação de órgão integrante do sistema público de emprego, para fins de inclusão laboral
na forma deste artigo.
Ressalto que o percentual previsto no artigo 93 deve ser observado em rela-
ção ao total de empregados de uma empresa e não de forma isolada para cada função,
pelo que cabe ao empregador determinar quais os cargos que podem ser preenchidos por
empregados deficientes e ou reabilitados, considerando a habilitação para a função disponível. Acessibilidade – Acórdãos
150 Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191
Não se pode concluir que a dificuldade relacionada com contratação é insuperável, portanto elemento determinante da manutenção da falta administrativa, pois há
milhares de empresas que já atenderam à lei.
Lembro que a Lei nº 8.213 data de 1991 e emerge dos autos que a recorrente, apesar de notificada por diversas vezes, não atende aos termos da Lei, como se infere
das notificações e do auto de infração (doc. 04, 05 e 06, respectivamente, do 1º vol. apenso), eis que contava em 17.07.2009 com apenas quatro empregados em tais condi-
ções.
Ademais, o documento 04 do 1º vol. apenso demonstra que a recorrente
despendeu algum esforço para contratar empregados deficientes ou reabilitados apenas
no final de 2009 e tão somente nos Municípios de Araxá e Paracatu, olvidando-se das
demais localidades onde possui filiais (vide parágrafo segundo da cláusula 1ª do contrato
social (fls. 32/33) e na localidade de sua sede (fl. 31).
De mais a mais, a pecuária (criação de gado) e a lavoura (produção de café
e grãos) não é a única atividade da recorrente, que tem como objetivo social:
a exploração, exportação e importação de produtos agropecuários,
abate do gado bovino e ovino, comércio de carne bovina, suína e
seus derivados e a administração de bens imóveis próprios e participação no Capital Social de outras sociedades, beneficiamento, comércio e a exploração de café (cláusula 2ª – fl. 34),
pelo que a baixíssima contratação de pessoas portadoras de deficiência ou reabilitadas –
4 empregados em 2009 – depois de mais de dezessete anos da obrigação, denuncia desconsideração com a obrigação legal ou outra adjetivação.
Saliento que a inserção de deficientes ou reabilitados no mercado de trabalho deve ser efetivada através da ação conjunta do Poder Público com a iniciativa privada,
pois o primeiro não tem como realizá-la sozinho, e tal tarefa deve ser feita de forma continuada e não apenas por ocasião da fiscalização do Ministério do Trabalho.
Lembro que são inúmeras as entidades voltadas para a inserção do deficiente no mercado de trabalho no Estado de São Paulo, indicadas na defesa (fls. 69/74).
Explicito por fim, que a determinação de observância da cota de deficientes
ou reabilitados é endereçada a toda empresa com mais de 100 empregados, não fazendo
qualquer exceção, não havendo como se excepcionar as empresas que também desempenham tarefas rurais.
Correta a r. Sentença.
Mantenho.
Do exposto, ACORDAM os Magistrados da 7ª Turma do Tribunal Regional
do Trabalho da 2ª Região em: NEGAR PROVIMENTO ao recurso ordinário da Autora e
manter integralmente a r. Sentença guerreada, inclusive quanto ao valor das custas, tudo
nos termos da fundamentação.
JOSÉ CARLOS FOGAÇA
Desembargador Relator Acessibilidade – Acórdãos
Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191 151
TURMA 8
9. ACÓRDÃO Nº 20111035354
INDEXAÇÃO: art. 93 da Lei nº 8.213/91; contratação de pessoa portadora de
deficiência; reintegração; sistema de cotas
Processo TRT/SP nº 00638008720085020083
Recurso ordinário – 83ª VT de São Paulo – SP
Recorrente: Cleverson Randal Machado
Recorrida: Rádio e Televisão Bandeirantes Ltda.
Publicado no DOEletrônico de 22/08/2011
Empregado reabilitado. Dispensa sem contratação de substituto. Impossibilidade. A dispensa de empregado considerado reabilitado pelo
INSS só pode ser efetuada mediante a contratação de substituto em
condição semelhante, independentemente de a empresa cumprir as
cotas previstas no artigo 93, da Lei 8.213/91. O § 1º desse preceito
legal não se traduz em estabilidade no emprego, mas em limitação
ao direito potestativo de rescisão contratual do empregador. Recurso
Ordinário a que se dá provimento parcial.
Adoto o relatório da r. sentença de fls. 378/381, que julgou a pretensão improcedente.
Inconformado, recorre ordinariamente o reclamante às fls. 388/421 sustentando, em breve relato, que a r. sentença de origem deve ser reformada quanto à reintegração ao emprego.
Contrarrazões apresentadas às fls. 426/434 e memoriais às fls. 435/438.
Há parecer da D. Procuradoria de lavra da I. Procuradora do Trabalho Maria
Beatriz Almeida Brandt pelo conhecimento e provimento do recurso (fls. 444/450).
É o relatório.
VOTO
1. Juízo de Admissibilidade
1.1 Admissibilidade recursal
Recorrente beneficiário da gratuidade da justiça. Por tempestivo e regular (fl.
40), conheço do recurso.
1.2 Preliminar. Cerceamento de defesa.
Pleiteia o reclamante a nulidade da sentença alegando que foi fundamentada em laudo elaborado sem visita ao local de trabalho do autor.
O estudo do local de trabalho em nada alteraria o resultado do laudo, pois
este foi elaborado com base nos relatórios e exames apresentados (fls. 248/249), concluindo-se que o reclamante é portador de doença degenerativa. E sem prejuízo não há nulidade a ser declarada.
Ademais, explicou o próprio Perito que Acessibilidade – Acórdãos
152 Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191
A vistoria do posto de trabalho se faz necessário se a lesão resultante é considerada como acidente do trabalho (sic) (fl. 337)
e que:
O Perfil Profissiográfico Previdenciário, (PPP), publicado com colaboração de emissoras conceituadas, exclui de forma clara e precisa o
movimento e ação mecânica que produza lesão do trabalho na coluna lombar em editor de VT e similares (fl. 338).
Ora, se o expert, pelos exames e relatórios analisados, concluiu que a lesão
apresentada não pode ser decorrente da atividade laboral de editor de VT, função exercida pelo reclamante, desnecessária a visita ao local. Rejeito.
2. Juízo de Mérito. Reintegração.
Insurge-se o autor contra a r. sentença de primeiro grau que indeferiu sua reintegração.
Razão lhe assiste.
O reclamante foi afastado em 03/09/04 recebendo auxílio-doença (B-31),
que indica ausência de relação de causalidade com o trabalho.
O laudo pericial concluiu que o recorrente é portador de “lesão congênita
e/ou constitucional ou ainda degenerativa” (fl. 253), confirmando que não há nexo entre a
doença e o labor desenvolvido pelo recorrente.
Alega o reclamante que seu direito à reintegração fundamenta-se nos artigos
93 e 118, § 1º, da Lei 8.213/91.
Não há o direito pleiteado com base no artigo 118, do referido Diploma Legal, que abrange somente os casos de acidente de trabalho (B-91).
No entanto, é pertinente a invocação do artigo 93, da citada Lei, cuja reda-
ção é a seguinte:
Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos
seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de
deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:
I- 200 empregados…………………………………………………….2%;
II- de 201 a 500……………………………………………………….. 3%;
III- de 501 a 1.000……………………………………………………..4%;
IV- de 1.001 em diante……………………………………………… 5%.
§ 1º. A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado
ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa)
dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá
ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante.
Note-se que apesar de o § 1º estar inserido no artigo 93, tem contornos de
regra autônoma, pois não excetua as empresas que porventura estejam cumprindo a cota. Acessibilidade – Acórdãos
Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191 153
Esse entendimento se coaduna com a interpretação teleológica da norma,
que cria verdadeira restrição à dispensa de empregados portadores de necessidades especiais ou reabilitados.
Nesse sentido a jurisprudência do C. TST, como se pode observar dos seguintes julgados:
Recurso de revista – reintegração no emprego – cabimento – empregado reabilitado – dispensa imotivada – não comprovação do cumprimento da cota legal prevista no art. 93, § 1.º, da Lei nº 8.213/91 –
limitação ao direito potestativo do empregador de resilir o contrato de
trabalho. Restou comprovado que o Reclamante foi reabilitado pelo
INSS a laborar em atividade distinta da inicialmente desenvolvida,
em razão de problemas físicos acarretados pelo trabalho antes prestado, ao passo que a Reclamada não se desincumbiu de comprovar
que contratou outro empregado em condições análogas à do Reclamante. Como se observa do art. 93 da Lei nº 8.213/91, o legislador
teve por objetivo proteger a despedida arbitrária de trabalhadores em
condições de saúde desfavoráveis, que, ao voltarem ao mercado de
trabalho, concorrem com os demais pretendentes em condição de inferioridade. Nota-se, assim, que mencionado dispositivo estabelece
garantia indireta de emprego, pois condiciona a dispensa do trabalhador reabilitado ou deficiente habilitado à contratação de substituto
que tenha condição semelhante. Trata-se de limitação ao direito potestativo de despedir, motivo pelo qual, uma vez não cumprida a exigência legal, devida é a reintegração no emprego. Recurso de revista
não conhecido.- (TST-RR-1182186-52.2003.5.04.0900, Rel. Min. Luiz
Philippe Vieira de Mello Filho, 1ª Turma, DEJT 18/6/2010.).
Recurso de revista. Empregado reabilitado. Dispensa sem cumprimento da norma inserta no parágrafo primeiro do artigo 93 da Lei
8.213/91. Reintegração. Possibilidade. Precedentes. O parágrafo
primeiro do artigo 93 da Lei 8.213/91 é taxativo ao estipular que a
dispensa de trabalhador reabilitado só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante. Logo, sendo dispensado o Reclamante sem que a empresa tenha contratado empregado
substituto de condição semelhante, a dispensa é nula, devendo o
empregado, em consequência, ser reintegrado ao emprego. Precedentes do Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revista provido.- (TSTRR-130600-19.2000.5.04.0020, Rel. Min. Horácio Raymundo de Senna Pires, 3ª Turma, DEJT 19/2/2010.).
Reintegração. Artigo 93, § 1.º, da Lei nº 8.213/91. I – Enquanto o caput do art. 93 da Lei nº 8.213/91 estabelece cotas a serem observadas pelas empresas com cem ou mais empregados, a serem preenchidas por beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de defici-
ência habilitadas, o seu § 1º cria critério para a dispensa desses empregados (contratação de substituto de condição semelhante), ainda
que seja para manter as aludidas cotas. II – É verdadeira interdição
ao poder potestativo de resilição do empregador, na medida em que,
antes de concretizada a dispensa, forçosa a contratação de outro
empregado reabilitado ou portador de deficiência habilitado para ocupar o mesmo cargo daquele dispensado. III – Significa dizer que,
não obstante o critério de dispensa pudesse visar a manutenção das
cotas previstas no artigo 93, a interdição do poder potestativo de resilição consagrado no parágrafo primeiro traz consigo a concessão de Acessibilidade – Acórdãos
154 Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191
garantia de emprego. IV – Com isso, não pairam dúvidas de a norma
do parágrafo primeiro ter consagrado autêntico direito subjetivo privado do empregado portador de deficiência ou reabilitado de ser dispensado somente com o concurso do requisito ali preconizado da
admissão concomitante ou imediata de substituto de condição semelhante. V – Contudo, é preciso atentar, a título de mera ilustração, que
não se trata de concessão de uma garantia de emprego por tempo
indeterminado, mas sim, de garantia provisória subordinada à comprovação de posterior contratação de substituto de condição semelhante. VI – Recurso desprovido.- (TST-RR-107800-
79.2000.5.17.0005, Rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagen, 4ª
Turma, DJ 5/9/2008.).
Recurso de revista. Nulidade da dispensa. Reintegração com base
no artigo 93 da Lei 8.213/91. Provimento. 1. No caso em análise, o
egrégio Tribunal Regional decidiu manter a sentença que havia julgado improcedentes os pedidos, por concluir que o artigo 93, § 1º, da
Lei nº 8.213/91, não assegura qualquer estabilidade ou direito de reintegração aos trabalhadores. 2. O entendimento reiterado desta Corte, conforme se constata dos vários precedentes transcritos no corpo
do acórdão, é no sentido de que o artigo 93, § 1º, da Lei nº 8.213/91
estabelece garantia indireta de emprego, pois condiciona a dispensa
do trabalhador reabilitado ou deficiente habilitado à contratação de
substituto que tenha condição semelhante. Trata-se de limitação ao
direito potestativo de despedir. 3. Recurso de revista conhecido e
provido.- (TST-RR-128140-33.2003.5.17.0007, Rel. Min. Guilherme
Augusto Caputo Bastos, 7ª Turma, DEJT 11/12/2009).
Ou seja, a interpretação correta do artigo em comento, bem assim do seu
parágrafo primeiro, é de que a empresa, ao dispensar empregado portador de necessidades especiais ou reabilitado, deverá sempre contratar um substituto em condições semelhantes, independentemente do cumprimento da cota.
In casu, é indubitável que o reclamante foi considerado reabilitado pelo
INSS, conforme documentos de fls. 70/72.
Desse modo, não havendo prova nos autos de que houve contratação de
substituto, hipótese inclusive nem levantada pela defesa, declaro nula a rescisão contratual havida e determino a reintegração do reclamante ao emprego, sendo devidos os salá-
rios desde a data da dispensa até o retorno ao trabalho, observando-se os devidos reajustes.
A empresa deverá proceder à reintegração em 10 dias após o trânsito em
julgado da presente decisão em função compatível com a condição do autor, segundo as
recomendações do INSS, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00, limitada ao montante
de R$ 100.000,00. Reformo.
Os DSRs já estão inclusos nos salários. As férias também não são devidas,
pois não houve trabalho. Deverão ser pagos os 13º salários e os depósitos de FGTS.
Os valores serão apurados em liquidação de sentença.
Autoriza-se a dedução das verbas rescisórias pagas.
Juros e correção monetária na forma do artigo 883, da CLT e artigo 39, da
Lei n° 8.177/91, convalidado pelo artigo 15, da Lei n° 10.192/91, observadas as Súmulas
nºs 200 e 381, do C. TST. Acessibilidade – Acórdãos
Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191 155
Recolhimentos previdenciários na forma da Súmula 368, do C. TST.
Quanto aos recolhimentos fiscais, em razão da inserção do artigo 12-A da
Lei nº 7.713/88 pela Lei nº 12.350/10, estes devem ser efetuados pelo regime de competência. A alteração perpetrada na legislação vem atender aos princípios constitucionais da
capacidade contributiva (CF, art. 145, § 1º) e da isonomia tributária (CF, art. 150, II), não
se permitindo que os trabalhadores que recebam seus créditos somente em juízo sofram
tributação mais onerosa que aqueles que os recebam mensalmente.
A determinação de que unicamente a reclamada suporte o ônus dos recolhimentos fiscais e previdenciários não encontra guarida na jurisprudência ante os termos
da OJ 363, da SBDI-1, do C. TST.
3. Dispositivo
Isto posto, ACORDAM os Magistrados da 8ª Turma do Tribunal Regional do
Trabalho da 2ª Região em: CONHECER do recurso do reclamante e, no mérito, DAR-LHE
PROVIMENTO PARCIAL para declarar a nulidade da dispensa e determinar a reintegra-
ção do autor ao emprego, com o pagamento dos salários desde a dispensa até a efetiva
reintegração, no prazo de 10 dias após o trânsito em julgado da presente decisão em fun-
ção compatível com a condição do autor, segundo as recomendações do INSS, sob pena
de multa diária de R$ 1.000,00, limitada ao montante de R$ 100.000,00, nos termos da
fundamentação do voto do relator. Custas em reversão pela reclamada, no importe de R$
1.000,00, calculadas sobre o valor ora arbitrado à condenação de R$ 50.000,00.
SIDNEI ALVES TEIXEIRA
Desembargador Relator
TURMA 9
10. ACÓRDÃO Nº 20111365524
INDEXAÇÃO: art. 93 da Lei n° 8.213/91; estabilidade; não preenchimento de
cota destinada à pessoa portadora de deficiência física; nulidade da dispensa; reintegração; visão monocular
Processo TRT/SP nº 02096008520095020383
Recurso ordinário – 3ª VT de Osasco – SP
Recorrente: Cláudio Antonio Martins
Recorrida: Fundação Instituto Ensino para Osasco – FIEO
Publicado no DOEletrônico de 07/11/2011
RELATÓRIO
Adoto o relatório da sentença de fls. 144/145, da E. 03ª Vara do Trabalho de
Osasco, que julgou IMPROCEDENTE a ação.
Recurso ordinário interposto pelo reclamante às fls. 147/156, buscando a reforma da sentença no que pertine à nulidade da dispensa e consequente reintegração ao
emprego, tendo em vista ser portador de deficiência física.
Contrarrazões às fls. 160/171.
É o relatório. Acessibilidade – Acórdãos
156 Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191
VOTO
O apelo é tempestivo (fls. 146/147) e o recorrente atua em causa própria.
Reintegração ao emprego
O reclamante foi admitido ao serviços da reclamada em 20.02.2006, no cargo de Professor I, para trabalhar no serviço de assistência jurídica, na função de professor
e orientador. Foi dispensado sem justa causa em 18.12.2008, tendo como último salário
base, a importância de R$ 48,71 (quarenta e oito reais e setenta e um centavos) por hora.
Afirma ser portador de deficiência visual total do olho direito (visão monocular), desde os 5 (cinco) anos, devido a acidente sofrido ainda na infância, enxergando somente com olho esquerdo.
Alega que em razão da deficiência física, a reclamada somente poderia dispensá-lo com a contratação prévia de outro empregado para o mesmo cargo, função e
local de trabalho, portador de deficiência, haja vista a cota de deficientes disposta nos
termos do Decreto 3.298/99 e Lei 8.213/91.
Aduz ainda, que a cláusula 53, parágrafo único, da Convenção Coletiva da
Categoria (doc. 17) prevê estabilidade ao empregado portador de doenças graves, considerando a cegueira definitiva como tal.
Em razões recursais, postula a nulidade da dispensa com a consequente reintegração ao emprego, com o pagamento de todas verbas pleiteadas na inicial desde a
sua dispensa, até que a reclamada prove ter admitido previamente outro empregado em
condições semelhantes ao do recorrente, nos termos do art. 93, § 1º, da Lei 8.213/91.
Na defesa, a reclamada argúi que a norma coletiva suscitada não se aplica
ao autor, uma vez que o dispositivo em tela abrange apenas a categoria profissional diferenciada dos professores, sendo que tal condição ainda é discutida em outro processo
(fls. 91 e 134).
Reforça dizendo que:
a cláusula indicada pelo Reclamante determina que a estabilidade de
emprego é garantida aqueles que estiverem cometidos de cegueira
definitiva, o que não ocorre no caso em tela, eis que o Reclamante
alega possuir visão monocular (fls. 78).
Ademais, o autor encontrava-se apto no momento da dispensa, afastando-se
a estabilidade de emprego.
A sentença de origem julgou improcedente a ação, entendendo que o reclamante não é definitivamente cego e que “sua visão monocular possibilita que pratique todos os atos da vida social e laboral, não sendo possível equipará-lo ao deficiente visual
referido e amparado pela legislação vigente” (fls. 144-v).
Divirjo do entendimento do MM. juízo a quo, assistindo razão ao recorrente.
Inicialmente cumpre esclarecer, que a visão monocular – tecnicamente denominada ambliopia – importa para o indivíduo severa restrição em sua capacidade sensorial, com a alteração das noções de profundidade e distância, além de vulnerabilidade
do lado do olho cego. Acessibilidade – Acórdãos
Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191 157
O art. 3º do Decreto n° 3.298/99, que protege àqueles que têm deficiência
permanente ou incapacidade física, deve ser interpretado a fim de abranger os portadores
de visão monocular, posto que, se encontram em condições de desigualdade em comparação com os “não” portadores de tal deficiência, importando limitação à sua capacidade
de exercer atividades essenciais da vida diária.
Neste sentido, colhe-se o recente precedente do Órgão Especial do C. TST,
da lavra da eminente Ministra Maria Cristina Peduzzi:
Mandado de segurança – concurso público – candidato deficiente –
visão monocular – direito líquido e certo à reserva de vaga.
1. O art. 4º, III, do Decreto n.º 3.298/99 considera deficiência visual
“cegueira, na qual a acuidade visual é igual ou menor que 0,05 no
melhor olho, com a melhor correção óptica; a baixa visão, que significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor
correção óptica; os casos nos quais a somatória da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60º; ou a ocorrência simultânea de quaisquer das condições anteriores”.
2. Esse dispositivo deve ser interpretado em harmonia com o art. 3º
do Decreto nº 3.298/99, que confere proteção não apenas àqueles
que têm deficiência permanente ou incapacidade física, mas também
aos portadores de deficiência, situação em que se enquadra o Impetrante.
3. Por essa razão, os portadores de visão monocular são qualificados como deficientes, pois sujeitos a anormalidade em sua
visão que os torna incapazes de desempenhar atividade dentro
do padrão considerado normal para o ser humano.
4. Assim, impõe-se reconhecer o direito aos portadores de visão monocular de concorrerem em concursos públicos na condição de deficientes físicos. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Segurança concedida.
(Processo n.º TST-MS- 198.742/2008-000-00-00.6, publicado no DJU
de24/4/2009)
Tal é o entendimento, que o STJ na Súmula 377 reconhece que “O portador
de visão monocular tem direito de concorrer, em concurso público, às vagas reservadas
aos deficientes” e reforçando tal afirmativa o Estado de São Paulo, recentemente, através
da Lei 14.481/11 (publicada no DOE de 14.07.2011), no art. 1º classifica como deficiência
visual a visão monocular: “Artigo 1º – Fica classificada como deficiência visual a visão
monocular”.
Inegável, a condição de deficiente visual do autor, de modo que, considero
aplicável ao reclamante a cláusula 53, parágrafo único da Convenção Coletiva de
2008/2009 (fls. 29):
53. Estabilidade para portadores de doenças graves. Fica assegurada, até alta médica, considerada como apto ao trabalho, ou eventual
concessão de aposentadoria por invalidez, estabilidade no emprego
aos Professores acometidos por doenças graves ou incuráveis e aos
Professores portadores do vírus HIV que vierem a apresentar qualquer tipo de infecção ou doença oportunista, resultante da patologia
de base. Acessibilidade – Acórdãos
158 Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191
§ único: São consideradas doenças graves ou incuráveis, a tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna,
cegueira definitiva, hanseníase, cardiopatia grave, doença de Parkinson, paralisia irreversível e incapacitante, espondiloastrose anquilosante, neofropatia grave, estados do Mal de Paget (osteíte deformante) e contaminação grave por radiação (grifos nossos).
Como se vê, o recorrente faz jus a essa estabilidade, uma vez que possui
cegueira definitiva no olho esquerdo. Não havendo se falar que a cegueira definitiva deva
ser nos dois olhos, posto que a norma coletiva é omissa nesse sentido.
Isto porque há cláusula coletiva que o beneficia. Neste ponto, consigno que
não é meu entendimento que o art. 93 da Lei 8.213/91 traga ínsita garantia de emprego.
Na verdade, referida norma legal caracteriza-se como ação positiva do Estado em que se
estabelece imposição de contratação, para os fins de reserva de mercado para portadores
de deficiência física.
Dessa forma, reformo a sentença de origem para determinar a reintegração
do recorrente, mantidas as condições contratuais à época da saída, inclusive quanto à
remuneração e cargo/função do obreiro, com o pagamento dos salários, férias, 13º salá-
rios e incidências fundiárias, parcelas vencidas e vincendas, até a efetiva reintegração,
devendo a medida ser implementada via oficial de justiça.
Fica autorizada a compensação dos valores pagos pela reclamada a título
de verbas rescisórias, decorrentes da dispensa imotivada.
Autoriza-se a compensação da indenização de 40% paga pela ré, com os
valores cabíveis a título de FGTS acima deferido.
Provejo o apelo.
Ante o exposto, ACORDAM os Magistrados da 9ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: conhecer do recurso e, no mérito, DAR PROVIMENTO
ao recurso ordinário do reclamante para julgar procedente a ação para determinar a reintegração do recorrente, mantidas as condições contratuais à época da saída, inclusive
quanto à remuneração e cargo/função do obreiro, com o pagamento dos salários, férias,
13º salários e incidências fundiárias, parcelas vencidas e vincendas, até a efetiva reintegração, devendo a medida ser implementada via oficial de justiça.
Correção monetária segundo o critério da exigibilidade, adotado o primeiro
dia do mês subsequente ao vencido (Súmula 381 do TST).
Autorizo deduções fiscais e previdenciárias, na forma da Súmula 368 do
TST.
Arbitro a condenação em R$ 15.000,00, com custas no importe de R$
300,00 a cargo da reclamada.
BIANCA BASTOS
Desembargadora Relatora Acessibilidade – Acórdãos
Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191 159
TURMA 10
11. ACÓRDÃO Nº 20110775117
INDEXAÇÃO: art. 93 da Lei nº 8.213/91; contratação de pessoa portadora de
deficiência; dano moral; reintegração; sistema de cotas
Processo TRT/SP nº 01156006220095020361
Recurso ordinário -1ª VT de Mauá – SP
Recorrente: Jailson Ferraz Ewem
Recorrida: Magneti Marelli Cofap – Companhia Fabricadora de Peças
Publicado no DOEletrônico de 20/06/2011
Adoto relatório da r. sentença de fls. 135/7, que julgou procedente em parte
a ação, condenando a ré em trinta minutos extras diários até 12.03.2007.
Inconformado recorreu o reclamante (fls. 139/41) alegando ser contrária à jurisprudência a interpretação do D. Juízo de Origem de que o descumprimento do art. 93, §
1º, da Lei 8.213/91 não gera direito à estabilidade, mas somente à multa administrativa;
que foram deferidas horas extras pela fruição parcial do intervalo intrajornada somente até
12.03.2007, sendo desconsiderado o período após a edição da Portaria ministerial, porém, o reclamante fazia horas extraordinárias com habitualidade, o que invalida a autorização do Ministério do Trabalho, conforme parte final do art. 71, § 3º, da CLT, bem como
referida autorização estava condicionada à observância dos requisitos previstos no art. 2º
da Portaria 3.116/89 e do horário constante no processo administrativo
46262.004308/2005-67, não tendo a ré comprovado o cumprimento destes; que o D. Juí-
zo de Origem reconheceu o direito a 30 minutos extras, porém faz jus à condenação em
uma hora diária, com o respectivo acréscimo e que tendo a r. sentença deixado de considerar o direito à estabilidade do autor dispensado imotivadamente, sem prévia contrata-
ção de substituto em condições semelhantes, configura ato discriminatório, caracterizando
dano moral indenizável, o qual pleiteou.
Contrarrazões da ré às fls. 146/8.
Sem considerações do D. Ministério Público (art. 2º, Portaria 03, de 27.01.05
do MPT, que regulamentou seu procedimento nesta Região, em cumprimento ao disposto
no § 5º, do art. 129, da CF, com redação da EC 45/2004).
É o relatório.
VOTO
I – Admissibilidade
Pressupostos de admissibilidade presentes. Conheço do recurso.
II – Mérito
1. Rescisão: Aduziu o autor na exordial que em conseqüência das doenças e
afastamentos médicos, em novembro/2007 foi encaminhado ao programa de reabilitação
profissional e social do INSS, recebendo certificado de Reabilitação Profissional em
11.03.2008, nos termos do art. 92 da Lei 8.213/91, conforme documento juntado às fls.
47. Em razão de sua inclusão no programa de reabilitação referido, passou a integrar o
porcentual de reabilitados ou portadores de deficiência o qual a ré está obrigada a manter
no seu quadro de empregados, porém a ré demitiu o reclamante sem justa causa em
15.01.2009 “sem a prévia contratação de substituto em condição semelhante” (conforme Acessibilidade – Acórdãos
160 Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191
art. 93, § 1º, da Lei 8.213/91), sendo esta demissão nula, requerendo a sua reintegração
ao trabalho, “nas mesmas condições e sem prejuízo de indenização dos salários vencidos
desde o afastamento até a efetiva reintegração” (fls. 11).
Em defesa, a reclamada alegou que o autor nunca fez parte da cota de reabilitados ou deficientes e, caso fizesse, em decorrência da crise econômica, a ré dispensou cerca de 852 empregados, justificando a redução da cota, não estando obrigada a
manter o reclamante em seu quadro. Acrescentou, ainda, que o art. 93, da Lei 8.213/91
não assegura ao autor uma estabilidade individual, mas se trata de uma proteção a um
direito difuso, ou seja, “o acesso ao mercado de trabalho aos portadores de deficiência
pela fixação de reserva de mercado” (fls. 80), enfatizando que à época da dispensa do
reclamante, a ré manteve estável o seu nível de cota, não havendo se falar em nulidade
da dispensa e reintegração do obreiro.
O D. Juízo de Origem indeferiu o pedido, consignando que:
a obrigação empresarial de que no mínimo 2 a 5% dos empregados
sejam reabilitados ou portadores de necessidades especiais de que
trata o caput do art. 93 da Lei 8.213/91 não significa que o trabalhador que preencha a vaga reservada seja beneficiário de garantia de
emprego. Em outros termos, a lei prevê obrigação ao empregador,
não direito personalíssimo do empregado (fls. 135 verso).
Recorreu o reclamante sustentando que a interpretação exarada na r. sentença “está contrária à jurisprudência, como podemos observar, a título ilustrativo, pela
ementa transcrita no item 6 da causa de pedir” (fls. 140).
Vejamos.
Inicialmente cabe consignar que as razões recursais não lograram enfrentar
diretamente o quanto restou decidido na Origem, na medida em que cingiu-se em invocar
o conteúdo da inicial, ou melhor, se fundando numa decisão citada naquela peça. Não se
ocupou da melhor técnica, haja vista não ter dado total cumprimento ao quanto estabelecido nos arts. 505
67
e 514, II do CPC
68
. No entanto, face ao contido na r. sentença de
Origem e teor da referida ementa, ainda que precária a peça recursal, passa-se à apreciação da questão.
Trata-se de invocada estabilidade emergente do art. 93 da Lei 8.213/91.
Tal dispositivo legal aponta, verbis:
Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos
seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de
deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:
I – até 200 empregados: 2%;
II – de 201 a 500: 3%;
III – de 501 a 1.000: 4%;
IV – de 1.001 em diante: 5%.
67
Art. 505. A sentença pode ser impugnada no todo ou em parte.
68
Art. 514. A apelação, interposta por petição dirigida ao juiz, conterá:
I – …
II – os fundamentos de fato e de direito. Acessibilidade – Acórdãos
Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191 161
§ 1º A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado
ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa)
dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá
ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante.
§ 2º O Ministério do Trabalho e da Previdência Social deverá gerar
estatísticas sobre o total de empregados e as vagas preenchidas por
reabilitados e deficientes habilitados, fornecendo-as, quando solicitadas, aos sindicatos ou entidades representativas dos empregados.
Ora, efetivamente se encontra disposto que a empresa que se enquadre nas
condições estabelecidas encontra-se “obrigada” a preencher os cargos no percentual determinado com trabalhadores portadores de deficiência, impondo o § 1º que a dispensa
de trabalhador reabilitado ou deficiente habilitado “só poderá ocorrer após a contratação
de substituto de condição semelhante”.
É cláusula de reserva de mercado aos deficientes, aos reabilitados, aos portadores de incapacidade laborativa específica, mas que têm condições de atuar nos diversos postos que as empresas, observada a proporcionalidade prevista, possuem e podem colocar à disposição dos laboristas, sem qualquer prejuízo à produção ou em quaisquer outros aspectos.
Tal reserva legal se trata de patente restrição ao poder potestativo do empregador em demitir trabalhadores, porquanto submete a prática desse ato a um outro
que deve precedê-lo, ou seja, aponta para a necessidade de contratar um substituto nas
mesmas condições que o demitido a fim de obter o direito de rescindir-lhe o pacto.
Apresenta-se tal restrição como uma estabilidade indireta, isto é, não se tratando de um direito personalíssimo do trabalhador diante de suas condições profissionais,
salariais, de tempo de serviço ou mesmo físicas. Mas, antes se tratando de respeito à
composição do quadro de funcionários da empresa, este que deve forçosamente conter
número limite de deficientes ou reabilitados, e para os casos de empresas que já tenham
contratados empregados nessas condições, as impede de demitir antes que contrate outro para servir de substituto. Assim, não se pode classificar a não observância da regra
como mera infração administrativa, vez que a legislação não simplesmente determinou a
substituição do demitido por outro nas mesmas condições, mas fez questão de especificar
que somente poderia haver demissão se já houvesse substituto nas mesmas condições
contratado.
Impositivo, portanto, notadamente em face da total ausência de comprova-
ção por parte da ré acerca da redução de sua cota e da possibilidade de contratar então
menos trabalhadores nas mesmas condições do autor, reformar a r. sentença, resguardando ao reclamante o emprego, determinando seja reintegrado e pagos todos os salá-
rios e 13º salários do período de afastamento, assim como garantindo férias mais um ter-
ço (usufruto e pagamento) e FGTS do mesmo período, este que deve ir a crédito da conta
vinculada do obreiro, prosseguindo a relação empregatícia até a data em que a empresa,
para demitir o trabalhador, já tenha contratado outro nas mesmas condições, na forma da
lei. Não há se cogitar da transformação da reintegração em indenização, porquanto reintegrado o autor às funções que antes desenvolvia, tão-somente poderá a empresa considerar-lhe rescindido o pacto, caso apresente outro contratado para substituí-lo na mesma
vaga a partir de então.
No mesmo sentido já decidiu o C. TST: Acessibilidade – Acórdãos
162 Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191
(…) Estabilidade. Empregado reabilitado ou deficiente habilitado. Art.
93, § 1º, da Lei nº 8.213/91. Da interpretação sistemática da norma
submetida a exame se extrai a ilação de que o § 1º do art. 93 da Lei
nº 8.213/91 é regra integrativa autônoma, a desafiar até mesmo artigo próprio. Com efeito, enquanto o caput do supracitado art. 93 estabelece cotas a serem observadas pelas empresas com cem ou mais
empregados, preenchidas por beneficiários reabilitados ou pessoas
portadoras de deficiência habilitadas, o seu § 1º cria critério para a
dispensa desses empregados (contratação de substituto de condição
semelhante), ainda que seja para manter as aludidas cotas. É verdadeira interdição ao poder potestativo de resilição do empregador, na
medida em que, antes de concretizada a dispensa, forçosa a contratação de outro empregado reabilitado ou portador de deficiência habilitado para ocupar o mesmo cargo daquele dispensado. Assim, o reclamante tem direito à reintegração ao emprego, até que a recorrida
comprove a contratação de outro trabalhador na mesma situação.
(TST – RR nº 585/2004-029-04-40 – 4ª Turma – Rel. Barros Levenhagen – j. 06.06.2007, unânime).
(…) Nulidade da dispensa. Reintegração com base no artigo 93 da
Lei 8.213 /91. Provimento. 1. No caso em análise, o egrégio Tribunal
Regional decidiu manter a r. sentença que havia julgado improcedentes os pedidos, por concluir que o artigo 93, § 1º, da Lei nº 8.213/91,
não assegura qualquer estabilidade ou direito de reintegração aos
trabalhadores. 2. O entendimento reiterado desta Corte, conforme se
constata dos vários precedentes transcritos no corpo do acórdão, é
no sentido de que o artigo 93, § 1º, da Lei nº 8.213/91 estabelece garantia indireta de emprego, pois condiciona a dispensa do trabalhador reabilitado ou deficiente habilitado à contratação de substituto
que tenha condição semelhante. Trata-se de limitação ao direito potestativo de despedir 3. Recurso de revista conhecido e provido.
(TST – RR nº 128140-33.2003.5.17.0007 – 7ª Turma – Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 11/12/2009).
2. Intervalo intrajornada: O autor informou haver laborado para a ré, exercendo a função última de operador de máquina I, no período de 10.10.2000 a 15.01.2009,
cumprindo os horários das 06:00 às 14:00 horas, das 14:00 às 22:00 horas ou das 22:00
às 6:00 horas, mas sempre gozando de apenas 30 minutos de intervalo intrajornada, razão pela qual postulou o pagamento das horas extras respectivas e reflexos nos demais
títulos.
Defendeu-se a demandada alegando que a redução do intervalo intrajornada
para 30 minutos foi autorizada pela Delegacia Regional do Trabalho, ou em alguns períodos amparada por acordo coletivo de trabalho (fls. 68/74).
As partes não se manifestaram se pretendiam a produção de provas em audiência, sendo encerrada a instrução processual (fls. 133).
A Origem julgou parcialmente procedente o pedido, considerando que as
normas coletivas de trabalho não podem dispor sobre a redução do intervalo, conforme
OJ 342 da SDI-1, do C. TST, porém, mediante autorização do Ministério do Trabalho somente a partir de 13.03.2007, condenou a ré em “30 (trinta) minutos extraordinários por
dia de prestação de serviços” (fls. 136 verso) com relação ao período imprescrito até
12.03.2007. Acessibilidade – Acórdãos
Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191 163
Em sede de recurso asseverou o autor que diante da habitualidade na prorrogação da jornada o intervalo não poderia ser reduzido, conforme previsto na parte final
do art. 71, § 3º, da CLT. Por fim, aduziu que a autorização do Ministério do Trabalho estava condicionada à observância dos requisitos do art. 2º da Portaria Ministerial 3.116/89, e
ao horário constante às fls. 59 do processo administrativo 46262.004308/2005-67 (referido no documento 142 do volume de documentos em apartado), não tendo a ré comprovado o cumprimento destes requisitos. Requereu, também, a condenação da reclamada em
uma hora extra por dia laborado, e não somente os trinta minutos deferidos, conforme art.
71, § 4º, da CLT e OJ 307 da SDI-1, do C. TST.
Razão parcial lhe assiste.
No tocante à validade da Portaria Ministerial, nada a modificar.
Isto porque, realmente os intervalos para refeição e descanso não podem
ser reduzidos, mormente através de acordos ou convenções coletivas de trabalho, vez
que essa prática confronta com normas cogentes e de ordem pública, resultando limitada
a autonomia privada coletiva para dispor sobre o quê a própria lei já havia disposto de
modo mais benéfico e fundamentado, neste caso, na saúde física e mental do trabalhador, com a prevenção de moléstias e acidentes de trabalho, reservando-lhe o tempo mí-
nimo e necessário para alimentar-se e descansar, de molde a refazer-se para enfrentar o
segundo turno de sua jornada.
No entanto, possuía a reclamada autorização para efetuar a redução do intervalo no período de dois anos a partir de 16.03.2007, conforme se vislumbra do documento 142 juntado pela ré (volume de documentos em apartado – Portaria 29 de
13.03.2007), restando cumprida a exigência do § 3º, do art. 71, da CLT, o qual determina
que:
(…) § 3º – O limite mínimo de 1 (uma) hora para repouso ou refeição
poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho quando, ouvida
a Secretaria de Segurança e Higiene do Trabalho, se verificar que o
estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à
organização dos refeitórios e quando os respectivos empregados não
estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.
Quanto à observância dos requisitos da Portaria Ministerial 3.116/89, deve
prevalecer patente, considerando que as portarias ministeriais são precedidas de prévia
vistoria e procedimento de avaliação do ambiente de trabalho, não havendo se falar, inclusive, em necessidade de apresentação de cópia do Processo 46262.004308/2005-67
perante o MTE, o qual deu origem à autorização da redução do intervalo intrajornada.
Ainda, é certo que os minutos de antecipação de jornada, não denotam que
a obreira era submetida a regime de trabalho prorrogado que pudesse – em face do volume de horas extras cumpridas diariamente – tornar inválida a autorização ministerial,
haja vista ter o referido óbice constante da parte final do § 3º do art. 59 da CLT o escopo
de impedir que trabalhadores submetidos a jornadas extremamente exaustivas obtivessem intervalos reduzidos, nos quais não teriam o ensejo de se alimentar e descansar o
suficiente para restabelecer suas forças a fim de enfrentar o segundo turno de suas jornadas.
Aqui, em face do conjunto probatório constante dos autos, não há se cogitar
inválidos os intervalos usufruídos mediante a autorização fornecida pelo MTb, mantendose a condenação ao pagamento de intervalo intrajornada do período imprescrito até Acessibilidade – Acórdãos
164 Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191
12.03.2007, em razão de inexistência de alegação recursal especificamente quanto à data
de início da vigência da Portaria em análise.
Em relação ao pedido de condenação da ré em uma hora extra diária e não
somente aos trinta minutos não usufruídos no intervalo para refeição e descanso, razão
lhe assiste.
Isto porque, tendo a lei determinado o cumprimento de uma hora para a alimentação e repouso, estabeleceu esse período como mínimo, no qual o laborista deveria
realizar sua refeição e refazer-se para enfrentar o segundo turno de sua jornada, regra
que milita não só em proveito do laborista, ao evitar o excesso de fadiga, constrangendo o
aparecimento de males físicos e psicológicos, moléstias profissionais e acidentes, mas
em prol de toda a sociedade, na medida em que ela financia a seguridade social. E a hora, em que o trabalhador deveria estar se alimentando e descansando, mas ao contrário,
entrega ao empregador, permanecendo à sua disposição, no aguardo de suas ordens ou
executando tarefas em seu benefício, deve ser remunerada como suplementar em sua
totalidade, vez que suprimido o intervalo que vigora, na forma da lei, à base de uma hora,
pouco importando se descansou 20/30 minutos ou qualquer fração inferior a 60 minutos,
vez que, em quaisquer hipóteses, não usufruiu do intervalo previsto em lei e por isso atrai
a aplicação do art. 71, § 4º, da CLT.
Assim, acolho o apelo do autor para determinar o pagamento de 1 hora extra
por dia de trabalho decorrente da não concessão integral do intervalo intrajornada, com os
reflexos já deferidos na Origem.
3. Danos morais: Recorreu o autor sustentando que:
a dispensa imotivada do reclamante, recém habilitado, sem prévia
contratação de substituto em condições semelhantes, configura ato
discriminatório inibidor dos preceitos constitucionais dos artigos 5º,
caput, 6º e 7º, I, todos da Carta Magna, razão pela qual constitui dano moral indenizável (fls. 140 verso).
Indeferido o pedido na Origem, restou consignado que por não ter o reclamante provado “o fato constitutivo do direito alegado, daí não fazer jus ao pleiteado”. (fls.
136 verso).
Recorreu o autor, e lhe assiste razão.
É que admitida, como verificado no subitem “1” supra, a existência de patente estabilidade indireta que garantiu ao autor a permanência no emprego até que substituto fosse contratado para ocupar o mesmo posto de trabalho, deve-se considerar, notadamente diante da atitude da empresa em demitir sem observância dos termos da lei que
exige já a presença de outro nas mesmas condições para ocupar o mesmo posto de trabalho, imperativo se reconhecer a prática de ato ilícito, este conceituado expressamente
como aquele ato que visa descumprir a norma legal, como in casu, onde as cotas estabelecidas não foram observadas no interregno entre a dispensa do autor e a contratação de
outro, fator que apontada para objetivamente para intenção deliberada do empregador em
reduzir em seu quadro o volume de trabalhadores deficientes ou reabilitados, não necessitando apresente o autor prova específica de ato preciso de discriminação, na medida em
que, visando a lei coibir esse tipo de prática, vindo a empresa a descumpri-la, automaticamente incorrer na ilicitude.
Fixo a indenização no presente caso em R$ 5.000,00, esta que deve atuar
de modo terapêutico para coibir novos atos da mesma espécie. Acessibilidade – Acórdãos
Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191 165
Reformo também neste ponto.
Posto isso, ACORDAM os Magistrados da 10ª Turma do Tribunal Regional
do Trabalho da 2ª Região em: conhecer do recurso interposto pelo reclamante e dar-lhe
parcial provimento para determinar à ré (1º) o pagamento de uma hora extra por dia de
trabalho decorrente da não-concessão integral do intervalo intrajornada, com os reflexos
já deferidos na Origem; (2º) a reintegração do reclamante às mesmas funções antes exercidas na empresa, como pagamento de salários e 13º salários do período de afastamento, assim como garantindo férias mais um terço e FGTS do mesmo período, este que
deve ir a crédito da conta vinculada do obreiro, persistindo a estabilidade até a data em
que outro trabalhador seja contratado para substituí-lo na mesma vaga; e (3º) o pagamento de R$ 5.000,00 a título de indenização por danos morais. No mais, mantida a r. decisão
de Origem, inclusive valor da causa e custas.
SÔNIA APARECIDA GINDRO
Relatora
TURMA 11
12. ACÓRDÃO Nº 20111189785
INDEXAÇÃO: art. 93 da Lei nº 8.213/91; contratação de pessoa portadora de
deficiência; reintegração; sistema de cotas
Processo TRT/SP nº 01120005720075020311
Recurso ordinário – 1ª VT de Guarulhos – SP
Recorrentes: 1. Visteon Sistemas Automotivos Ltda.
2. Ideli Aparecida Barbosa dos Santos
Publicado no DOEletrônico de 16/09/2011
Prescrição. Indenização por danos morais decorrentes de doença
profissional da qual se teve ciência antes da vigência da EC nº
45/2004. Aplicação do artigo 206, V, do CC. Em se tratando de ação
de indenização por danos morais oriundos de doença profissional,
aplicável a prescrição trienal, do artigo 206, § 3º, V, do CC, quando
se tratar de doença cuja ciência inequívoca tenha ocorrido antes da
vigência da EC nº 45/2004, bem como quando ainda não decorrido
mais da metade do prazo de vinte anos preconizado pelo CC de
1916, nos termos do artigo 2.028 do Novo Código Civil. Recurso da
reclamada ao qual se dá provimento para extinguir o feito, com resolução do mérito, no que tange ao pedido de indenização por danos
morais.
Contra a respeitável sentença de fls. 352/357, complementada pela r. decisão de embargos de declaração de fl. 367, recorrem as partes. A reclamada, às fls.
369/395 e 399/408, no que tange à prescrição, reintegração e indenização por danos morais. O reclamante recorre adesivamente, às fls. 416/420, quanto ao valor da indenização
por danos morais, indenização das despesas com advogado e descumprimento do artigo
93, da Lei nº 8.213/90.
Contrarrazões, às fls. 411/415 (reclamante) e 426/432 (reclamada).
Custas processuais e depósito recursal (recolhidos a tempo e modo – fls.
396/397). Acessibilidade – Acórdãos
166 Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191
É o relatório.
VOTO
Conheço dos recursos, porque presentes os pressupostos de admissibilidade.
RECURSO DA RECLAMADA
Prescrição – dano moral
Insurge-se a recorrente contra a sentença que afastou a prescrição, prevista
no Código Civil, da pretensão de indenização por dano moral decorrente de doença profissional, alegando que a ação trabalhista foi proposta após o triênio contado a partir da
ciência inequívoca da doença.
A r. sentença merece reparo.
De início, ao contrário do alegado nas contrarrazões, a prescrição foi invocada em razões finais, sendo certo que poderá ser alegada a qualquer tempo, desde que
na instância ordinária (Súmula nº 153, do C. TST).
Com efeito, consoante se infere dos autos, a reclamante teve ciência inequí-
voca de sua enfermidade a partir do momento em que passou a receber auxílio doença
acidentário, em 30.08.1996 (fls. 25 e 248), bem como auxílio acidente a partir de
18.02.2000 (fl. 26), logo, antes da vigência da Emenda Constitucional nº 45/2004, e propôs reclamação trabalhista em 31.05.2007.
Pois bem. Conforme a jurisprudência já pacificada no C. TST, a prescrição a
ser aplicada, em que pese a atual competência da Justiça Trabalho para dirimir a controvérsia, será aquela prevista no Código Civil, desde que se trate de lesão ocorrida antes da
vigência da EC 45/2004, como na hipótese vertente.
Outrossim, considerando que à época da entrada em vigor do atual Código
Civil de 2002 não havia decorrido mais de 10 anos do prazo prescricional de 20 anos preconizado no art. 177 do Código Civil de 1916, tem-se que aplicável à espécie o lapso trienal previsto no art. 206, § 3º, V, do CC/2002, na forma do art. 2028 das Disposições Finais e Transitórias deste último.
Nesse sentido o excerto a seguir transcrito:
Recurso de Revista. Acidente de Trabalho. Indenização por danos
estéticos morais e materiais. Prescrição. Direito intertemporal. Ação
ajuizada após a Emenda Constitucional nº 45/2004. Encontra-se pacificado no âmbito desta Corte que o prazo prescricional para se postular reparação por dano decorrente de acidente de trabalho pode
observar as regras do direito comum, desde que comprovado que a
lesão tenha ocorrido antes da entrada em vigor da EC 45/04. Na hipótese dos autos, conforme premissa fática registrada pelo Regional,
o dano alegado pela parte reclamante ocorreu no ano de 1998, o que
autoriza, em princípio, a aplicação das regras prescricionais civis. Na
forma do art. 2.028 do Código Civil de 2002, serão mantidos os prazos prescricionais do Código Civil de 1916 se, à época da sua entrada em vigor, tiver decorrido mais da metade do prazo prescricional.
In casu, todavia, verifica-se que não houve o transcurso de mais da
metade do prazo prescricional vintenário, previsto no art. 177 do Có-
digo Civil de 1916, até a entrada em vigor do Código Civil de 2002 – Acessibilidade – Acórdãos
Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191 167
11/1/2003, de forma a se poder aplicar a diretriz do art. 2.028 do Có-
digo Civil de 2002. Assim sendo, o prazo prescricional se rege pelo
art. 206, § 3.º, V, do CC/2002, que prevê o prazo de três anos para o
ajuizamento de demanda, na qual se postula reparação civil, contados esse da data da entrada em vigor do Código Civil de 2002. Tendo a parte reclamante ajuizado a presente demanda em 30/10/2007,
ou seja, após esgotado o prazo trienal previsto no art. 206, § 3.º, V,
do Código Civil de 2002, operou-se a prescrição. Ressalte-se, ademais, que os arestos colacionados traduzem tese superada pela atual, iterativa e notória jurisprudência desta Corte, atraindo o óbice do
art. 896, § 4.º, da CLT. Recurso de Revista não conhecido. Processo:
RR – 70600-09.2007.5.11.0151. Data de Julgamento: 30/06/2010,
Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 06/08/2010.
Dessa forma, ante a ciência inequívoca da doença da reclamante em
30.08.1996, data em que passou a receber auxílio doença acidentário, sendo que a consolidação da incapacidade parcial deu ensejo à percepção do auxílio acidente a partir de
18.02.2000, e que, considerada qualquer uma de tais datas, é aplicável o prazo de três
anos contados da data em que entrou em vigor o Código Civil de 2002, ou seja,
11.01.2003, bem como que a reclamação trabalhista foi interposta em 31.05.2007, tem-se
que não restou observado o prazo prescricional.
Ressalto que a reclamante formulou pedido de indenização por danos morais sob a alegação de que a reclamada deu causa à doença profissional, bem como que
deve ser responsabilizada pelo tratamento dispensado aos empregados reabilitados, os
quais eram chamados de “ergonômicos”.
Ocorre que, na decisão de piso, restou deferida a indenização em tela em
razão de “evidente transtorno em suas atividades diárias e familiares”, sem mencionar o
alegado dano moral atinente à alcunha mencionada.
Em sede de recurso adesivo, a reclamante requer a majoração da indeniza-
ção por danos morais, em razão da culpa da reclamada pela enfermidade adquirida.
Assim, tem-se que a instância de piso não se manifestou sobre o pedido de
indenização por danos morais quanto ao tratamento dispensado aos reabilitados, sendo
que a reclamante também não recorreu em relação ao tema, mas apenas reafirmou as
suas razões no que tange à doença profissional propriamente dita.
Ante o exposto, reformo a r. decisão de piso, para julgar o feito EXTINTO,
COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do artigo 269, IV, do CPC, no que tange ao
pedido de indenização por dano moral.
Por corolário, resta prejudicada a apreciação das demais alegações aviadas
no recurso da ré e no recurso adesivo, no que tange à indenização referida.
Reformo.
Prescrição quinquenal
Com exceção do pedido de indenização por dano moral, ao qual se aplica a
legislação civil, tal como decidido acima, não se observa o pleito de outros títulos que excedam o quinquênio anterior à propositura da reclamação trabalhista.
Rejeito. Acessibilidade – Acórdãos
168 Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191
Reintegração – doença profissional
O perito do juízo concluiu que a reclamante é portadora de DORT – Distúrbio
Osteo-Muscular Relacionado ao Trabalho, sendo que o exame médico pericial mostrou a
diminuição global da força muscular e os testes de Jobe e Neer, para a tendinite do ombro, resultaram positivos, revelando que os tendões se encontram comprometidos. Referiu, ainda, a existência de nexo de causalidade com as atividades desenvolvidas durante
o contrato de trabalho, bem como de incapacidade parcial e permanente para o labor exercido na ré, no que tange às funções que exijam movimentos repetitivos constantes.
O perito asseverou que a vistoria do local de trabalho não foi possível em virtude da desativação do setor em que laborava a autora, o que impediu a avaliação ergonômica.
Analisando-se as razões recursais, não vogam as investidas da ré contra o
laudo pericial.
De fato, houve menção aos exames laboratoriais realizados durante o contrato de trabalho, bem como aos efetuados apenas cerca de dois anos antes da diligência
pericial (fl. 249). Ademais, o vistor asseverou que os exames clínicos eram suficientes
para a realização do diagnóstico, sendo desnecessárias outras análises (fl. 282).
Improdutiva, também, a alegação de que a doença que autorizou a concessão de auxílio acidente – tendinite em membro superior – é diferente da enfermidade
mencionada no laudo pericial – tendinite do supra espinhoso em ombro direito – sendo
certo que, por óbvio, a primeira é mais abrangente que a segunda.
A impugnação aos exames Jobe e Neer não veio acompanhada de prova
consistente, sendo certo que a conclusão do assistente técnico é parcial. Ademais, o resultado de tais exames foi apreciado em consonância com outros elementos, tais como,
exames clínicos e laboratoriais.
A ausência da vistoria do local de labor não é óbice ao trabalho pericial,
sendo certo que a testemunha da ré referiu a existência de setor semelhante àquele em
que a autora trabalhou, mas não igual. Ademais, tal testemunha afirmou que não se lembrava da reclamante, sendo certo que o restante do seu depoimento foi contrariado pela
testemunha da autora, prevalecendo as assertivas desta última, já que o ônus da prova
era da ré, nos termos dos artigos 818, da CLT e 333, II, do CPC.
Nesse passo, não há que se falar em não atendimento à Resolução nº
1.488/98, do Conselho Federal de Medicina, sendo certo que a prova da doença profissional deve ser analisada em seu conjunto. A análise dos riscos ocupacionais deveria ter
sido trazida pela ré, sendo certo que não foi apresentado PCMSO (Programa de Controle
Médico de Saúde Ocupacional) referente ao período laborado.
Quanto às atividades descritas no laudo pericial, também são improdutivas
as impugnações da ré, tendo em vista que o rol descrito à fl. 248 foi confirmado em audi-
ência pela autora, bem como está em consonância com o depoimento de sua testemunha.
A reclamada não primava pelo cuidado em relação às condições de trabalho,
pois a testemunha da autora afirmou que o líder aumentava a velocidade da linha, bem
como que o rodízio de funções passou a existir apenas em 1998, o que foi confirmado,
em parte, pela reclamante, sendo relevante assinalar que esta foi admitida em 10.09.1985
e a testemunha trabalhou na ré desde 1983, caindo por terra as assertivas quanto ao a-Acessibilidade – Acórdãos
Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191 169
tendimento às normas de ergonomia. A entrevista de paradigmas da ativa não se revelaria eficaz, sendo certo que a testemunha da autora trabalhou com esta e sabia das condi-
ções do ambiente de labor na época em que a doença se manifestou.
Inócua a referência ao depoimento da autora, quanto à existência de treinamentos e fiscalização do trabalho, tampouco modificam o decidido o fato de haver pausas
e empregados substitutos, ante as irregularidades mencionadas.
Também é improdutiva a menção aos laudos periciais de engenharia de
2000 a 2003, sobre as condições de trabalho, eis que, por terem sido produzidos em outras reclamações trabalhistas, não observaram o contraditório e a ampla defesa.
No mais, as alegações de que o afastamento do agente lesivo deveria fazer
com que a doença regredisse ou de que a reclamante pode ter sido acometida da enfermidade mencionada por outras razões, que não em decorrência das atividades laborais,
não passam de especulações, devendo prevalecer a conclusão pericial, a qual foi corroborada pela prova testemunhal.
Dessa forma, não merece reparo o trabalho do vistor, restando demonstrada
a existência de nexo causal entre a doença da autora e o trabalho desenvolvido na ré.
No tocante à incidência da cláusula normativa que assegura à autora a estabilidade pretendida, a ré alega que não foram implementadas todas as condições necessárias à sua concessão, já que a incapacidade parcial foi reconhecida apenas em
17.02.2000 (fl. 248), com a percepção do auxílio acidente, sendo que a convenção coletiva de trabalho, que embasa o pedido, teve vigência de 1995 a 1996.
Porém, também neste ponto, a ré não tem razão em suas assertivas.
De acordo com a cláusula 48 (fl. 80), foi garantida a permanência na ré aos
empregados portadores de doença profissional, desde que observadas as seguintes condições:
1. que apresentem redução da capacidade laboral, e 2. que tenham
se tornado incapazes de exercer a função que vinham exercendo, e
3. que apresentem condições de exercer qualquer outra função compatível com sua capacidade laboral após o acidente,
sendo que tal cláusula faz parte de norma coletiva que teve vigência de 01.11.1995 a
31.10.1996.
A reclamante foi afastada de 30.08.1996 a 17.02.2000, ocasião em que percebeu auxílio doença acidentário, sendo que, após, começou a receber auxílio acidente.
Também consta dos autos que a recorrida foi encaminhada para treinamento, visando a
sua reabilitação profissional, conforme documento de fl. 27, no qual constam restrições
para o exercício de “esforços repetitivos de punho/mão D, uso do ombro D principalmente
acima de 60°, carregar/manusear peso, atender produtividade.”
Dessa forma, patente que a doença se manifestou durante a vigência da
norma coletiva, sendo que a autora teve sua capacidade laboral reduzida, bem como se
tornou incapaz de exercer a função que vinha desempenhando, sendo certo que pode
exercer atividades diferentes das anteriores, como restou incontroverso, não merecendo
reparo a r. decisão revisanda, ao determinar a reintegração, bem como o pagamento das
verbas decorrentes. Acessibilidade – Acórdãos
170 Revista do TRT da 2ª Região, São Paulo, n. 10/2012, p. 123-191
Quanto à alegação de que a autora ajuizou a reclamação trabalhista no momento em que já havia se consumado o prazo da estabilidade pretendida, nada há para
reformar, pois a norma coletiva assegura o emprego, sem mencionar um período máximo,
ao contrário da garantia provisória do artigo 118, da Lei nº 8.212/91, referida na ementa
transcrita nas razões recursais.
Rejeito.
RECURSO DA RECLAMANTE
Honorários advocatícios – indenização
Os honorários advocatícios são indevidos, nos termos da Súmula 329 do C.
TST e OJ 305 da SDI – I do C. TST, sendo que o pedido de indenização pelas despesas
daí decorrentes é mero artifício para burlar o entendimento pacificado, motivo por que não
prospera.
Ademais, aplicável o critério da especialidade frente ao conflito aparente de
normas, afastando-se o regramento genérico (Código Civil).
Rejeito.
Descumprimento do art. 93, § 1º, da Lei 8.213/91
O dispositivo legal em destaque assegura o emprego dos reabilitados ou deficientes habilitados, determinando que a dispensa deles apenas ocorra somente após a
admissão de substituto em condição semelhante.
Dessa forma, não atendida a determinação legal, impõe-se a reintegração
do empregado reabilitado, como vem decidindo esta E. Turma (Acórdão nº: 20110267740;
Juiz Relator: Maria José Bighetti Ordoño Rebello; Data da publicação: 15-03-2011), assim
como o C. TST, cuja ementa passo a transcrever:
Agravo de instrumento. Recurso de revista. Preliminar de nulidade.
Cerceamento do direito de defesa. Não configura cerceamento do direito de defesa o indeferimento de provas tidas como desnecessárias
pelo magistrado, o qual dirige o processo e tem o poder de valorar a
produção de provas na fase de instrução (arts. 130, 131, 414 e 416
do CPC e 765 da CLT). Violação do art. 5º, LV, da Constituição Federal não configurada. Reintegração. Decisão do TRT em consonância com a jurisprudência desta Corte, de que o § 1º do art. 93 da Lei
