Acumulação de Proventos com Vencimentos de Cargo de Confiança – Advocacia Trabalhista Curitiba – Zavadniak & Honorato Advogados Trabalhistas Curitiba

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 9ª REGIÃO

EMENTA

ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS COM VENCIMENTOS DE CARGO DE CONFIANÇA - POSSIBILIDADE. Longe de ingressar na polêmica questão de se conceber poder originário ou derivado aos Constituintes de 1988, a verdade é que a Constituição de 1988 não partiu do marco zero legislativo, simplesmente ignorando toda a concepção social, econômica, cultural e jurídica vivenciada no País, mas respeitou, em muitos aspectos, a ordem anterior, o que o fez inclusive, quando assegurou o direito adquirido de maneira geral, em relação ao qual, quando contrário o entendimento, expressamente excepcionou a sua aplicação, exatamente em relação à percepção de proventos de aposentadoria, conforme art. 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Assim, o que se quer frisar, é que a ordem legal vigente até o advento da atual Constituição, não permitia qualquer dúvida em relação à acumulação de aposentadoria com cargo em comissão, porque a acumulação era expressamente permitida e essa a situação a que se deparou o Constituinte de 1988 ao versar sobre o tema. Ao Constituinte competia vedar, proibir tal acumulação, se entendesse de estirpar da nova ordem tais preceitos, como efetivamente o fez em determinadas questões, excepcionando inclusive, a aplicação de direito adquirido na percepção de proventos de aposentadoria, conforme já se fez menção ao artigo 17 do ADCT. Em suma, a norma de negação, proibitiva, requer o pronunciamento ou a ação legal em sentido contrário ao estabelecido, ou não se muda o pretendido. O silêncio, a ausência de regramento na Constituição Federal em vigor, não tem o condão de transferir mudança, a ponto de inverter o vetor constitucional. Só duas hipóteses levariam à conclusão da vedação: ou expressamente se formularia a proibição e de forma dirigida, direta à hipóteses, ou considerar, na formulação da regra geral da inacumulação a inclusão da hipótese.

Interessado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO

Assunto: ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS COM VENCIMENTOS DE CARGO DE CON-FIANÇA

I - RELATÓRIO

O presente procedimento administrativo tem como primeiro ato, a requisição nº 25/95, de autoria do ilustre Procurador-Chefe da Procuradoria Regional do Trabalho no Paraná, através do qual requisita cópia dos procedimentos de aposentadoria e sucessivas nomeações dos assessores Ayrton José Saldanha e Aparecido Domingos Errerias Lopes, bem como vencimentos e vantagens pecuniárias percebidas por tais servidores, desde que assumiram cargos em comissão junto a este Tribunal Regional do Trabalho, conforme se deflui do documento de fls. 02/03.

A requisição, além de motivação própria ao vislumbrar similitude na decisão do Supremo Tribunal Federal, relativa ao RE-163204-6 e comparada ao assunto em tela, vem em atenção a expediente interno daquele Órgão, o qual se reporta ao procedimento administrativo nº 001/95, procedimento que expende irregularidade na nomeação do juiz aposentado, Stélio Olivé Malhadas, para exercer o cargo de Secretário-Geral da Presidência do TRT da 9ª Região, documento de fls. 04/05.

O Juiz-Presidente deste Regional, em resposta à solicitação de informações sobre a requisição em atenção (fls. 06), o que o fez através do ofício ACS-080/95 (fls. 07), esclareceu que o Ministério Público do Trabalho não tem poderes de requisição fora do âmbito de procedimento legal instaurado de forma regular, e ao se referir à decisão do RE-163204-6, do excelso Supremo Tribunal Federal, destaca que no conteúdo da decisão paradigma, foi ressalvada a possibilidade de acumulação de proventos de aposentadoria no serviço público com o exercício de função de confiança (DAS), restringindo-se somente a acumulação do provento da aposentadoria com o exercício do cargo de provimento efetivo.

Colacionou-se também aos autos, o ofício ACS-092/95, em que o Juiz-Presidente deste Regional responde às formulações das Procuradoras da República, Antonia Lélia Neves Sanches e Elizabeth Gumiel de Toledo, sobre a acumulação de proventos com vencimentos do juiz aposentado Stélio Olivé Malhadas, relatando ainda, que o ilustre Procurador da República, Dr. Paulo Sollberger, em atuação junto ao Superior Tribunal de Justiça, solicitou o arquivamento de queixa assemelhada, anexando cópia do Diário da Justiça de 6 de abril de 1995, onde se vê o despacho referido (fls. 10/11).

Com o ofício ACS-099/95 (fls. 12), de autoria do Presidente deste Tribunal, dirigido ao Procurador-chefe da Procuradoria Regional do Trabalho da 9ª Região, colhe-se a conversão do tema em matéria administrativa para julgamento pelo Tribunal Pleno, destacando-se, além do julgamento RE-163.204-6, do Supremo Tribunal Federal, que a matéria também foi elucidada pelo próprio Ministério Público, quando o subprocurador-geral da República, Dr. Paulo Sollberger, pediu com sucesso, perante o Superior Tribunal de Justiça, o arquivamento da Representação 78-9, contra o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, pela mesma razão.

Considera ainda o supra-referido ofício; que o próprio Ministério Público possui ex-integrantes aposentados em funções de DAS cumulativamente, a exemplo da situação do Procurador Hegler José Horta Barbosa, conforme documento de fls. 13, que é assessor do Ministro Ursulino Santos, perante o e. Tribunal Superior do Trabalho.

Com o despacho de fls. 14, foi determinada a conversão em matéria administrativa, que recebeu a autuação nº MA-00049/95, observando-se ainda, a determinação da Presidência para que a Secretaria de Recursos Humanos prestasse informações sobre todas as possíveis situações de acumulações.

Em cumprimento a Secretaria de Recursos Humanos prestou a informação SRH nº 0486/95, de fls. 17/21, anexando aos autos informações outras atinentes à espécie, conforme documentos de fls. 22/56, destacando-se dentre eles, o voto do Excelentíssimo Ministro Carlos Velloso, no referido RE-163.204-6.

Ainda, em complementação às informações, a Secretaria de Recursos Humanos anexou a informação SRH nº 0502/95, de fls. 58/59, nominando os atuais ocupantes de cargos em comissão que cumulam com aposentadoria, a saber: Aírton José Saldanha, Aparecido Domingos Errerias Lopes, Arthur Fernandes Pina Ribeiro, Dejanira Amin Pasqualin, Eduardo Plinta Troian e Stélio Olivé Malhadas.

É o relatório, em síntese.

II - FUNDAMENTAÇÃO

A situação que se apresenta para exame, converge para a análise legal da permissão ou não, de acumulação de aposentadoria com o exercício de cargo em comissão - DAS (Direção e Assessoramento Superiores).

1 - ANÁLISE CONSTITUCIONAL

1.1 - CONSTITUIÇÕES ANTERIORES

Investigando-se o tema sob o prisma constitucional, constata-se que a Carta Magna de 1891 iniciou em nosso direito, a vedação às acumulações, conforme o fez através do artigo 73, que no entanto, pela formulação dúbia do texto constitucional, carente de precisão ao identificar as situações aplicáveis, foi "praticamente derrogado", na expressão de Armando de Oliveira Marinho, citado por Emílio Gonçalves, que afirma:

"as Leis nºs 28 e 44-B, de 1892, praticamente derrogaram o texto constitucional quando estabeleceram ser permitida a acumulação para os cargos científicos, técnicos ou estritamente profissionais e, muito embora o Poder Judiciário haja durante a Primeira República se mantido fiel ao texto constitucional, a ação do Poder Executivo foi toda ela no sentido de tornar letra morta o citado art. 73, embora escudado em lei ordinária. Daí os abusos, as interpretações fraudulentas, nas quais o próprio texto constitucional teve sua parcela de responsabilidade" (In BDA - Boletim de Direito Administrativo - maio de 92, pág. 313).

A Constituição de 1934 excepcionou da proibição de acumular, aos cargos de magistério e técnico-científicos, desde que houvesse compatibilidade de horários de serviço, conforme o texto do artigo 172.

Com a Constituição de 1937, a regra da proibição de acumulação de cargos públicos foi mais rigorosa, não permitindo qualquer exceção, conforme preceituou o artigo 159 daquela Lei Máxima.

Em 1946,o regramento foi mais bem disciplinado, excetuando-se da proibição de acumulação, o exercício pelos juízes de cargo de magistério secundário ou superior (art. 96, I), a acumulação de dois cargos de magistério (art. 185) e a cumulação de cargo de magistério com outro técnico ou científico, desde que houvesse correlação de matérias e compatibilidade de horários, e com a Emenda Constitucional nº 20, de 25 de maio de 1966, abriu-se mais uma exceção, permitindo a acumulação de dois cargos de médico.

Com o advento da Constituição de 1969, a matéria recebeu tratamento no art. 99, que mantinha a regra da proibição de acumulação remunerada de cargos e funções públicas, exceto: I - a de Juiz com um cargo de professor; II - a de dois cargos de professor; III - a de um cargo de professor com outro técnico-científico; ou IV - a de dois cargos privativos de médico, estabelecendo ainda, que em qualquer dos casos a acumulação somente seria permitida quando houvesse correlação de matérias e compatibilidade de horários.

Importa destacar, por interesse ao caso em atenção, que a Constituição de 1969, permitia, de forma expressa, a acumulação de proventos de aposentadoria com um cargo em comissão, conforme determinava o § 4º do artigo 99, a saber:

§ 4º do art. 99 da Constituição de 1969:

"A proibição de acumular proventos não se aplica aos aposentados, quanto ao exercício de mandato eletivo, quanto ao de um cargo em comissão ou quanto a contrato para prestação de serviços técnicos ou especializados" (grifo acrescentado).

Destaque-se aqui, ainda que mais adiante se retorne a esta matéria, que a Constituição de 1969 já delineava com contornos bastante acentuados, ao estabelecer diferenciação estrutural entre o cargo em comissão e o cargo efetivo ou cargo de carreira, considerando-os por suas marcadas diferenças.

1.2 - CONSTITUIÇÃO ATUAL

Na Constituição em vigor, a matéria se encontra disciplinada no art. 37, incs. XVI e XVII, e art. 17, §§ 1º e 2º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, repetindo a proibição de acumular, exceto quando houver compatibilidade de horários, a dois cargos de professor, a de um cargo de professor com outro técnico ou científico e a de dois cargos privativos de médico.

Em relação ao tema em debate, a Constituição atual não restringe, nem mesmo veda, ou disciplina diferentemente a cumulação de aposentadoria com cargo em comissão, pois não dedica consideração sobre a questão, silente que o foi.

Longe de ingressar na polêmica questão de se conceber poder originário ou derivado aos Constituintes de 1988, a verdade é que a Constituição de 1988 não partiu do marco zero legislativo, simplesmente ignorando toda a concepção social, econômica, cultural e jurídica vivenciada no País, mas respeitou, e em muitos aspectos, a ordem anterior, o que o fez inclusive, quando assegurou o direito adquirido de maneira geral, em relação ao qual, quando contrário o entendimento, expressamente excepcionou a sua aplicação, exatamente em relação à percepção de proventos de aposentadoria, conforme art. 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias:

"Art. 17. Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título."

Assim, o que se quer frisar é que a ordem legal vigente até o advento da atual Constituição, não permitia qualquer dúvida em relação à cumulação de aposentadoria com cargo em comissão, porque a acumulação era expressamente permitida e essa a situação a que se deparou o Constituinte de 1988 ao versar sobre o tema.

Ao Constituinte competia vedar, proibir tal cumulação, se entendesse de estirpar da nova ordem tais preceitos, como efetivamente o fez em determinadas questões, excepcionando inclusive, a aplicação de direito adquirido na percepção de proventos de aposentadoria, conforme já se fez menção ao artigo 17 do ADCT.

Não se pode construir qualquer interpretação, sem antes priorizar algumas cautelas que o exegeta deve considerar no processo hermenêutico, notadamente em se tratando de recepção de determinadas normas e quando se exige a ação, o movimento, a manifestação, para extirpar um direito consagrado pelo direito positivo, e entre os cuidados necessários, o de sobrelevar que as restrições de direito devem ser tomadas limitadamente.

Não se pode validamente, ter como ponto de partida a existência de restrição de direito, ou na expressão de Carlos Ari Sundfeld, Doutor em Direito Administrativo e Professor da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, "não se deve jamais imaginar, como ponto de partida, a existência de restrição de direito. Há, decerto, limitações de direito internadas nas regras (isto é: nelas não estampadas literalmente). Mas devem surgir como consequência da interpretação, que as reconheço como razoavelmente implícitas - nunca como pressuposto dela. Em expressão singela: as restrições de direito não se presumem" (in BDA - Boletim de Direito Administrativo - jun/92, pág. 356).

Sob os cânones desse entendimento, e considerando que a Constituição Federal em vigor, não restringe ao aposentado a possibilidade de exercer cargo em comissão, máxime quando o ordenamento positivo, e derivado da norma fundamental, o permitia expressamente, constatadas inúmeras situações em curso legitimamente autorizadas, sem ao menos prever modo de transição, ou pela simples conclusão que adviria do silêncio da norma geral.

Não se pode depreender, presentes as regras e princípios de Direito, a ilação de que a proibição está implícita na norma geral de negação à acumulação em atenção, porque então, na nova concepção da normação proibitiva insta inegável, a exigência de pronunciamento em sentido contrário à ordem de então, não sendo sequer razoável que o silêncio possa merecer interpretação de expressão proibitiva.

Em suma, a norma de negação, proibitiva, requer o pronunciamento ou a ação legal em sentido contrário ao estabelecido, ou não se muda o pretendido. O silêncio, a ausência de regramento na Constituição Federal em vigor, não tem o condão de transferir mudança, a ponto de inverter o vetor constitucional. Só duas hipóteses levariam à conclusão da vedação: ou expressamente se formularia a proibição e de forma dirigida, direta à hipótese, ou considerar, na formulação da regra geral da inacumulação a inclusão da hipótese.

E mais, a regra que se busca assemelhar deve ser devidamente diferenciada, na medida em que se conferem hipóteses a cargos diferentes, e em especial porque o enfoque do tema em debate, centra-se no cargo em comissão, cuja sistemática é diferente, de natureza essencialmente diversa do cargo efetivo ou cargo de carreira, para os quais a regra geral da inacumulação é dirigida.

No confronto imediato entre tais tipos de cargos, a norma fundamental, de plano, é categórica ao afirmar que o cargo em comissão é de livre nomeação, excluindo do provimento a prévia aprovação em concurso público, infirmada na regra constitucional do art. 37, II, da Constituição Federal, a acessibilidade por simples nomeação.

É da natureza do cargo em comissão a simples exoneração, não se conferindo aos ocupantes de tais cargos a estabilidade que é ínsita do cargo público efetivo, facultando-se a exoneração a qualquer tempo, como decorrência do direito potestativo da quebra de confiança, sem necessidade de procedimento administrativo.

Através do cargo em comissão não se ingressa no quadro de carreira, o que é automático ao servidor público de cargo efetivo, do que se conclui, por inúmeras outras razões que se poderia expender, que o cargo em comissão tem natureza especial, e tem caráter híbrido de cargo público, notadamente quanto às obrigações no exercício do cargo, que atualmente também pode ser entendida como sanção, sem necessidade de justificativa.

Palhares Moreira Reis escreve em sua obra Os Servidores, a Constituição e o Regime Jurídico Único:

"Isto porque os cargos em comissão podem ser providos por pessoas estranhas ao serviço público, ou mesmo ex-funcionários aposentados voluntária ou compulsoriamente, como se viu. Daí a norma ser de mera orientação ao dirigente, pois não está ele obrigado a nomear apenas dentre os funcionários da instituição" (op. cit., pág. 90).

2 - A DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE-163204-6 - RELATOR: MINISTRO CARLOS VELLOSO)

A tese expendida pelo Ministério Público do Trabalho, estampada na peça inaugural (fls. 02) deste procedimento, e relativa ao julgamento do RE 163204-6 no Supremo Tribunal Federal, em voto brilhante do Ministro Carlos Velloso, ainda que a emenda diga: "A acumulação de proventos e vencimentos somente é permitida quando se tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade, na forma permitida pela Constituição, art. 37, XVI, XVII; art. 95, parágrafo único, I ..., não relata exata identidade com o tema do presente procedimento".

O aresto em comento examina a acumulação de proventos e vencimentos de cargos públicos na concepção própria de cargo público, ou seja, o cargo público típico, ao qual a Lei máxima só permite acesso mediante concurso público, que se insere no quadro de carreira, com a garantia de estabilidade e outros direitos, ao qual se nomina de cargo efetivo, cargo de carreira.

Convém observar, que no mesmo aresto, anexado aos autos às fls. 26/53, o Ministro Carlos Velloso diferencia o cargo efetivo do cargo em comissão, e expressamente em relação a este, excetua a proibição de acumulação, donde a ementa se refere a cargos, funções ou empregos, relativos ao cargo de carreira, merecendo destaque, o seguinte ponto do acórdão:

"... não estendo - afirmativa, em termos radicais, à acumulação de proventos com vencimentos de cargos em comissão, declarados em lei de livre nomeação e exoneração, dado que, com relação a estes, a sistemática é diferente. Esta questão, entretanto, não é objeto da presente ação de modo que a sua discussão, no caso, não é pertinente.

O que não é possível é a acumulação de proventos com vencimentos de cargos efetivos, cargos de carreira." (Grifos e negritos acrescentados - Consta do RE 163.204-6 - fls. 42 dos autos).

Muito embora não fosse objeto de consideração naquela ação, o próprio Ministro-Relator delimitou a inacumulatividade de aposentadoria que examinava, aos cargos efetivos, excepcionando os cargos em comissão, aos quais disse, textualmente, que a sistemática é diferente e ainda, em relação aos cargos públicos típicos, observa na parte final da ementa outra reserva: "salvo se os cargos de que decorrem essas remunerações fossem acumuláveis".

3 - A DOUTRINA

O saudoso Administrativista Hely Lopes Meirelles, que foi professor e magistrado em São Paulo, dedicou estudos sobre a matéria e concluiu pela possibilidade da acumulação de aposentadoria com cargo em comissão, fazendo cotejo entre a Constituição anterior e a atual, como se vê:

"Pelas atuais disposições constitucionais, entendemos que o servidor aposentado pode exercer qualquer emprego, função ou cargo em comissão, já que não se encontra nenhuma restrição nas normas a respeito. E, se aposentado em dois cargos, nos termos do art. 37, XVI e XVII, poderá ainda receber dos cofres públicos, juntamente com os respectivos proventos, a remuneração pelo exercício de mandato eletivo ou cargo em comissão, ou pela prestação de serviços" (in Direito Administrativo Brasileiro - 18ª edição, 2ª tiragem, pág. 381).

A Administrativista Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em sua obra Direito Administrativo, 3ª edição da Editora Atlas, pág. 322, diz:

"Cabe uma referência ao servidor aposentado. A Constituição de 1967, no artigo 99, § 4º, estabelecia que "a proibição de acumular proventos não se aplica aos aposentados, quanto ao exercício de mandato eletivo, quanto a de um cargo em comissão ou quanto a contrato para prestação de serviços técnicos ou especializados". Além dessas três hipóteses de acumulação permitidas, ainda era pacífico o entendimento segundo o qual o servidor que, em atividade, acumulasse cargos, empregos ou funções, poderia, na inatividade, acumular os proventos correspondentes.

A Constituição de 1988 não repetiu a norma, de modo que deu margem a que se reabrissem as mesmas controvérsias já lavradas na vigência da Constituição de 1946, em que também não havia, como na atual, norma expressa coibindo a acumulação de proventos com vencimento de outro cargo ou função.

Na esfera administrativa federal prevaleceu o entendimento contrário à acumulação. O Decreto nº 35.956, de 3 de agosto de 1954, no artigo 12, admitia que o aposentado ocupasse cargo em comissão ou participasse de órgão de deliberação coletiva, porém, enquanto exercesse a comissão, perderia os proventos da aposentadoria, salvo se por este optasse. Além disso, houve orientação fixada pelo Presidente da República, publicada no Diário Oficial de 09.10.64, aprovando parecer da Consultoria-Geral da República, proferido por Adroaldo Mesquita, no sentido de que "a vedação constitucional como é pacífico na doutrina e na jurisprudência, impede tanto a acumulação de exercício como a acumulação de remuneração. Por conseguinte, também se aplica aos inativos que continuam percebendo os proventos de inatividade e são beneficiados pela atualização periódica dos mesmos por força de lei".

No Estado de São Paulo, depois de muitas controvérsias, acabou por prevalecer o entendimento favorável à acumulação, consagrado no artigo 448 do Decreto nº 42.850, de 28.10.63, em consonância com o qual não se compreende na proibição de acumular as percepções com proventos de inatividade ou pensões civis ou militares.

Na Jurisprudência houve decisões, em um e outro sentido, dentro do próprio STF; em sentido favorável, citem-se os acórdãos publicados in RTJ-3/99, 40/657, 40/104, 42/505, 54/780 e RDA 52/152; em sentido contrário, RDA 127/247 e RTJ 71/10, 53/126 e 47/131.

Segundo entendemos, a Constituição de 1946 não criava, como a atual não cria, restrição ao exercício de outro cargo ou função, de qualquer natureza, por parte do funcionário aposentado por tempo de serviço. A de 1967 é que restringiu, ao estabelecer as hipóteses em que essa acumulação era permitida ao aposentado.

Note-se que a Constituição atual veda a acumulação de "cargo", e não se pode ampliar o sentido desse vocábulo de tal modo que abranja a situação do aposentado; o termo foi empregado, no artigo 37, I, em sentido preciso, de modo a não confundir-se com função e emprego. Também nos incisos XVI e XVII, a sua utilização foi feita em sentido técnico: o primeiro veda a acumulação de cargos públicos; o segundo estende a proibição a empregos e funções, repetindo a mesma distinção feita no inciso I. Não há menção à acumulação de proventos. Cabe aqui a implicação do princípio geral de direito em decorrência do qual as normas que impõem restrições no exercício de direito devem ser interpretadas restritivamente: "exceptiones sunt strictissimae interpretationes". Esse princípio foi acolhido pelo artigo 6º da Lei de Introdução ao Código Civil.

A inexistência de proibição constitucional não impede que a lei ordinária restrinja as hipóteses em que o aposentado pode exercer cargo, emprego ou função."

Emílio Gonçalves, advogado e professor universitário, escreveu no BDA - Boletim de Direito Administrativo de maio de 1992, pág. 310/317, sobre a acumulação de cargos, empregos e funções, e de seu relato destaca-se:

"A Constituição de 1988 suprimiu o preceito constante do art. 98, § 4º, da Constituição de 1969, que permitia aos aposentados receber proventos quanto ao exercício de mandato eletivo, quanto ao de um cargo em comissão ou quanto a contrato de prestação de serviços técnicos ou especializados. A omissão do permissivo constitucional; entretanto, não deve ser entendida como proibição de acumular, isto porque, transferido o servidor para a inatividade, em razão da aposentadoria por tempo de serviço, fica desvinculada da função pública, podendo exercer cargo em comissão ou emprego acumulando os proventos da aposentadoria com os decorrente da função transitória."

O mesmo autor cita pronunciamento de Luiz Augusto Paranhos Sampaio:

"Assim é que, relativamente aos inativos, a Carta vigente os liberou por completo. Não lhes fez qualquer restrição, podendo, portanto, o servidor público aposentado exercer livremente mandatos eletivos, cargos em comissão, empregos mediante contrato para prestação de serviços técnicos ou especializados, desde que, logicamente, se submetam aos ditames legais e aos regulamentos aplicáveis à espécie."

Carlos Ari Sundfeld, já citado antes, além de enfrentar a questão sob enfoque, acrescenta ainda outro ponto, quanto ao servidor com mais de 70 anos, se este poderia ou não ocupar cargo em comissão, e a sua conclusão, além do permissivo da cumulação com cargo em comissão, entende que as pessoas acima de 70 anos não podem ser tidas como incapazes para o trabalho e até nesta hipótese, se configura possível a acumulação de cargos, ou seja, da aposentadoria compulsória com cargo em comissão.

Por brevidade, transcreve-se apenas a sua conclusão:

"Evidente que a consideração sistemática da Constituição leva necessariamente ao descarte da leitura do art. 40, II, segundo a qual se presumem incapazes os maiores de 70 anos.

Essa norma deve ser entendida apenas como um incentivo à renovação dos quadros da Administração Pública. Daí sua inaplicabilidade aos cargos em comissão, onde o problema não se põe. Ademais, por configurar exceção ao princípio geral de que os idosos têm amplo acesso ao trabalho, deve ser interpretada restritivamente.

... Nessas condições, concluo inexistir fundamento constitucional para impedir que o indivíduo com mais de 70 anos continue ocupando ou venha a ocupar cargo público em comissão." (in BDA - Boletim de Direito Administrativo - junho de 1992, pág. 358).

Diverge Diógenes Gasparini, Professor Titular da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, quanto à possibilidade de acumulação de aposentado compulsório ocupar cargo em comissão, no entanto, alinha-se com os demais, vislumbrando ser possível ao aposentado por tempo de serviço ocupar cargo em comissão, assim se referindo:

"A proibição de acumular também vigora para o aposentado? O aposentado pode acumular proventos e remuneração decorrente do exercício de cargo, emprego ou função? A resposta é afirmativa, se a razão de aposentação é o tempo de serviço (aposentadoria facultativa). Se for por idade (aposentadoria compulsória), não se pode ter o retorno ao serviço público do aposentado, onde, por certo, a preocupação não existe. O aposentado não recebe os seus proventos por ocupar cargo, função ou emprego público; logo, se perceber pelo desempenho de cargo, função ou emprego público, não se poderá dizer que incide na genérica vedação do inc. XVI do art. 37 da Lei Maior." (in Direito Administrativo, ed. Saraiva, 1993, 3ª ed., pág. 132).

Outro não é o entendimento de Palhares Moreira Reis, Professor de Direito Constitucional, ao escrever sobre o assunto em seu livro Os Servidores, a Constituição e o Regime Jurídico Único, a saber:

"A acumulação com proventos de inatividade. O texto de 1967 dispunha expressamente sobre a acumulação relativamente aos inativos, para proibi-la em duas situações: exercício de cargo ou emprego inacumulável, com provento de inatividade e percepção de dois proventos de inatividade, igualmente de cargos inacumuláveis (sendo absolutamente constitucional os proventos da inatividade decorrentes de cargos acumuláveis licitamente).

A regra de 1988 não mais repete a limitação, pelo que qualquer restrição neste sentido é inconstitucional. A respeito, infra no capítulo sobre a fiscalização das aposentadorias.

Neste sentido, já se pronunciou o Tribunal Regional Federal da 3ª Região. FUNCIONÁRIO PÚBLICO - ACUMULAÇÃO DE CARGOS - VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL - INCIDÊNCIA. Não incide na vedação constitucional à acumulação remunerada o aposentado por tempo de serviço prestado à iniciativa privada que passe a ocupar cargo, emprego ou função na Administração Federal" (op. cit., pág. 233).

Lúcia Valle Figueiredo, titular de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Juíza do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, em seu livro Curso de Direito Administrativo, posiciona-se favoravelmente à acumulação:

"Também entendemos no sentido dos preclaros Administrativistas Celso Antônio e Maria Sylvia.

Deveras, se a Constituição é silente e se não atrita a interpretação com os vetores constitucionais, deve-se entender como possível acumular proventos com vencimentos."

Considera ainda a autora, uma possível violação ética ou de ferimento ao princípio da moralidade, no entanto, conclui que a moralidade administrativa não pode ser vista sem conteúdo jurídico. Ipsis literis, diz:

"É claro que argumentos éticos, mas não referentes à moralidade administrativa, existiriam. Realmente, a moralidade administrativa não pode ser vista sem conteúdo jurídico. Somente haveria agressão à moralidade administrativa se determinado padrão ético (abrigado pelo ordenamento) fosse quebrado pelo administrado, que atalharia a lei para execução do propósito."

Cita a autora o Jurista Celso Antonio Bandeira de Mello:

"Celso Antonio Bandeira de Mello, com sua argúcia costumeira, averba: "Questão que merece ser considerada é a de saber-se se o impedimento de acumular vigora também em relação aos já aposentados no serviço público. Com efeito: a Carta de 1969 declarava que a proibição de acumular proventos não se aplicaria aos aposentados quanto ao exercício de mandato eletivo, ao de um cargo em comissão ou quanto a contrato para prestação de serviços técnicos ou especializados. A contrário sensu, estava impedida a acumulação fora destes casos. A atual Constituição é silente na matéria. Entendemos que, não se podendo construir proibições onde não existem, resulta que hoje é possível acumular sem restrições proventos - isto é, o que se recebe na condição de aposentado - com vencimentos de cargo, função ou emprego que se exerça. Deveras, o aposentado não exerce cargo algum. Não acumula, pois, cargo algum."

III - CONCLUSÃO

Em face do exposto, entendo regulares as nomeações dos exercentes de cargos em comissão - DAS, relativas às pessoas nominadas pela Procuradoria Regional do Trabalho e outras acrescentadas pelo Presidente deste Regional, pelo que, voto pela mantença das mesmas.

Pelo que, acordam os Juízes do Tribunal Pleno, em Sessão Administrativa do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, por maioria de votos, vencido o Exmo. Juiz Tobias de Macedo Filho, decidir que no caso presente não há ilegalidade na acumulação de proventos de aposentadoria com vencimentos de cargo em comissão, conforme fundamentação do voto do Exmo. Juiz-Relator nato.

Publique-se.

Curitiba, 26 de junho de 1995.

Ricardo Sampaio

Presidente

José Fernando Rosas

Relator Nato

Ciente: Cliceu Luís Bassetti

Procurador-Chefe

JUSTIFICATIVA DE VOTO CONVERGENTE DO JUIZ RICARDO SAMPAIO

I - RELATÓRIO

Adoto o do Excelentíssimo Senhor Juiz-Relator nato, por brevidade.

II - FUNDAMENTAÇÃO

Acresço alguns fundamentos e exemplos quanto à possibilidade específica de um juiz aposentado ser nomeado para um cargo de confiança no serviço público, podendo então acumular os vencimentos deste com os proventos daquele.

Os poucos que sustentam a vedação escoram-se no inciso I do parágrafo único, do art. 95 da Constituição Federal. Lê-se ali que é proibido aos magistrados "I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério".

Ora, o juiz que está em disponibilidade, seja punitiva, seja decorrente do aguardo de lotação, contínua juiz. Por isto, é correto o raciocínio que não pode exercer simultaneamente um cargo de confiança, de livre nomeação, quando em disponibilidade.

Mas, se já se aposentou, pode!

Nada o proíbe, pela Constituição Federal de 1988.

Do contrário, se o inciso I do parágrafo único do art. 95 da Lei Maior fôsse lido com o rigor pretendido, então também o ex-juiz, agora aposentado, não poderia advogar, ou ser deputado federal, ou ministro de Estado!

Por que?

Porque o inciso II proíbe a percepção de participações em processos, "a qualquer título ou pretexto". E se o juiz aposentado vai advogar, naturalmente recebe honorários, que são uma forma de participação.

E o acesso ao Poder Legislativo também estaria impossibilitado ao magistrado, ainda que aposentado, por força do inciso III do mesmo dispositivo, que proíbe aos juízes a "atividade político-partidária".

Estas duas conclusões adicionais são decorrência da rigidez do exame do primeiro inciso. Afinal, se ele inabilita o juiz aposentado para uma atividade, segue-se que os demais incisos também o fazem. E cairíamos em um grande contra-senso.

Nem se teria como explicar que ex-juízes da ativa, aposentados, fossem exercer cargos de ministros de Estado. Célio Borja, Leitão de Abreu, Marcelo Pimentel, são alguns exemplos. Aposentados de tribunais superiores, foram ministros de Estado, cargos que têm a mesma fisiologia dos de confiança: demissibilidade ad nutum, possibilidade de exercício por extraquadros, livre indicação da autoridade competente.

Por tais fundamentos, verifica-se que o extremado rigor de interpretação pode criar, no Brasil, um novo cidadão de segunda classe: o juiz aposentado, que seria o único dos servidores em sentido lato impossibilitado de exercer outros cargos públicos!

III - CONCLUSÃO

Pelo exposto, julgo legais e constitucionais as acumulações de proventos de aposentadoria na magistratura, com o exercício de cargos de confiança, de livre escolha e nomeação da autoridade competente.

Ricardo Sampaio

Juiz-Presidente

(*) RDT 10/95, p. 70

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TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO – 9ª REGIÃO

EMENTA

ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS COM VENCIMENTOS DE CARGO DE CONFIANÇA – POSSIBILIDADE. Longe de ingressar na polêmica questão de se conceber poder originário ou derivado aos Constituintes de 1988, a verdade é que a Constituição de 1988 não partiu do marco zero legislativo, simplesmente ignorando toda a concepção social, econômica, cultural e jurídica vivenciada no País, mas respeitou, em muitos aspectos, a ordem anterior, o que o fez inclusive, quando assegurou o direito adquirido de maneira geral, em relação ao qual, quando contrário o entendimento, expressamente excepcionou a sua aplicação, exatamente em relação à percepção de proventos de aposentadoria, conforme art. 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Assim, o que se quer frisar, é que a ordem legal vigente até o advento da atual Constituição, não permitia qualquer dúvida em relação à acumulação de aposentadoria com cargo em comissão, porque a acumulação era expressamente permitida e essa a situação a que se deparou o Constituinte de 1988 ao versar sobre o tema. Ao Constituinte competia vedar, proibir tal acumulação, se entendesse de estirpar da nova ordem tais preceitos, como efetivamente o fez em determinadas questões, excepcionando inclusive, a aplicação de direito adquirido na percepção de proventos de aposentadoria, conforme já se fez menção ao artigo 17 do ADCT. Em suma, a norma de negação, proibitiva, requer o pronunciamento ou a ação legal em sentido contrário ao estabelecido, ou não se muda o pretendido. O silêncio, a ausência de regramento na Constituição Federal em vigor, não tem o condão de transferir mudança, a ponto de inverter o vetor constitucional. Só duas hipóteses levariam à conclusão da vedação: ou expressamente se formularia a proibição e de forma dirigida, direta à hipóteses, ou considerar, na formulação da regra geral da inacumulação a inclusão da hipótese.

Interessado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO

Assunto: ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS COM VENCIMENTOS DE CARGO DE CON-FIANÇA

I – RELATÓRIO

É o relatório, em síntese.

II – FUNDAMENTAÇÃO

A situação que se apresenta para exame, converge para a análise legal da permissão ou não, de acumulação de aposentadoria com o exercício de cargo em comissão – DAS (Direção e Assessoramento Superiores).

1 – ANÁLISE CONSTITUCIONAL

1.1 – CONSTITUIÇÕES ANTERIORES

Investigando-se o tema sob o prisma constitucional, constata-se que a Carta Magna de 1891 iniciou em nosso direito, a vedação às acumulações, conforme o fez através do artigo 73, que no entanto, pela formulação dúbia do texto constitucional, carente de precisão ao identificar as situações aplicáveis, foi “praticamente derrogado”, na expressão de Armando de Oliveira Marinho, citado por Emílio Gonçalves, que afirma:

“as Leis nºs 28 e 44-B, de 1892, praticamente derrogaram o texto constitucional quando estabeleceram ser permitida a acumulação para os cargos científicos, técnicos ou estritamente profissionais e, muito embora o Poder Judiciário haja durante a Primeira República se mantido fiel ao texto constitucional, a ação do Poder Executivo foi toda ela no sentido de tornar letra morta o citado art. 73, embora escudado em lei ordinária. Daí os abusos, as interpretações fraudulentas, nas quais o próprio texto constitucional teve sua parcela de responsabilidade” (In BDA – Boletim de Direito Administrativo – maio de 92, pág. 313).

Com a Constituição de 1937, a regra da proibição de acumulação de cargos públicos foi mais rigorosa, não permitindo qualquer exceção, conforme preceituou o artigo 159 daquela Lei Máxima.

Com o advento da Constituição de 1969, a matéria recebeu tratamento no art. 99, que mantinha a regra da proibição de acumulação remunerada de cargos e funções públicas, exceto: I – a de Juiz com um cargo de professor; II – a de dois cargos de professor; III – a de um cargo de professor com outro técnico-científico; ou IV – a de dois cargos privativos de médico, estabelecendo ainda, que em qualquer dos casos a acumulação somente seria permitida quando houvesse correlação de matérias e compatibilidade de horários.

§ 4º do art. 99 da Constituição de 1969:

“A proibição de acumular proventos não se aplica aos aposentados, quanto ao exercício de mandato eletivo, quanto ao de um cargo em comissão ou quanto a contrato para prestação de serviços técnicos ou especializados” (grifo acrescentado).

1.2 – CONSTITUIÇÃO ATUAL

“Art. 17. Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título.”

Não se pode validamente, ter como ponto de partida a existência de restrição de direito, ou na expressão de Carlos Ari Sundfeld, Doutor em Direito Administrativo e Professor da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, “não se deve jamais imaginar, como ponto de partida, a existência de restrição de direito. Há, decerto, limitações de direito internadas nas regras (isto é: nelas não estampadas literalmente). Mas devem surgir como consequência da interpretação, que as reconheço como razoavelmente implícitas – nunca como pressuposto dela. Em expressão singela: as restrições de direito não se presumem” (in BDA – Boletim de Direito Administrativo – jun/92, pág. 356).

Palhares Moreira Reis escreve em sua obra Os Servidores, a Constituição e o Regime Jurídico Único:

“Isto porque os cargos em comissão podem ser providos por pessoas estranhas ao serviço público, ou mesmo ex-funcionários aposentados voluntária ou compulsoriamente, como se viu. Daí a norma ser de mera orientação ao dirigente, pois não está ele obrigado a nomear apenas dentre os funcionários da instituição” (op. cit., pág. 90).

2 – A DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE-163204-6 – RELATOR: MINISTRO CARLOS VELLOSO)

A tese expendida pelo Ministério Público do Trabalho, estampada na peça inaugural (fls. 02) deste procedimento, e relativa ao julgamento do RE 163204-6 no Supremo Tribunal Federal, em voto brilhante do Ministro Carlos Velloso, ainda que a emenda diga: “A acumulação de proventos e vencimentos somente é permitida quando se tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade, na forma permitida pela Constituição, art. 37, XVI, XVII; art. 95, parágrafo único, I …, não relata exata identidade com o tema do presente procedimento”.

“… não estendo – afirmativa, em termos radicais, à acumulação de proventos com vencimentos de cargos em comissão, declarados em lei de livre nomeação e exoneração, dado que, com relação a estes, a sistemática é diferente. Esta questão, entretanto, não é objeto da presente ação de modo que a sua discussão, no caso, não é pertinente.

O que não é possível é a acumulação de proventos com vencimentos de cargos efetivos, cargos de carreira.” (Grifos e negritos acrescentados – Consta do RE 163.204-6 – fls. 42 dos autos).

Muito embora não fosse objeto de consideração naquela ação, o próprio Ministro-Relator delimitou a inacumulatividade de aposentadoria que examinava, aos cargos efetivos, excepcionando os cargos em comissão, aos quais disse, textualmente, que a sistemática é diferente e ainda, em relação aos cargos públicos típicos, observa na parte final da ementa outra reserva: “salvo se os cargos de que decorrem essas remunerações fossem acumuláveis”.

3 – A DOUTRINA

“Pelas atuais disposições constitucionais, entendemos que o servidor aposentado pode exercer qualquer emprego, função ou cargo em comissão, já que não se encontra nenhuma restrição nas normas a respeito. E, se aposentado em dois cargos, nos termos do art. 37, XVI e XVII, poderá ainda receber dos cofres públicos, juntamente com os respectivos proventos, a remuneração pelo exercício de mandato eletivo ou cargo em comissão, ou pela prestação de serviços” (in Direito Administrativo Brasileiro – 18ª edição, 2ª tiragem, pág. 381).

A Administrativista Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em sua obra Direito Administrativo, 3ª edição da Editora Atlas, pág. 322, diz:

“Cabe uma referência ao servidor aposentado. A Constituição de 1967, no artigo 99, § 4º, estabelecia que “a proibição de acumular proventos não se aplica aos aposentados, quanto ao exercício de mandato eletivo, quanto a de um cargo em comissão ou quanto a contrato para prestação de serviços técnicos ou especializados”. Além dessas três hipóteses de acumulação permitidas, ainda era pacífico o entendimento segundo o qual o servidor que, em atividade, acumulasse cargos, empregos ou funções, poderia, na inatividade, acumular os proventos correspondentes.

Na esfera administrativa federal prevaleceu o entendimento contrário à acumulação. O Decreto nº 35.956, de 3 de agosto de 1954, no artigo 12, admitia que o aposentado ocupasse cargo em comissão ou participasse de órgão de deliberação coletiva, porém, enquanto exercesse a comissão, perderia os proventos da aposentadoria, salvo se por este optasse. Além disso, houve orientação fixada pelo Presidente da República, publicada no Diário Oficial de 09.10.64, aprovando parecer da Consultoria-Geral da República, proferido por Adroaldo Mesquita, no sentido de que “a vedação constitucional como é pacífico na doutrina e na jurisprudência, impede tanto a acumulação de exercício como a acumulação de remuneração. Por conseguinte, também se aplica aos inativos que continuam percebendo os proventos de inatividade e são beneficiados pela atualização periódica dos mesmos por força de lei”.

Note-se que a Constituição atual veda a acumulação de “cargo”, e não se pode ampliar o sentido desse vocábulo de tal modo que abranja a situação do aposentado; o termo foi empregado, no artigo 37, I, em sentido preciso, de modo a não confundir-se com função e emprego. Também nos incisos XVI e XVII, a sua utilização foi feita em sentido técnico: o primeiro veda a acumulação de cargos públicos; o segundo estende a proibição a empregos e funções, repetindo a mesma distinção feita no inciso I. Não há menção à acumulação de proventos. Cabe aqui a implicação do princípio geral de direito em decorrência do qual as normas que impõem restrições no exercício de direito devem ser interpretadas restritivamente: “exceptiones sunt strictissimae interpretationes”. Esse princípio foi acolhido pelo artigo 6º da Lei de Introdução ao Código Civil.

A inexistência de proibição constitucional não impede que a lei ordinária restrinja as hipóteses em que o aposentado pode exercer cargo, emprego ou função.”

Emílio Gonçalves, advogado e professor universitário, escreveu no BDA – Boletim de Direito Administrativo de maio de 1992, pág. 310/317, sobre a acumulação de cargos, empregos e funções, e de seu relato destaca-se:

“A Constituição de 1988 suprimiu o preceito constante do art. 98, § 4º, da Constituição de 1969, que permitia aos aposentados receber proventos quanto ao exercício de mandato eletivo, quanto ao de um cargo em comissão ou quanto a contrato de prestação de serviços técnicos ou especializados. A omissão do permissivo constitucional; entretanto, não deve ser entendida como proibição de acumular, isto porque, transferido o servidor para a inatividade, em razão da aposentadoria por tempo de serviço, fica desvinculada da função pública, podendo exercer cargo em comissão ou emprego acumulando os proventos da aposentadoria com os decorrente da função transitória.”

O mesmo autor cita pronunciamento de Luiz Augusto Paranhos Sampaio:

“Assim é que, relativamente aos inativos, a Carta vigente os liberou por completo. Não lhes fez qualquer restrição, podendo, portanto, o servidor público aposentado exercer livremente mandatos eletivos, cargos em comissão, empregos mediante contrato para prestação de serviços técnicos ou especializados, desde que, logicamente, se submetam aos ditames legais e aos regulamentos aplicáveis à espécie.”

Por brevidade, transcreve-se apenas a sua conclusão:

“Evidente que a consideração sistemática da Constituição leva necessariamente ao descarte da leitura do art. 40, II, segundo a qual se presumem incapazes os maiores de 70 anos.

… Nessas condições, concluo inexistir fundamento constitucional para impedir que o indivíduo com mais de 70 anos continue ocupando ou venha a ocupar cargo público em comissão.” (in BDA – Boletim de Direito Administrativo – junho de 1992, pág. 358).

“A proibição de acumular também vigora para o aposentado? O aposentado pode acumular proventos e remuneração decorrente do exercício de cargo, emprego ou função? A resposta é afirmativa, se a razão de aposentação é o tempo de serviço (aposentadoria facultativa). Se for por idade (aposentadoria compulsória), não se pode ter o retorno ao serviço público do aposentado, onde, por certo, a preocupação não existe. O aposentado não recebe os seus proventos por ocupar cargo, função ou emprego público; logo, se perceber pelo desempenho de cargo, função ou emprego público, não se poderá dizer que incide na genérica vedação do inc. XVI do art. 37 da Lei Maior.” (in Direito Administrativo, ed. Saraiva, 1993, 3ª ed., pág. 132).

“A acumulação com proventos de inatividade. O texto de 1967 dispunha expressamente sobre a acumulação relativamente aos inativos, para proibi-la em duas situações: exercício de cargo ou emprego inacumulável, com provento de inatividade e percepção de dois proventos de inatividade, igualmente de cargos inacumuláveis (sendo absolutamente constitucional os proventos da inatividade decorrentes de cargos acumuláveis licitamente).

A regra de 1988 não mais repete a limitação, pelo que qualquer restrição neste sentido é inconstitucional. A respeito, infra no capítulo sobre a fiscalização das aposentadorias.

Neste sentido, já se pronunciou o Tribunal Regional Federal da 3ª Região. FUNCIONÁRIO PÚBLICO – ACUMULAÇÃO DE CARGOS – VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL – INCIDÊNCIA. Não incide na vedação constitucional à acumulação remunerada o aposentado por tempo de serviço prestado à iniciativa privada que passe a ocupar cargo, emprego ou função na Administração Federal” (op. cit., pág. 233).

“Também entendemos no sentido dos preclaros Administrativistas Celso Antônio e Maria Sylvia.

Deveras, se a Constituição é silente e se não atrita a interpretação com os vetores constitucionais, deve-se entender como possível acumular proventos com vencimentos.”

“É claro que argumentos éticos, mas não referentes à moralidade administrativa, existiriam. Realmente, a moralidade administrativa não pode ser vista sem conteúdo jurídico. Somente haveria agressão à moralidade administrativa se determinado padrão ético (abrigado pelo ordenamento) fosse quebrado pelo administrado, que atalharia a lei para execução do propósito.”

Cita a autora o Jurista Celso Antonio Bandeira de Mello:

“Celso Antonio Bandeira de Mello, com sua argúcia costumeira, averba: “Questão que merece ser considerada é a de saber-se se o impedimento de acumular vigora também em relação aos já aposentados no serviço público. Com efeito: a Carta de 1969 declarava que a proibição de acumular proventos não se aplicaria aos aposentados quanto ao exercício de mandato eletivo, ao de um cargo em comissão ou quanto a contrato para prestação de serviços técnicos ou especializados. A contrário sensu, estava impedida a acumulação fora destes casos. A atual Constituição é silente na matéria. Entendemos que, não se podendo construir proibições onde não existem, resulta que hoje é possível acumular sem restrições proventos – isto é, o que se recebe na condição de aposentado – com vencimentos de cargo, função ou emprego que se exerça. Deveras, o aposentado não exerce cargo algum. Não acumula, pois, cargo algum.”

III – CONCLUSÃO

Em face do exposto, entendo regulares as nomeações dos exercentes de cargos em comissão – DAS, relativas às pessoas nominadas pela Procuradoria Regional do Trabalho e outras acrescentadas pelo Presidente deste Regional, pelo que, voto pela mantença das mesmas.

Publique-se.

Curitiba, 26 de junho de 1995.

Ricardo Sampaio

Presidente

José Fernando Rosas

Relator Nato

Ciente: Cliceu Luís Bassetti

Procurador-Chefe

JUSTIFICATIVA DE VOTO CONVERGENTE DO JUIZ RICARDO SAMPAIO

I – RELATÓRIO

Adoto o do Excelentíssimo Senhor Juiz-Relator nato, por brevidade.

II – FUNDAMENTAÇÃO

Os poucos que sustentam a vedação escoram-se no inciso I do parágrafo único, do art. 95 da Constituição Federal. Lê-se ali que é proibido aos magistrados “I – exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério”.

Mas, se já se aposentou, pode!

Nada o proíbe, pela Constituição Federal de 1988.

Por que?

Porque o inciso II proíbe a percepção de participações em processos, “a qualquer título ou pretexto”. E se o juiz aposentado vai advogar, naturalmente recebe honorários, que são uma forma de participação.

E o acesso ao Poder Legislativo também estaria impossibilitado ao magistrado, ainda que aposentado, por força do inciso III do mesmo dispositivo, que proíbe aos juízes a “atividade político-partidária”.

III – CONCLUSÃO

Ricardo Sampaio

Juiz-Presidente

(*) RDT 10/95, p. 70

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