ACÚMULO DE FUNÇÕES – SUBAPROVEITAMENTO DO EMPREGADO – Advocacia Trabalhista Curitiba – Zavadniak & Honorato Advogados Trabalhistas Curitiba

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO – 2ª R

 

 

PROCESSO TRT/SP

 

Nº 241/2000.061.02.00-6 (20030769617)

 

Recurso:      Recurso Ordinário

 

Recorrente:  Maria Amélia da Silva

 

Recorrido:   Fazenda do Estado de São

Paulo

 

Origem:       61ª VT de São Paulo

 

EMENTA

 

Acúmulo de funções – Subaproveitamento do empregado – Diferenças salariais indevidas. O exercício cumulativo de misteres com respectivo acréscimo de responsabilidades, em determinadas circunstâncias, pode assegurar ao trabalhador o reconhecimento em Juízo do direito a um plus salarial (arts. 8º e 460, CLT). Todavia, excetuada a hipótese de previsão expressa em norma coletiva, não há que se falar em adição salarial por acúmulo de atividades se os serviços acrescidos não representam exercício de cargo ou mister mais qualificado, e, portanto, sujeito a melhor padrão remuneratório, no âmbito da empresa ou do mercado de trabalho. In casu, o que ocorreu foi o subaproveitamento da autora, que, embora promovida e remunerada por cargo superior (encarregada), seguiu exercendo, de forma cumulativa, parte de seus misteres pelo perfil funcional anterior, de simples telefonista. Sob esse enfoque, eventual prejuízo direto seria da empresa, que pagava mais por serviços inferiores. A lesão da reclamante talvez fosse de

cunho moral, por ver-se desprestigiada ao ser mantida em ocupações inferiores, o que entretanto, não foi objeto da postulação. Recurso improvido, no particular.

 

Contra a respeitável sentença de fls. 223/225, que julgou improcedente a ação, recorre, ordinariamente, a autora (fls. 231/236), pretendendo sua reforma para julgar procedentes os pleitos de acúmulo de função e horas extras por ausência de intervalo.

 

Contra-razões fls. 238/243.

 

Opinou o Digno representante do Ministério Público do Trabalho, à fl. 245, pelo improvimento do apelo.

 

É o relatório.

 

VOTO

 

 

 

Conheço porque presentes os pressupostos de admissibilidade.

 

DO ACÚMULO DE FUNÇÃO

 

A reclamante, inconformada com a respeitável sentença de origem que indeferiu esta parcela da pretensão, persegue a reforma alegando que exercia a função de telefonista e posteriormente veio a ser promovida a encarregada, continuando, todavia, a exercer simultaneamente, as funções de telefonista.

 

Diante desse fato, persegue diferenças salariais decorrentes de acúmulo de funções.

 

A contestação negou o fato afirmando que as alegações são inverídicas, posto que, após a promoção da autora a encarregada, outra empregada, de nome Luzia Benedita da Silva, passou a ocupar a função de telefonista (vide fl. 116).

 

O ônus da prova de suas alegações competia à autora, nos termos do art. 333, I, do CPC, c/c art. 818 da CLT.

 

Não houve produção de provas orais (fls. 114 e 221).

 

Constata-se que não há nos autos, prova cabal do alegado pela autora.

 

Ainda que assim não fosse, a pretensão não poderia ser acatada visto que o pedido de diferenças salariais por acúmulo de função, por conta de atividades “extras” realizadas pela autora, mesmo que admitidas como um plus funcional, não representavam exercício de cargo ou mister mais qualificado e, portanto, melhor remunerado, o que aí sim, até poderia ensejar o pagamento de diferenças salariais, em decorrência de exercício cumulativo de misteres e respectivo acréscimo de responsabilidades, com esteio nos arts. 8º e 460 da CLT.

 

O que dos autos aflora é o subaproveitamento da autora, que, embora classificada e remunerada por cargo superior (encarregada), exercia parte de seus misteres pelo perfil funcional mais baixo, como telefonista, correspondente ao do cargo anteriormente

ocupado. Sob esse enfoque, eventual prejuízo direto seria da empresa, que pagava mais por serviços inferiores. A lesão da reclamante talvez fosse de cunho moral, por ver-se desprestigiada ao ser devolvida a ocupações inferiores, mas isto refoge ao âmbito da controvérsia e não foi objeto de postulação.

 

Inexistindo prova flagrante do exercício de função com maior responsabilidade, diligência e qualificação técnica, para a qual a empresa habitualmente atribuísse um padrão mais elevado de vencimentos, e não havendo norma coletiva a disciplinar o direito vindicado, não há que se falar em adição salarial por acúmulo de atividades.

 

Mantenho.

 

DAS HORAS EXTRAS POR AUSÊNCIA DE INTERVALO

 

A princípio, a prova das horas extras incumbiria a autora, que as alegou (art. 333, inciso I, do CPC c/c art. 818 da CLT). Todavia, havendo sistema de cartões de ponto, inverte-se este ônus, que passa a ser da reclamada (art. 845, CLT c/c art. 359, CPC).

 

A reclamada não juntou a totalidade dos controles de horário da reclamante (fls. 163/185). A bem da verdade, carreou aos autos apenas uns poucos controles da autora, desconsiderando assim, o longo lapso do contrato laboral da empregada, de 14.08.78 a 16.10.98.

 

Portanto, a omissão da ré acarreta-lhe as conseqüências previstas no art. 359 do CPC, gerando presunção de veracidade do alegado na inicial quanto à ausência de fruição de intervalo intrajornada de 20 minutos, relativamente aos períodos em que não foram carreados os controles de horários da autora aos autos.

 

Saliente-se que a reclamante laborava em jornada de 6 horas diárias, tendo direito a 15 minutos de intervalo intrajornada, nos termos do art. 71, § 1º, da CLT. Entretanto, a afirmação constante da inicial, no sentido de que a autora tinha direito a 20 minutos de intervalo intrajornada restou confirmada em defesa pela ré (fl. 117), quando afirma que a empregada usufruía “tempo bem superior a vinte minutos”.

 

Quanto aos controles anexados aos autos, as listagens de almoço (fls. 167/185) denotam a não-assinalação da fruição de intervalo pela autora em todos os dias, evidenciando ausência da referida pausa, a merecer a respectiva paga como extra.

 

O intervalo para repouso e alimentação possui por objetivo a recomposição física e mental do empregado, além de resultar em maior produtividade e menor incidência de infortúnios.

 

O intervalo está assentado em norma de ordem pública, imperativa, só sendo possível sua flexibilização por autorização expressa do Ministério do Trabalho (§ 3º, art. 71, CLT).

 

O § 1º do mencionado artigo dispõe que será obrigatória a concessão de um intervalo mínimo de 15 minutos, quando a jornada for superior a seis. Daí que a não-concessão integral do aludido intervalo, frustra a tutela assegurada no art. 71 consolidado, importando para o empregador infrator, sanção pecuniária correspondente ao valor do período destinado a intervalo acrescido de, no mínimo, 50% (§ 4º, art. 71, CLT).

 

Nesta situação, verifico que a reclamada violou o art. 71, caput e §§ 1º e 4º, da CLT (este acrescentado pela Lei nº 8.923/94), na medida em que deixou de conceder o intervalo legal. Cumpre enfatizar que o dispositivo legal ora enfocado não faz diferenciação entre jornada normal e jornada extraordinária, ao estabelecer o mínimo necessário para descanso intrajornada pelo trabalhador. Também não diferencia aquela empresa que concede parte do intervalo, daquela que não concede intervalo algum. Cuida, na realidade, de norma relativa ao Direito Tutelar do Trabalho, de ordem pública e imperativa.

 

Embora o intervalo intrajornada não concedido não esteja rigorosamente conceituado como hora extra, deve ser remunerado com o acréscimo idêntico ao das horas extras e os devidos reflexos, consoante pacífico entendimento jurisprudencial, pelo que não há que se falar em violação ao disposto no § 4º do art. 71 da CLT.

 

Considero que a concessão parcial do intervalo não assegura ao empregador qualquer direito de compensação, em face do caráter público e tutelar da norma em questão. Dar parte do descanso é o mesmo que não concedê-lo.

 

Nesse sentido se posicionou o c. TST, através da Orientação Jurisprudencial nº 307, Seção de Dissídios Individuais (Subseção I): “Intervalo intrajornada (para repouso e alimentação). Não concessão ou concessão parcial. Lei nº 8.923/1994. Após a edição da Lei nº 8.923/1994, a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT)”. (DJ 11.08.03).

 

Tendo em vista que as normas que velam pela saúde do trabalhador são de ordem pública e de hierarquia constitucional, a condenação no pagamento de 20 minutos como extras, pela ausência de fruição do intervalo intrajornada contratual, é medida que se impõe, merecendo reparo a sentença de origem.

 

Reformo, pois, o r. julgado a quo, para condenar a reclamada no pagamento de 20 minutos diários como extras, por ausência de intervalo intrajornada, durante todo o lapso contratual, acrescidos do adicional de 50% e reflexos em DSRs, férias mais 1/3 e 13º salários, observadas as proporcionalidades, quando houver, e FGTS, a ser apurado em regular liquidação de sentença, observada a evolução salarial e o divisor 180 e a prescrição qüinqüenal.

 

QUESTÕES DE OFÍCIO

 

JUROS DE MORA

 

Juros de mora a partir da data do ajuizamento da reclamatória (art. 883 da CLT) na taxa de 6% (seis por cento) ao ano (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), observada a Súmula nº 200 do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

 

DA CORREÇÃO MONETÁRIA

 

A incidência da correção monetária observará os termos do art. 39 da Lei nº 8.177/91, considerando-se época própria a data do efetivo vencimento da obrigação, porque o marco inicial para a exigibilidade do direito, consoante entendimento já sedimentado cristalizado na Súmula nº 381 do colendo Tribunal Superior do Trabalho (ex-Orientação Jurisprudencial nº 124, da SDI-1, do c. TST).

 

DOS DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

 

Recolhimentos previdenciários incidirão sobre os valores devidos mês a mês, calculáveis com as alíquotas e tabelas pertinentes, de acordo com suas vigências, deduzindo-se mensalmente os valores já recolhidos, observando-se o disposto pelos arts. 20 da Lei nº 8.212/1991 e 276, § 4º, do Decreto nº 3.048/99 e a Ordem de Serviço nº 66 do Secretário da Previdência Social.

 

Recolhimentos fiscais, decorrentes do disposto no art. 46 da Lei nº 8.541/92 e do Provimento nº 1/96 da CGJT, serão calculados no regime de caixa (Lei nº 7.713/88), tomando-se todo o rendimento recebido e aplicando-se tabela e alíquotas do mês do pagamento, verificando-se os dependentes e as parcelas da condenação isentas de recolhimento, como os juros de mora (art. 46, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.541/92), as férias indenizadas (Súmula nº 125 do STJ), o FGTS e as multas normativas, facultada ao autor a busca de eventual restituição ao apresentar sua declaração anual de ajuste.

 

Do exposto, conheço do recurso ordinário interposto e, acolho a prescrição invocada em defesa para declarar prescritas verbas anteriores a 31.01.95 e, no mérito, dou provimento parcial ao apelo, para julgar procedente em parte a ação e condenar a reclamada a pagar à autora horas extras e reflexos, decorrentes da ausência de intervalo intrajornada, observada a prescrição qüinqüenal, conforme resultar apurado em regular liquidação de sentença; correção monetária, juros de mora e descontos fiscais e previdenciários, tudo na forma da fundamentação que integra e complementa este dispositivo. Vencida nesta instância revisora, fica a acionada obrigada a pagar as custas processuais arbitradas na r. decisão de origem, nos termos da Súmula nº 25 do c. TST.

 

Ricardo Artur Costa e Trigueiros

Juiz-relator

 

 

RDT nº 08 - agosto de 2006

Advocacia Trabalhista Curitiba – Zavadniak & Honorato Advogados Trabalhistas Curitiba
Advocacia Especializada – Robson Zavadniak advogado
(41) 3233-0329
Av. Marechal Floriano Peixoto, 228 / cj. 302
Centro - Curitiba/PR -CEP 80.010-130
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TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO – 2ª R

 

PROCESSO TRT/SP

 

Nº 241/2000.061.02.00-6 (20030769617)

 

Recurso:      Recurso Ordinário

 

Recorrente:  Maria Amélia da Silva

 

Recorrido:   Fazenda do Estado de São

Paulo

 

Origem:       61ª VT de São Paulo

 

EMENTA

 

Acúmulo de funções – Subaproveitamento do empregado – Diferenças salariais indevidas. O exercício cumulativo de misteres com respectivo acréscimo de responsabilidades, em determinadas circunstâncias, pode assegurar ao trabalhador o reconhecimento em Juízo do direito a um plus salarial (arts. 8º e 460, CLT). Todavia, excetuada a hipótese de previsão expressa em norma coletiva, não há que se falar em adição salarial por acúmulo de atividades se os serviços acrescidos não representam exercício de cargo ou mister mais qualificado, e, portanto, sujeito a melhor padrão remuneratório, no âmbito da empresa ou do mercado de trabalho. In casu, o que ocorreu foi o subaproveitamento da autora, que, embora promovida e remunerada por cargo superior (encarregada), seguiu exercendo, de forma cumulativa, parte de seus misteres pelo perfil funcional anterior, de simples telefonista. Sob esse enfoque, eventual prejuízo direto seria da empresa, que pagava mais por serviços inferiores. A lesão da reclamante talvez fosse de

cunho moral, por ver-se desprestigiada ao ser mantida em ocupações inferiores, o que entretanto, não foi objeto da postulação. Recurso improvido, no particular.

 

Contra a respeitável sentença de fls. 223/225, que julgou improcedente a ação, recorre, ordinariamente, a autora (fls. 231/236), pretendendo sua reforma para julgar procedentes os pleitos de acúmulo de função e horas extras por ausência de intervalo.

 

Contra-razões fls. 238/243.

 

Opinou o Digno representante do Ministério Público do Trabalho, à fl. 245, pelo improvimento do apelo.

 

É o relatório.

 

VOTO

 

Conheço porque presentes os pressupostos de admissibilidade.

 

DO ACÚMULO DE FUNÇÃO

 

A reclamante, inconformada com a respeitável sentença de origem que indeferiu esta parcela da pretensão, persegue a reforma alegando que exercia a função de telefonista e posteriormente veio a ser promovida a encarregada, continuando, todavia, a exercer simultaneamente, as funções de telefonista.

 

Diante desse fato, persegue diferenças salariais decorrentes de acúmulo de funções.

 

A contestação negou o fato afirmando que as alegações são inverídicas, posto que, após a promoção da autora a encarregada, outra empregada, de nome Luzia Benedita da Silva, passou a ocupar a função de telefonista (vide fl. 116).

 

O ônus da prova de suas alegações competia à autora, nos termos do art. 333, I, do CPC, c/c art. 818 da CLT.

 

Não houve produção de provas orais (fls. 114 e 221).

 

Constata-se que não há nos autos, prova cabal do alegado pela autora.

 

Ainda que assim não fosse, a pretensão não poderia ser acatada visto que o pedido de diferenças salariais por acúmulo de função, por conta de atividades “extras” realizadas pela autora, mesmo que admitidas como um plus funcional, não representavam exercício de cargo ou mister mais qualificado e, portanto, melhor remunerado, o que aí sim, até poderia ensejar o pagamento de diferenças salariais, em decorrência de exercício cumulativo de misteres e respectivo acréscimo de responsabilidades, com esteio nos arts. 8º e 460 da CLT.

 

O que dos autos aflora é o subaproveitamento da autora, que, embora classificada e remunerada por cargo superior (encarregada), exercia parte de seus misteres pelo perfil funcional mais baixo, como telefonista, correspondente ao do cargo anteriormente

ocupado. Sob esse enfoque, eventual prejuízo direto seria da empresa, que pagava mais por serviços inferiores. A lesão da reclamante talvez fosse de cunho moral, por ver-se desprestigiada ao ser devolvida a ocupações inferiores, mas isto refoge ao âmbito da controvérsia e não foi objeto de postulação.

 

Inexistindo prova flagrante do exercício de função com maior responsabilidade, diligência e qualificação técnica, para a qual a empresa habitualmente atribuísse um padrão mais elevado de vencimentos, e não havendo norma coletiva a disciplinar o direito vindicado, não há que se falar em adição salarial por acúmulo de atividades.

 

Mantenho.

 

DAS HORAS EXTRAS POR AUSÊNCIA DE INTERVALO

 

A princípio, a prova das horas extras incumbiria a autora, que as alegou (art. 333, inciso I, do CPC c/c art. 818 da CLT). Todavia, havendo sistema de cartões de ponto, inverte-se este ônus, que passa a ser da reclamada (art. 845, CLT c/c art. 359, CPC).

 

A reclamada não juntou a totalidade dos controles de horário da reclamante (fls. 163/185). A bem da verdade, carreou aos autos apenas uns poucos controles da autora, desconsiderando assim, o longo lapso do contrato laboral da empregada, de 14.08.78 a 16.10.98.

 

Portanto, a omissão da ré acarreta-lhe as conseqüências previstas no art. 359 do CPC, gerando presunção de veracidade do alegado na inicial quanto à ausência de fruição de intervalo intrajornada de 20 minutos, relativamente aos períodos em que não foram carreados os controles de horários da autora aos autos.

 

Saliente-se que a reclamante laborava em jornada de 6 horas diárias, tendo direito a 15 minutos de intervalo intrajornada, nos termos do art. 71, § 1º, da CLT. Entretanto, a afirmação constante da inicial, no sentido de que a autora tinha direito a 20 minutos de intervalo intrajornada restou confirmada em defesa pela ré (fl. 117), quando afirma que a empregada usufruía “tempo bem superior a vinte minutos”.

 

Quanto aos controles anexados aos autos, as listagens de almoço (fls. 167/185) denotam a não-assinalação da fruição de intervalo pela autora em todos os dias, evidenciando ausência da referida pausa, a merecer a respectiva paga como extra.

 

O intervalo para repouso e alimentação possui por objetivo a recomposição física e mental do empregado, além de resultar em maior produtividade e menor incidência de infortúnios.

 

O intervalo está assentado em norma de ordem pública, imperativa, só sendo possível sua flexibilização por autorização expressa do Ministério do Trabalho (§ 3º, art. 71, CLT).

 

O § 1º do mencionado artigo dispõe que será obrigatória a concessão de um intervalo mínimo de 15 minutos, quando a jornada for superior a seis. Daí que a não-concessão integral do aludido intervalo, frustra a tutela assegurada no art. 71 consolidado, importando para o empregador infrator, sanção pecuniária correspondente ao valor do período destinado a intervalo acrescido de, no mínimo, 50% (§ 4º, art. 71, CLT).

 

Nesta situação, verifico que a reclamada violou o art. 71, caput e §§ 1º e 4º, da CLT (este acrescentado pela Lei nº 8.923/94), na medida em que deixou de conceder o intervalo legal. Cumpre enfatizar que o dispositivo legal ora enfocado não faz diferenciação entre jornada normal e jornada extraordinária, ao estabelecer o mínimo necessário para descanso intrajornada pelo trabalhador. Também não diferencia aquela empresa que concede parte do intervalo, daquela que não concede intervalo algum. Cuida, na realidade, de norma relativa ao Direito Tutelar do Trabalho, de ordem pública e imperativa.

 

Embora o intervalo intrajornada não concedido não esteja rigorosamente conceituado como hora extra, deve ser remunerado com o acréscimo idêntico ao das horas extras e os devidos reflexos, consoante pacífico entendimento jurisprudencial, pelo que não há que se falar em violação ao disposto no § 4º do art. 71 da CLT.

 

Considero que a concessão parcial do intervalo não assegura ao empregador qualquer direito de compensação, em face do caráter público e tutelar da norma em questão. Dar parte do descanso é o mesmo que não concedê-lo.

 

Nesse sentido se posicionou o c. TST, através da Orientação Jurisprudencial nº 307, Seção de Dissídios Individuais (Subseção I): “Intervalo intrajornada (para repouso e alimentação). Não concessão ou concessão parcial. Lei nº 8.923/1994. Após a edição da Lei nº 8.923/1994, a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT)”. (DJ 11.08.03).

 

Tendo em vista que as normas que velam pela saúde do trabalhador são de ordem pública e de hierarquia constitucional, a condenação no pagamento de 20 minutos como extras, pela ausência de fruição do intervalo intrajornada contratual, é medida que se impõe, merecendo reparo a sentença de origem.

 

Reformo, pois, o r. julgado a quo, para condenar a reclamada no pagamento de 20 minutos diários como extras, por ausência de intervalo intrajornada, durante todo o lapso contratual, acrescidos do adicional de 50% e reflexos em DSRs, férias mais 1/3 e 13º salários, observadas as proporcionalidades, quando houver, e FGTS, a ser apurado em regular liquidação de sentença, observada a evolução salarial e o divisor 180 e a prescrição qüinqüenal.

 

QUESTÕES DE OFÍCIO

 

JUROS DE MORA

 

Juros de mora a partir da data do ajuizamento da reclamatória (art. 883 da CLT) na taxa de 6% (seis por cento) ao ano (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), observada a Súmula nº 200 do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

 

DA CORREÇÃO MONETÁRIA

 

A incidência da correção monetária observará os termos do art. 39 da Lei nº 8.177/91, considerando-se época própria a data do efetivo vencimento da obrigação, porque o marco inicial para a exigibilidade do direito, consoante entendimento já sedimentado cristalizado na Súmula nº 381 do colendo Tribunal Superior do Trabalho (ex-Orientação Jurisprudencial nº 124, da SDI-1, do c. TST).

 

DOS DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

 

Recolhimentos previdenciários incidirão sobre os valores devidos mês a mês, calculáveis com as alíquotas e tabelas pertinentes, de acordo com suas vigências, deduzindo-se mensalmente os valores já recolhidos, observando-se o disposto pelos arts. 20 da Lei nº 8.212/1991 e 276, § 4º, do Decreto nº 3.048/99 e a Ordem de Serviço nº 66 do Secretário da Previdência Social.

 

Recolhimentos fiscais, decorrentes do disposto no art. 46 da Lei nº 8.541/92 e do Provimento nº 1/96 da CGJT, serão calculados no regime de caixa (Lei nº 7.713/88), tomando-se todo o rendimento recebido e aplicando-se tabela e alíquotas do mês do pagamento, verificando-se os dependentes e as parcelas da condenação isentas de recolhimento, como os juros de mora (art. 46, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.541/92), as férias indenizadas (Súmula nº 125 do STJ), o FGTS e as multas normativas, facultada ao autor a busca de eventual restituição ao apresentar sua declaração anual de ajuste.

 

Do exposto, conheço do recurso ordinário interposto e, acolho a prescrição invocada em defesa para declarar prescritas verbas anteriores a 31.01.95 e, no mérito, dou provimento parcial ao apelo, para julgar procedente em parte a ação e condenar a reclamada a pagar à autora horas extras e reflexos, decorrentes da ausência de intervalo intrajornada, observada a prescrição qüinqüenal, conforme resultar apurado em regular liquidação de sentença; correção monetária, juros de mora e descontos fiscais e previdenciários, tudo na forma da fundamentação que integra e complementa este dispositivo. Vencida nesta instância revisora, fica a acionada obrigada a pagar as custas processuais arbitradas na r. decisão de origem, nos termos da Súmula nº 25 do c. TST.

 

Ricardo Artur Costa e Trigueiros

Juiz-relator

 

RDT nº 08 – agosto de 2006

Advocacia Trabalhista Curitiba – Zavadniak & Honorato Advogados Trabalhistas Curitiba
Advocacia Especializada – Robson Zavadniak advogado
(41) 3233-0329
Av. Marechal Floriano Peixoto, 228 / cj. 302
Centro – Curitiba/PR -CEP 80.010-130
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