ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – BASE DE CÁLCULO: SALÁRIO MÍNIMO – Advocacia Trabalhista Curitiba – Zavadniak & Honorato Advogados Trabalhistas Curitiba

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO – 15ª R

 

PROCESSO TRT 15ª REGIÃO Nº 931/2006.102.15.00-0

 

Recurso Ordinário – Procedimento Sumaríssimo – 6ª Turma

 

Recorrente: Sociedade Assistencial Bandeirantes

 

Recorrida: Teresinha Ferreira Aleixo

 

Origem: 2ª Vara do Trabalho de Taubaté (Juíza Andréia de Oliveira)

 

 

 

EMENTA

 

 

 

Base de cálculo do adicional de insalubridade – Súmulas nos 17 e 228, bem como OJ nº 02 da SDI-I, todas do c. TST. A jurisprudência majoritária já se manifestou no sentido de que a vedação constitucional obsta a utilização do salário mínimo apenas como indexador econômico, não se podendo aplicar o óbice à base de cálculo do adicional de insalubridade. Impende rememorar que, ao tempo da elaboração da atual Carta Magna, o país era fustigado pela inflação, que corroía o poder de compra da moeda. O artigo 192 da CLT, que não foi, portanto, derrogado pelo advento da Carta Magna, estabelece, claramente, que o adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo. As únicas exceções a esta regra estão discriminadas na Súmula nº 17 do C. TST, quando se refere a salário “profissional”. Contudo, não há qualquer informação nos autos sobre valores auferidos pela reclamante a título de salário profissional, devendo, então, ser adotado o salário mínimo como base de cálculo, de acordo com o que determina o artigo 192 da CLT, e em consonância com o disposto pelas Súmulas nºs 17 e 228, bem como pela Orientação Jurisprudencial nº 2 da SDI-I, todas do C. TST.

 

Estabilidade pré-aposentadoria normativa – Ausência de requisito à sua consecução – Indevida. Se a norma convencional na qual foi pactuada a estabilidade pré-aposentadoria estabeleceu, expressamente, que o empregado deve informar à empresa, por escrito, que preenche os requisitos necessários à consecução desse benefício e a reclamante não atendeu a essa exigência, não faz jus à garantia de emprego prevista normativamente.

 

 

 

Inconformada com a r. sentença de fls. 196/202, que julgou parcialmente procedente a ação, recorre ordinariamente a reclamada, por meio das razões de fls. 205/215, pugnando pela retificação do julgado quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade1, às diferenças de aviso prévio e à indenização pré-aposentadoria.

 

Recolhimentos legais comprovados às fls. 216/217.

 

Contra-razões às fls. 221/235.

 

Não houve remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, por se tratar de demanda submetida ao rito sumaríssimo.

 

É o relatório.

 

 

 

VOTO

 

 

 

Conheço do recurso, pois presentes os pressupostos de admissibilidade.

 

 

 

MÉRITO

 

 

 

DA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE (o reclamante pediu diferenças a partir da Resolução nº 121 do C. TST, publicada no DJU de 19.11.03)

 

O reclamado pretende a modificação da r. sentença no que tange à fixação da base de cálculo do adicional de insalubridade. Pretende que seja mantido o salário mínimo e não o piso salarial estabelecido normativamente, como entendeu o MM. Juízo de Primeiro Grau.

 

E, de fato, merece reparo a r. sentença quanto ao tópico, pois não há fundamento legal para a adoção do salário básico como base de cálculo do adicional em comento, pois, mesmo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, a base de cálculo para apuração do valor do adicional de insalubridade continua sendo o salário mínimo.

 

O artigo 192 da Consolidação das Leis do Trabalho, que não foi derrogado pelo advento da Carta Magna, estabelece, claramente, que o adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo.

 

Cabe, aqui, citar os ensinamentos de Sergio Pinto Martins quanto ao tema:

 

“O inciso XXIII do art. 7º da Constituição não dispõe que o adicional de insalubridade é calculado sobre a remuneração, mas sim que se trata de um adicional ‘de remuneração’. O adicional não será, portanto, calculado sobre a remuneração ou sobre o salário contratual do empregado. O cálculo do adicional de insalubridade continua a ser feito sobre um determinado valor previsto na legislação ordinária, mas não sobre a remuneração. Há que se entender que o sentido da palavra remuneração a que se refere a Lei Fundamental é o do verbo remunerar e não propriamente a remuneração de que trata o art. 457 da CLT.

 

É vedado o cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário contratual, pois inexiste previsão legal nesse sentido” (Direito do Trabalho – 20. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 265, sem negrito no original).

 

Ademais, consigno o que dispõem as Súmulas nºs 17 e nº 228, bem como a Orientação Jurisprudencial nº 02 da SDI-1, todas do C. TST:

 

“SÚMULA Nº 17. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CÁLCULO. O adicional de insalubridade devido a empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebe salário profissional será sobre este calculado.”

 

“SÚMULA Nº 228. INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. O percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo as hipóteses previstas na Súmula 17.”

 

“ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 2 DA SDI-1. INSALUBRIDADE. CÁLCULO. Adicional de insalubridade. Base de cálculo Mesmo na vigência da CF/88: salário mínimo.”

 

A correta interpretação que se deve conferir a tais verbetes está inscrita em brilhante voto da tão festejada Alice Monteiro de Barros:

 

“O TST alterou a redação de sua Súmula nº 228, por meio da Resolução nº 121/2003, passando a dispor que: ‘O percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo as hipóteses previstas na Súmula nº 17” (sem o grifo). A Súmula nº 17/TST, cancelada pela Resolução nº 29/1994 e restaurada pela Resolução 121/2003, por sua vez, preceitua que: ‘O adicional de insalubridade devido a empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebe salário profissional será sobre este calculado” (grifamos). Assim, a jurisprudência consolidada pelo TST é no sentido de que, havendo salário profissional fixado em lei, convenção coletiva ou sentença normativa, o adicional de insalubridade deve incidir sobre este. A reclamante, fisioteraupeuta assistente, não tem salário profissional fixado em lei. A Súmula nº 17/TST não abrange a hipótese dos pisos salariais fixados em normas coletivas, como é o caso dos autos, já que trata especificamente de salários profissionais. Salário profissional é aquele conceituado como modalidade especial de salário mínimo, instituído como garantia de remuneração a determinada categoria profissional, em atenção às necessidades mínimas de certos profissionais, em face da natureza da atividade empreendida, das qualidades exigidas do trabalhador, como é o caso dos médicos e dentistas (Lei nº 3.999/61). O piso salarial, por sua vez, sempre estabelecido em sede de norma coletiva, constitui, antes de tudo, providência que visa a obstar a dispensa de empregado antigo, para a admissão de novos com salário inferior. Nesse sentido, aliás, a Eg. 7ª Turma decidiu no RO nº  00989/2004.028.03.00-2 (julgado em -9.12.04 e publicado em 16.12.04), do qual fui Relatora. Afastada a incidência do adicional de insalubridade sobre o piso da categoria, na hipótese concreta dos autos, ele deve incidir sobre o salário mínimo, como determinado, mesmo porque o artigo 192 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, à falta de outro dispositivo legal que disciplinasse a matéria prevista no artigo 7º, XXIII, da referida Carta.” (Processo TRT 3ª Região nº 1031/2004.018.03.00-1 RO – Data de Publicação: 10.03.05 DJMG – Página: 14 – Órgão Julgador: Sétima Turma – Juíza-Relatora: Desembargadora Alice Monteiro de Barros – Juiz Revisor Convocado: Rodrigo Ribeiro Bueno, sem negrito no original).

 

Assim, como não há qualquer informação nos autos sobre valores auferidos pela reclamante, copeira, a título de salário profissional, a base de cálculo a ser adotada, no caso, deve ser o salário mínimo, nos termos do que determina o artigo 192 da Consolidação das Leis do Trabalho, e em consonância com o disposto pelas Súmulas nº 17 e nº 228, bem como pela Orientação Jurisprudencial nº 2 da SDI-I, todas do C. TST.

 

Diferenças excluídas, bem como seus reflexos.

 

DAS DIFERENÇAS DE AVISO PRÉVIO

 

Pretende a reclamada/recorrente a retificação da r. sentença quanto às diferenças de aviso prévio, aduzindo que adimpliu corretamente a verba em comento, esclarecendo que efetuou o pagamento de 30 dias de aviso prévio, nos termos da lei, pagando, ainda, o adicional estabelecido na norma coletiva, a título de indenização.

 

Pois bem.

 

A Convenção Coletiva de Trabalho, firmada entre o sindicato patronal e o sindicato representativo da categoria profissional da obreira, vigente ao tempo da ruptura do contrato de trabalho, estabelecia, em sua cláusula 28 (fls. 27):

 

“b) Para os empregados com mais de 45 (quarenta e cinco) anos de idade e mais de um ano de casa, será concedido aviso prévio de quarenta e cinco dias.

 

Parágrafo primeiro: os primeiros trinta dias do aviso prévio serão trabalhados, se assim desejar o empregador. Os dias excedentes a trinta serão sempre indenizados.

 

Parágrafo segundo: para efeito de cálculo das verbas rescisórias, será computado o reflexo do aviso prévio somente em relação aos primeiros trinta dias.”

 

A reclamante, ao tempo da ruptura de seu contrato de trabalho, em 19.07.2005, estava com 59 anos e havia trabalhado para a reclamada por mais de 19 anos, preenchendo os requisitos elencados na cláusula normativa suso transcrita e, portanto, fazia jus, ao aviso prévio de quarenta e cinco dias.

 

A reclamada, em defesa, rechaçou a pretensão, asserindo que a verba fora devidamente quitada no TRCT da obreira, sob a rubrica “indenização por tempo de serviço”, e que procedeu ao pagamento de forma destacada do aviso prévio indenizado para evitar prejuízos para si e à reclamante, uma vez que, consoante a norma coletiva, esta indenização não se integra nas verbas rescisórias.

 

A reclamante, manifestando-se sobre a contestação (fls. 193), não impugnou essa assertiva defensória, limitando-se a transcrever sentença proferida em outros autos que trata sobre a mesma matéria e que rechaçou a tese patronal (idêntica a defendida nesta ação).

 

O MM. Juízo de primeiro grau, analisando o pleito, acolheu a pretensão obreira, fundamentando: “Totalmente descabida a alegação contida na contestação de que o aviso prévio foi pago a título de indenização por tempo de serviço. Ora, então por que o empregador efetuou o pagamento de trinta dias a título de aviso prévio? Não há motivo juridicamente plausível para tanto. O aviso prévio não se confunde com a indenização por tempo de serviço, como tenta fazer crer a reclamada.”

 

Após análise desses fatos, esta Relatoria votou no sentido de que:

 

“Em que pese o posicionamento adotado pela origem, dele divirjo, pois entendo que há que se expungir a verba em análise da condenação.

 

Se os valores pagos a título de ‘indenização por tempo de serviço’2 não remuneraram o aviso prévio de 45 dias, estabelecido em cláusula normativa, a que se destinavam? Não há imposição de qualquer verba com essa nomenclatura na CCT da categoria e a obreira tampouco esclareceu ao Juízo qual o objeto desse montante, fosse em contestação, fosse em contra-razões.

 

Ratificando a conclusão de que a reclamada efetivamente quitou o aviso prévio elastecido por determinação convencional, observa-se que a rescisão do contrato de trabalho da obreira foi realizada perante o sindicato representativo de sua categoria profissional, Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos de Serviços de Saúde de São Paulo (fls. 77), que não apôs qualquer ressalva quanto a essa verba.

 

Assim, d.m.v., rebatendo o que foi analisado em primeiro grau, o que me parece de pouca credibilidade é a empregadora adimplir verba à qual não estivesse obrigada ou o sindicato quedar-se silente no momento da homologação da rescisão contratual, se tivesse havido inequívoca sonegação de direitos, o que não se deu.

 

Diante disso, reputo amplamente quitado o benefício normativo.”

 

Entretanto, restei vencida quanto ao tópico, pelo posicionamento majoritário desta E. 12ª Câmara, que decidiu pela manutenção da decisão recorrida, pelos mesmos fundamentos ali expostos.

 

Mantenho, portanto.

 

DA ESTABILIDADE PRÉ-APOSENTADORIA

 

Insurge-se a recorrente também quanto ao reconhecimento da estabilidade pré-aposentadoria da reclamante e à conseqüente condenação ao pagamento de indenização pelo período, de 20.07.2005 a 25.11.2005, no valor de R$ 523,60 mensais e FGTS acrescido de multa de 40%.

 

Com razão.

 

Observa-se que a cláusula 21 da CCT que estabeleceu o benefício, expressamente dispôs, em seu parágrafo único (fls. 26): “para obtenção desta garantia, o trabalhador deverá informar à empresa, por escrito, encontrar-se em período de pré-aposentadoria e comprovando tal condição em 60 (sessenta) dias da data de aquisição da estabilidade.”

 

Entretanto, embora a reclamante estivesse com 59 anos e 8 meses quando ocorreu a rescisão de seu contrato de trabalho (em 19.07.2005), não atendeu a essa exigência, deixando, assim, de preencher requisito indispensável à consecução da estabilidade prevista normativamente.

 

Como bem pontuado pela reclamada, às fls. 213/215:

 

“Na hipótese dos autos, a recorrida não só deixou de cumprir com os requisitos previstos na norma coletiva, quanto à comprovação do tempo de contribuição, como também deixou transcorrer o período de estabilidade, para postular apenas o recebimento da indenização, quando, repita-se, esse não foi o objetivo da norma coletiva.

 

De qualquer modo, vale destacar que a prova do fato constitutivo do direito deveria ter sido produzida pela obreira, prova essa que deveria ser robusta, ou seja, deveria a obreira ter comprovado o tempo de contribuição, indicando, se possível, a contagem oficial do INSS, no prazo fixado em própria norma coletiva.

 

Veja-se que para a aposentadoria por idade, não basta apenas a verificação da idade, devendo ser comprovado período de carência de 180 contribuições, conforme disposto no artigo 48, da Lei nº 8.213/91.

 

‘Art. 48. A aposentadoria por idade será devida ao segurado que, cumprida a carência exigida nesta Lei, completar 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 60 (sessenta), se mulher (Redação dada pela Lei nº 9.023, de 28.04.95).

 

O período de carência encontra-se previsto no artigo 25, inciso II, da mesma legislação.

 

“Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:

 

II – aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de serviço e aposentadoria especial: 180 contribuições mensais (Redação dada pela Lei nº 8.870, de 15.04.94).”

 

Portanto, não tendo a recorrida cumprido a exigência prevista na lei, não faz ela jus à garantia de emprego, ainda que tenha idade para tanto.

 

Quanto à forma de interpretação de norma regulamentar, nossos Tribunais já se manifestaram:

 

“A inteligência de uma norma regulamentar há de ser feita restritivamente (Rel. Juiz Benilton Guimarães – Ac. 1ª Turma nº 777/96 – DJT 28.02.96 – Processo nº 6.91.0513-55, julgado por unanimidade, em 08/02/1996)

 

‘CLÁUSULA CONVENCIONAL INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA

 

As normas convencionais devem ser interpretadas restritivamente (Acórdão 066803 – 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por unanimidade de votos, 7 de julho de 2003) (g.n.).’

 

Deve-se destacar, ainda, que a recorrida foi notificada pela recorrente para apresentar os documentos pertinentes ao seu tempo de contribuição, oferecendo-se, ainda, a recorrente a efetuar os cálculos para a obreira.

 

Tal notificação foi entregue antes mesmo da rescisão do contrato de trabalho da recorrida, sendo certo que a autora não se dignou a cumpri-la, com o que seu contrato foi rescindido.

 

A rescisão do contrato de trabalho da recorrida foi devidamente homologada, não tendo a obreira apresentado qualquer obstáculo.

 

Insista-se que, não obstante o não-cumprimento da norma coletiva, após a rescisão contratual, a recorrida deixou transcorrer o prazo de 60 dias para apresentação dos documentos pertinentes à prova de sua estabilidade.”

 

Refira-se, por oportuno, que impossível à empregadora impedir que a obreira pudesse se aposentar. Ao ser demitida, a reclamante poderia ser contratada por outra empresa.

 

Ademais, não se consegue imaginar qual o intuito da empregadora em obstar o direito à aposentadoria de sua empregada: o valor da aposentadoria seria pago pela Previdência e a estabilidade cessaria com a simples aquisição do direito, consoante expressa determinação convencional. Não lhe seria muito mais fácil aguardar até novembro (faltavam apenas 4 meses), quando a autora completaria 60 anos, para, então, romper com o pacto laboral?

 

Assim, não tendo a autora preenchido requisito indispensável à consecução da estabilidade e não se conseguindo entrever qualquer intuito obstativo por parte da reclamada, impõe-se retificar a sentença para expungir esta verba da condenação.

 

Ante o exposto, decide-se conhecer do recurso interposto pela reclamada e dar-lhe parcial provimento para expungir da condenação as diferenças de adicional de insalubridade, indenização do suposto período de estabilidade e FGTS e multa de 40% incidentes sobre essas verbas, nos termos da fundamentação.

 

Para fins recursais, rearbitra-se a condenação em R$ 500,00 (quinhentos reais).

 

Olga Aida Joaquim Gomieri

Juíza-Relatora

 

NOTAS

 

1    Veja-se que, quanto à alegação da diminuição dos adicionais (de 40% para 20% e de 20% para 10%), houve expressa desistência da reclamante quanto a este pedido (vide fls. 36) e a r. sentença de primeiro grau só considerou diferenças quanto à incidência sobre o salário normativo.

 

2    Foram quitados R$ 643,79 sob esta rubrica no TRCT de fls. 77, relativos aos 45 dias (sendo que o salário da reclamante era de R$ 476,00 e o aviso prévio também foi pago em rubrica própria – vide fl. 77. Na verdade, a reclamante acabou recebendo aviso prévio de 30 dias e outro aviso prévio de 45 dias, totalizando 75 dias, e não apenas os 45 dias postulados.

 

 

 

 

RDT nº 11 - novembro de 2008

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TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO – 15ª R

 

PROCESSO TRT 15ª REGIÃO Nº 931/2006.102.15.00-0

 

Recurso Ordinário – Procedimento Sumaríssimo – 6ª Turma

 

Recorrente: Sociedade Assistencial Bandeirantes

 

Recorrida: Teresinha Ferreira Aleixo

 

Origem: 2ª Vara do Trabalho de Taubaté (Juíza Andréia de Oliveira)

 

EMENTA

 

Base de cálculo do adicional de insalubridade – Súmulas nos 17 e 228, bem como OJ nº 02 da SDI-I, todas do c. TST. A jurisprudência majoritária já se manifestou no sentido de que a vedação constitucional obsta a utilização do salário mínimo apenas como indexador econômico, não se podendo aplicar o óbice à base de cálculo do adicional de insalubridade. Impende rememorar que, ao tempo da elaboração da atual Carta Magna, o país era fustigado pela inflação, que corroía o poder de compra da moeda. O artigo 192 da CLT, que não foi, portanto, derrogado pelo advento da Carta Magna, estabelece, claramente, que o adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo. As únicas exceções a esta regra estão discriminadas na Súmula nº 17 do C. TST, quando se refere a salário “profissional”. Contudo, não há qualquer informação nos autos sobre valores auferidos pela reclamante a título de salário profissional, devendo, então, ser adotado o salário mínimo como base de cálculo, de acordo com o que determina o artigo 192 da CLT, e em consonância com o disposto pelas Súmulas nºs 17 e 228, bem como pela Orientação Jurisprudencial nº 2 da SDI-I, todas do C. TST.

 

Estabilidade pré-aposentadoria normativa – Ausência de requisito à sua consecução – Indevida. Se a norma convencional na qual foi pactuada a estabilidade pré-aposentadoria estabeleceu, expressamente, que o empregado deve informar à empresa, por escrito, que preenche os requisitos necessários à consecução desse benefício e a reclamante não atendeu a essa exigência, não faz jus à garantia de emprego prevista normativamente.

 

Inconformada com a r. sentença de fls. 196/202, que julgou parcialmente procedente a ação, recorre ordinariamente a reclamada, por meio das razões de fls. 205/215, pugnando pela retificação do julgado quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade1, às diferenças de aviso prévio e à indenização pré-aposentadoria.

 

Recolhimentos legais comprovados às fls. 216/217.

 

Contra-razões às fls. 221/235.

 

Não houve remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, por se tratar de demanda submetida ao rito sumaríssimo.

 

É o relatório.

 

VOTO

 

Conheço do recurso, pois presentes os pressupostos de admissibilidade.

 

MÉRITO

 

DA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE (o reclamante pediu diferenças a partir da Resolução nº 121 do C. TST, publicada no DJU de 19.11.03)

 

O reclamado pretende a modificação da r. sentença no que tange à fixação da base de cálculo do adicional de insalubridade. Pretende que seja mantido o salário mínimo e não o piso salarial estabelecido normativamente, como entendeu o MM. Juízo de Primeiro Grau.

 

E, de fato, merece reparo a r. sentença quanto ao tópico, pois não há fundamento legal para a adoção do salário básico como base de cálculo do adicional em comento, pois, mesmo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, a base de cálculo para apuração do valor do adicional de insalubridade continua sendo o salário mínimo.

 

O artigo 192 da Consolidação das Leis do Trabalho, que não foi derrogado pelo advento da Carta Magna, estabelece, claramente, que o adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo.

 

Cabe, aqui, citar os ensinamentos de Sergio Pinto Martins quanto ao tema:

 

“O inciso XXIII do art. 7º da Constituição não dispõe que o adicional de insalubridade é calculado sobre a remuneração, mas sim que se trata de um adicional ‘de remuneração’. O adicional não será, portanto, calculado sobre a remuneração ou sobre o salário contratual do empregado. O cálculo do adicional de insalubridade continua a ser feito sobre um determinado valor previsto na legislação ordinária, mas não sobre a remuneração. Há que se entender que o sentido da palavra remuneração a que se refere a Lei Fundamental é o do verbo remunerar e não propriamente a remuneração de que trata o art. 457 da CLT.

 

É vedado o cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário contratual, pois inexiste previsão legal nesse sentido” (Direito do Trabalho – 20. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 265, sem negrito no original).

 

Ademais, consigno o que dispõem as Súmulas nºs 17 e nº 228, bem como a Orientação Jurisprudencial nº 02 da SDI-1, todas do C. TST:

 

“SÚMULA Nº 17. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CÁLCULO. O adicional de insalubridade devido a empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebe salário profissional será sobre este calculado.”

 

“SÚMULA Nº 228. INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. O percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo as hipóteses previstas na Súmula 17.”

 

“ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 2 DA SDI-1. INSALUBRIDADE. CÁLCULO. Adicional de insalubridade. Base de cálculo Mesmo na vigência da CF/88: salário mínimo.”

 

A correta interpretação que se deve conferir a tais verbetes está inscrita em brilhante voto da tão festejada Alice Monteiro de Barros:

 

“O TST alterou a redação de sua Súmula nº 228, por meio da Resolução nº 121/2003, passando a dispor que: ‘O percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo as hipóteses previstas na Súmula nº 17” (sem o grifo). A Súmula nº 17/TST, cancelada pela Resolução nº 29/1994 e restaurada pela Resolução 121/2003, por sua vez, preceitua que: ‘O adicional de insalubridade devido a empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebe salário profissional será sobre este calculado” (grifamos). Assim, a jurisprudência consolidada pelo TST é no sentido de que, havendo salário profissional fixado em lei, convenção coletiva ou sentença normativa, o adicional de insalubridade deve incidir sobre este. A reclamante, fisioteraupeuta assistente, não tem salário profissional fixado em lei. A Súmula nº 17/TST não abrange a hipótese dos pisos salariais fixados em normas coletivas, como é o caso dos autos, já que trata especificamente de salários profissionais. Salário profissional é aquele conceituado como modalidade especial de salário mínimo, instituído como garantia de remuneração a determinada categoria profissional, em atenção às necessidades mínimas de certos profissionais, em face da natureza da atividade empreendida, das qualidades exigidas do trabalhador, como é o caso dos médicos e dentistas (Lei nº 3.999/61). O piso salarial, por sua vez, sempre estabelecido em sede de norma coletiva, constitui, antes de tudo, providência que visa a obstar a dispensa de empregado antigo, para a admissão de novos com salário inferior. Nesse sentido, aliás, a Eg. 7ª Turma decidiu no RO nº  00989/2004.028.03.00-2 (julgado em -9.12.04 e publicado em 16.12.04), do qual fui Relatora. Afastada a incidência do adicional de insalubridade sobre o piso da categoria, na hipótese concreta dos autos, ele deve incidir sobre o salário mínimo, como determinado, mesmo porque o artigo 192 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, à falta de outro dispositivo legal que disciplinasse a matéria prevista no artigo 7º, XXIII, da referida Carta.” (Processo TRT 3ª Região nº 1031/2004.018.03.00-1 RO – Data de Publicação: 10.03.05 DJMG – Página: 14 – Órgão Julgador: Sétima Turma – Juíza-Relatora: Desembargadora Alice Monteiro de Barros – Juiz Revisor Convocado: Rodrigo Ribeiro Bueno, sem negrito no original).

 

Assim, como não há qualquer informação nos autos sobre valores auferidos pela reclamante, copeira, a título de salário profissional, a base de cálculo a ser adotada, no caso, deve ser o salário mínimo, nos termos do que determina o artigo 192 da Consolidação das Leis do Trabalho, e em consonância com o disposto pelas Súmulas nº 17 e nº 228, bem como pela Orientação Jurisprudencial nº 2 da SDI-I, todas do C. TST.

 

Diferenças excluídas, bem como seus reflexos.

 

DAS DIFERENÇAS DE AVISO PRÉVIO

 

Pretende a reclamada/recorrente a retificação da r. sentença quanto às diferenças de aviso prévio, aduzindo que adimpliu corretamente a verba em comento, esclarecendo que efetuou o pagamento de 30 dias de aviso prévio, nos termos da lei, pagando, ainda, o adicional estabelecido na norma coletiva, a título de indenização.

 

Pois bem.

 

A Convenção Coletiva de Trabalho, firmada entre o sindicato patronal e o sindicato representativo da categoria profissional da obreira, vigente ao tempo da ruptura do contrato de trabalho, estabelecia, em sua cláusula 28 (fls. 27):

 

“b) Para os empregados com mais de 45 (quarenta e cinco) anos de idade e mais de um ano de casa, será concedido aviso prévio de quarenta e cinco dias.

 

Parágrafo primeiro: os primeiros trinta dias do aviso prévio serão trabalhados, se assim desejar o empregador. Os dias excedentes a trinta serão sempre indenizados.

 

Parágrafo segundo: para efeito de cálculo das verbas rescisórias, será computado o reflexo do aviso prévio somente em relação aos primeiros trinta dias.”

 

A reclamante, ao tempo da ruptura de seu contrato de trabalho, em 19.07.2005, estava com 59 anos e havia trabalhado para a reclamada por mais de 19 anos, preenchendo os requisitos elencados na cláusula normativa suso transcrita e, portanto, fazia jus, ao aviso prévio de quarenta e cinco dias.

 

A reclamada, em defesa, rechaçou a pretensão, asserindo que a verba fora devidamente quitada no TRCT da obreira, sob a rubrica “indenização por tempo de serviço”, e que procedeu ao pagamento de forma destacada do aviso prévio indenizado para evitar prejuízos para si e à reclamante, uma vez que, consoante a norma coletiva, esta indenização não se integra nas verbas rescisórias.

 

A reclamante, manifestando-se sobre a contestação (fls. 193), não impugnou essa assertiva defensória, limitando-se a transcrever sentença proferida em outros autos que trata sobre a mesma matéria e que rechaçou a tese patronal (idêntica a defendida nesta ação).

 

O MM. Juízo de primeiro grau, analisando o pleito, acolheu a pretensão obreira, fundamentando: “Totalmente descabida a alegação contida na contestação de que o aviso prévio foi pago a título de indenização por tempo de serviço. Ora, então por que o empregador efetuou o pagamento de trinta dias a título de aviso prévio? Não há motivo juridicamente plausível para tanto. O aviso prévio não se confunde com a indenização por tempo de serviço, como tenta fazer crer a reclamada.”

 

Após análise desses fatos, esta Relatoria votou no sentido de que:

 

“Em que pese o posicionamento adotado pela origem, dele divirjo, pois entendo que há que se expungir a verba em análise da condenação.

 

Se os valores pagos a título de ‘indenização por tempo de serviço’2 não remuneraram o aviso prévio de 45 dias, estabelecido em cláusula normativa, a que se destinavam? Não há imposição de qualquer verba com essa nomenclatura na CCT da categoria e a obreira tampouco esclareceu ao Juízo qual o objeto desse montante, fosse em contestação, fosse em contra-razões.

 

Ratificando a conclusão de que a reclamada efetivamente quitou o aviso prévio elastecido por determinação convencional, observa-se que a rescisão do contrato de trabalho da obreira foi realizada perante o sindicato representativo de sua categoria profissional, Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos de Serviços de Saúde de São Paulo (fls. 77), que não apôs qualquer ressalva quanto a essa verba.

 

Assim, d.m.v., rebatendo o que foi analisado em primeiro grau, o que me parece de pouca credibilidade é a empregadora adimplir verba à qual não estivesse obrigada ou o sindicato quedar-se silente no momento da homologação da rescisão contratual, se tivesse havido inequívoca sonegação de direitos, o que não se deu.

 

Diante disso, reputo amplamente quitado o benefício normativo.”

 

Entretanto, restei vencida quanto ao tópico, pelo posicionamento majoritário desta E. 12ª Câmara, que decidiu pela manutenção da decisão recorrida, pelos mesmos fundamentos ali expostos.

 

Mantenho, portanto.

 

DA ESTABILIDADE PRÉ-APOSENTADORIA

 

Insurge-se a recorrente também quanto ao reconhecimento da estabilidade pré-aposentadoria da reclamante e à conseqüente condenação ao pagamento de indenização pelo período, de 20.07.2005 a 25.11.2005, no valor de R$ 523,60 mensais e FGTS acrescido de multa de 40%.

 

Com razão.

 

Observa-se que a cláusula 21 da CCT que estabeleceu o benefício, expressamente dispôs, em seu parágrafo único (fls. 26): “para obtenção desta garantia, o trabalhador deverá informar à empresa, por escrito, encontrar-se em período de pré-aposentadoria e comprovando tal condição em 60 (sessenta) dias da data de aquisição da estabilidade.”

 

Entretanto, embora a reclamante estivesse com 59 anos e 8 meses quando ocorreu a rescisão de seu contrato de trabalho (em 19.07.2005), não atendeu a essa exigência, deixando, assim, de preencher requisito indispensável à consecução da estabilidade prevista normativamente.

 

Como bem pontuado pela reclamada, às fls. 213/215:

 

“Na hipótese dos autos, a recorrida não só deixou de cumprir com os requisitos previstos na norma coletiva, quanto à comprovação do tempo de contribuição, como também deixou transcorrer o período de estabilidade, para postular apenas o recebimento da indenização, quando, repita-se, esse não foi o objetivo da norma coletiva.

 

De qualquer modo, vale destacar que a prova do fato constitutivo do direito deveria ter sido produzida pela obreira, prova essa que deveria ser robusta, ou seja, deveria a obreira ter comprovado o tempo de contribuição, indicando, se possível, a contagem oficial do INSS, no prazo fixado em própria norma coletiva.

 

Veja-se que para a aposentadoria por idade, não basta apenas a verificação da idade, devendo ser comprovado período de carência de 180 contribuições, conforme disposto no artigo 48, da Lei nº 8.213/91.

 

‘Art. 48. A aposentadoria por idade será devida ao segurado que, cumprida a carência exigida nesta Lei, completar 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 60 (sessenta), se mulher (Redação dada pela Lei nº 9.023, de 28.04.95).

 

O período de carência encontra-se previsto no artigo 25, inciso II, da mesma legislação.

 

“Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:

 

II – aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de serviço e aposentadoria especial: 180 contribuições mensais (Redação dada pela Lei nº 8.870, de 15.04.94).”

 

Portanto, não tendo a recorrida cumprido a exigência prevista na lei, não faz ela jus à garantia de emprego, ainda que tenha idade para tanto.

 

Quanto à forma de interpretação de norma regulamentar, nossos Tribunais já se manifestaram:

 

“A inteligência de uma norma regulamentar há de ser feita restritivamente (Rel. Juiz Benilton Guimarães – Ac. 1ª Turma nº 777/96 – DJT 28.02.96 – Processo nº 6.91.0513-55, julgado por unanimidade, em 08/02/1996)

 

‘CLÁUSULA CONVENCIONAL INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA

 

As normas convencionais devem ser interpretadas restritivamente (Acórdão 066803 – 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por unanimidade de votos, 7 de julho de 2003) (g.n.).’

 

Deve-se destacar, ainda, que a recorrida foi notificada pela recorrente para apresentar os documentos pertinentes ao seu tempo de contribuição, oferecendo-se, ainda, a recorrente a efetuar os cálculos para a obreira.

 

Tal notificação foi entregue antes mesmo da rescisão do contrato de trabalho da recorrida, sendo certo que a autora não se dignou a cumpri-la, com o que seu contrato foi rescindido.

 

A rescisão do contrato de trabalho da recorrida foi devidamente homologada, não tendo a obreira apresentado qualquer obstáculo.

 

Insista-se que, não obstante o não-cumprimento da norma coletiva, após a rescisão contratual, a recorrida deixou transcorrer o prazo de 60 dias para apresentação dos documentos pertinentes à prova de sua estabilidade.”

 

Refira-se, por oportuno, que impossível à empregadora impedir que a obreira pudesse se aposentar. Ao ser demitida, a reclamante poderia ser contratada por outra empresa.

 

Ademais, não se consegue imaginar qual o intuito da empregadora em obstar o direito à aposentadoria de sua empregada: o valor da aposentadoria seria pago pela Previdência e a estabilidade cessaria com a simples aquisição do direito, consoante expressa determinação convencional. Não lhe seria muito mais fácil aguardar até novembro (faltavam apenas 4 meses), quando a autora completaria 60 anos, para, então, romper com o pacto laboral?

 

Assim, não tendo a autora preenchido requisito indispensável à consecução da estabilidade e não se conseguindo entrever qualquer intuito obstativo por parte da reclamada, impõe-se retificar a sentença para expungir esta verba da condenação.

 

Ante o exposto, decide-se conhecer do recurso interposto pela reclamada e dar-lhe parcial provimento para expungir da condenação as diferenças de adicional de insalubridade, indenização do suposto período de estabilidade e FGTS e multa de 40% incidentes sobre essas verbas, nos termos da fundamentação.

 

Para fins recursais, rearbitra-se a condenação em R$ 500,00 (quinhentos reais).

 

Olga Aida Joaquim Gomieri

Juíza-Relatora

 

NOTAS

 

1    Veja-se que, quanto à alegação da diminuição dos adicionais (de 40% para 20% e de 20% para 10%), houve expressa desistência da reclamante quanto a este pedido (vide fls. 36) e a r. sentença de primeiro grau só considerou diferenças quanto à incidência sobre o salário normativo.

 

2    Foram quitados R$ 643,79 sob esta rubrica no TRCT de fls. 77, relativos aos 45 dias (sendo que o salário da reclamante era de R$ 476,00 e o aviso prévio também foi pago em rubrica própria – vide fl. 77. Na verdade, a reclamante acabou recebendo aviso prévio de 30 dias e outro aviso prévio de 45 dias, totalizando 75 dias, e não apenas os 45 dias postulados.

 

RDT nº 11 – novembro de 2008

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