ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS JUNTO À REDE TELEFÔNICA AÉREA – Advocacia Trabalhista Curitiba – Zavadniak & Honorato Advogados Trabalhistas Curitiba
Tribunal Regional do Trabalho – 3ª R
RECURSO ORDINÁRIO Nº 721-2003-039-03-00-3
Órgão Julgador: Quarta Turma
Juiz-relator: Júlio Bernardo do Carmo
Origem: 1ª Vara do Trab. de Sete Lagoas
Recorrente(s): Murilo Eustáquio da Silva
CCO Engenharia e Telecomunica-ções Ltda.
Recorrido(s): Os mesmos
Recorrentes: Murilo Eustáquio da Silva
CCO Engenharia e Telecomunica-ções Ltda.
Recorridos: Os mesmos
EMENTA
Adicional de periculosidade – Prestação de serviços junto à rede telefônica aérea – Cabimento. Comprovado pela prova pericial que o autor executava suas atividades laborais de instalar e reparar telefones junto aos postes da rede elétrica aérea de distribuição do sistema elétrico de potência, próximo às linhas de transmissão de energia elétrica, energizadas com tensões que atingem até 13.800v, situação em que permanecia em área de risco, pois, tratando-se de rede elétrica aérea, a possibilidade de descarga atmosférica, acidente na rede e outras falhas operacionais e humanas real e patente, podendo ocasionar incapacitação, invalidez permanente ou morte, tem-se, por certo, que laborava ele em condições de risco decorrente de energia elétrica, nos termos do Decreto nº 93.412/86, que regulamenta a Lei nº 7.369/85, devendo a sua remuneração ser acrescida do respectivo adicional de periculosidade, conforme Súmula nº 18 deste egrégio Tribunal Regional.
Vistos, discutidos e relatados estes autos de Recurso Ordinário em que figuram como recorrentes Murilo Eustáquio da Silva e CCO Engenharia e Telecomunicações Ltda. e, como recorridos os mesmos.
RELATÓRIO
Contra a r. sentença de fls. 280/294, complementada às fls. 298/300, proferida pelo juízo da 1ª Vara do Trabalho de Sete Lagoas, exercido pelo Exmo. Juiz Cléber Jos de Freitas, que julgou procedentes, em parte, os pedidos deduzidos na presente reclamação trabalhista, recorre ordinariamente o reclamante, às fls. 301/305, insistindo no pedido de adicional de periculosidade e reflexos.
Contra-razões às fls. 306/311.
Recurso adesivo da reclamada, às fls. 312/318, postulando a reforma do julgado no aspecto relativo à integração do valor pago a título de "cobertura de transporte" à remuneração do autor; natureza do valor pago a título de alimentação e integração dos valores pagos a título de salário variável, pagos "por fora", à remuneração, para fins de cálculo das parcelas rescisórias e horas extras; requerendo, ainda, a improcedência das horas extras.
Contra-razões do reclamante às fls. 322/325.
É o relatório.
VOTO
1. Juízo de admissibilidade
Atendidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do recurso ordinário do reclamante e do adesivo da reclamada.
2. Juízo de mérito
2.1. Recurso ordinário do reclamante
2.1.1. Adicional de periculosidade – rede de telefonia
Insurge-se o reclamante contra o indeferimento do pedido de adicional de periculosidade e seus reflexos, sob o fundamento de que a perícia técnica comprovou que laborava ele em condições de risco, em conseqüência do labor junto à rede de alta e baixa tensão do sistema elétrico de potência, sujeito à ocorrência de acidente fatal decorrente de choques elétricos. Afirma que hodiernamente os fios de telefone funcionam junto aos fios de alta e baixa tensão, condições que o colocam em condições de risco decorrente de eletricidade, fazendo jus ao adicional de periculosidade.
Com efeito, a Lei nº 7.369/85 e o Decreto nº 93.412/86, que a regulamentou, estabelece expressamente que o exercício das atividades constantes no quadro de atividades/área de risco gera o direito ao adicional de periculosidade, independentemente, do cargo e da categoria do empregado, assim como, do ramo da empresa. Estabelece a Lei nº 7.369/85 o pagamento do adicional de periculosidade aos empregados no setor de energia elétrica, em condições de risco, sem excluir qualquer empregado, em face do ramo da atividade empresarial da empregadora. Já o Decreto nº 93.412/86 dispõe explicitamente que o adicional de periculosidade ali previsto se destina a todos os empregados que exerçam atividades em contato com o agente periculoso energia elétrica seja em sistema elétrico de potência ou de consumo. Cumprindo destacar que o sistema elétrico de potência compreende além das atividades de concessionárias de energia elétrica, as instalações elétricas de baixa tensão e o mercado consumidor.
Ora, em que pese os argumentos deduzidos pelo juízo sentenciante no sentido de que o item 1 do quadro de atividades/área de risco (Anexo do Decreto nº 93.412/86), se restringe às atividades de construção, operação e manutenção de rede de linhas aéreas de alta e baixa tensão integrantes de sistemas elétricos de potência, não se referindo às redes de telefonia, certo que o Decreto nº 93.412/96 criou limitações não existentes na Lei nº 7.369/85, já que a referida lei apenas estabelece como requisito para o pagamento de adicional de periculosidade, que o empregado exerça atividade no setor de energia elétrica, não se podendo exigir, como está no decreto regulamentador, que o empregado exerça uma das atividades descritas no quadro de atividade/área de risco, sendo suficiente que o trabalhador preste serviços em área de risco.
Segundo informa o laudo pericial de fls. 240/253, complementado às fls. 268/270 e 276/277, em face da diligência realizada em área de trabalho do autor, que se realizou com a presença do autor, não tendo-se feito representar a reclamada, apesar de notificada da inspeção, o reclamante tinha como atividade preponderante instalar e reparar linhas telefônicas, atividade que consistia em realizar emendas das linhas telefônicas, iniciando-se no DG e encerrando-se nas redes aéreas ou subterrâneas, construídas na mesma estrutura de sustentação da rede de energia da CEMIG (fl. 242), expondo-se a alta e média voltagem (quesito 4, fl. 244).
Esclareceu o i. perito oficial que a rede de telefonia aérea deve ser construída obedecendo uma rede de energia, contudo, o que se observa na prática é o descumprimento dessas regras, conforme verificou-se in loco (vide fotos anexas às fl. 249/253).
Ademais, observou o i. perito oficial que independente da distância em relação à rede de energia aérea, existem situações em que o risco não amenizado, por se tratar de rede de energia aérea, havendo possibilidade de descarga atmosférica, acidente na rede e outras falhas operacionais e até mesmo humana, permanecendo o trabalhador em condições de risco por energia elétrica (fl. 242).
Informou o perito oficial que na atividade de instalação ou reparação de telefone o trabalhador acaba por prestar serviços no cabeamento aéreo, quando então fica posicionado próximo às linhas de transmissão de energia elétrica, energizadas com tensões que atingem até 13.800v (fl. 247).
Assim, independentemente da distância entre a rede de energia aérea e a rede telefônica aérea, ocorrem situações em que o risco não amenizado, porque, em se tratando de rede elétrica aérea, a possibilidade de descarga atmosférica, acidente na rede e outras falhas operacionais e humanas real e patente, o que pode causar incapacitação, invalidez permanente ou morte do trabalhador, conforme notícias anexas à inicial (fls. 80/82).
Considerando a legislação sobre a matéria, verifica-se que as atividades desenvolvidas pelo reclamante eram realizadas em área de risco, as quais estão inseridas entre aquelas descritas no item 1 do Quadro de Atividades/Área de Risco, do Decreto nº 93.412/86, onde consta que as atividades desenvolvidas nas redes de linhas aéreas de alta e baixa tensões integrantes de sistemas elétricos de potência, tais como montagens, instalação, substituição, conservação, reparos, estando aí incluídos, os postes e estrutura de sustentação de redes e linhas aéreas e demais componentes das redes aéreas, são consideradas como de risco, a justificar o direito ao adicional de periculosidade.
Também indicou o perito que a área de prestação de serviços do autor era de risco, segundo o item 1 do já referido Quadro de Atividades/Área de Risco, uma vez que são consideradas como área de risco as estruturas, equipamentos de linhas aéreas de transmissão, subtransmissão e distribuição, bem como, as escadas, plataformas e cestos aéreos usados para execução dos trabalhos (fl. 243).
Diante dos fatos apresentados pelo perito, inclusive, fotografias do local de trabalho, fica patente, que os postes são de uso mútuo da Cemig e Telemar, esta última para qual a reclamada presta serviços, sendo considerados como área de risco, por estarem eles relacionados no quadro de atividades/área de risco, do Decreto nº 93.412/86, já que transmitem/distribuem tensões que chegam a 13.800 volts, suportando transformadores, sistema de iluminação pública e demais componentes do sistema elétrico de potência.
Assim, comprovada a prestação de serviços em condições periculosas, nos termos da Lei nº 7.369/85 e Decreto nº 93.412/86, devido o adicional de periculosidade, entendimento em total sintonia com a recente Súmula nº 18, editada por este egrégio Tribunal Regional:
"Telemar Norte Leste – Redes de telefonia – Adicional de Periculosidade – Lei nº 7.369/85. O trabalho habitualmente desenvolvido em redes de telefonia não integrantes do sistema elétrico de potência, mas próximo a este, caracteriza-se como atividade em condições de periculosidade, nos termos do Decreto nº 93.412/86."
Nem mesmo cabe falar em proporcionalidade do adicional de periculosidade, visto que esta proporcionalidade prevista no Decreto nº 93.412/86, art. 2º, II, constitui verdadeira invasão legislativa, uma vez que a Lei nº 7.369/85 não estabelece o referido critério para o pagamento do respectivo adicional, mesmo porque, o nosso ordenamento jurídico não admite que o Decreto modifique critério estabelecido em lei, norma hierarquicamente superior, prevalecendo assim a regra geral insculpida no art. 193, § 1º, da CLT e Enunciado nº 361 do c. TST.
Assim, mostra-se devido o adicional de periculosidade, em sua integralidade, nos termos do art. 193, § 1º, da CLT e Lei nº 7.369/85, visto que o mesmo decorre da exposição do trabalhador à situação de risco, sendo irrelevante o tempo de exposição, posto que o acidente pode ocorrer a qualquer instante.
Provejo o apelo para acrescer à condenação o adicional de periculosidade por todo o período de vigência do contrato de trabalho (9.8.99 a 1º.2.02), considerando o salário básico (art. 193, § 1º, da CLT e Enunciado nº 191 do TST), com reflexos sobre aviso prévio, férias vencidas e proporcionais + 1/3, 13º salários integrais e proporcionais, FGTS + multa de 40%.
Sucumbente a reclamada na pretensão objeto da perícia, responde ela pelos honorários periciais, fixados no valor de R$ 200,00 (duzentos reais).
2.2. Recurso adesivo da reclamada
2.2.1. Aluguel de veículo
Irresigna-se a reclamada contra a v. sentença de origem no aspecto em que acolheu o pedido de integração do valor pago a título de "cobertura de transporte" à remuneração do autor para fins de cálculo das parcelas rescisórias e horas extras.
Argumenta que tal valor era pago, em virtude de contrato de natureza civil, falecendo competência a esta Especializada para apreciar o tema. Além disso, afirma que o valor pago visava a cobertura de despesas com o veículo e seu desgaste, conforme cláusula contratual, não constituindo parcela de natureza salarial.
Analisando os autos verifica-se que a reclamada ao admitir o autor como empregado, firmou contrato de locação de seu veículo automotor, conforme identificação discriminada na cláusula 1ª (fl. 157), para uso do veículo na prestação de serviços, sendo ele o único responsável pelo objeto do contrato.
Assim, não há como admitir que o valor pago mensalmente a título de aluguel do veículo de propriedade do autor se constitua como de natureza salarial, visto que a respectiva importância visava ressarci-lo pelo uso de seu veículo na consecução dos serviços prestados em favor da reclamada, sua empregadora.
De observar, que para que a parcela seja tida como de natureza salarial necessário seria que o veículo utilizado fosse de propriedade da empregadora, quando então o empregado recebe como plus o fornecimento desse veículo que fica a sua disposição.
Comprovado nos autos que a empregadora locou o automóvel do próprio trabalhador para sua utilização na prestação dos serviços realizados em seu favor, afasto a natureza salarial da parcela paga a título de aluguel de veículo automotor no importe de R$ 595,00 (quinhentos e noventa e cinco reais) reconhecida pela v. sentença de origem e, provejo o apelo para excluir da condenação a integração da respectiva verba sobre as verbas rescisórias, horas extras e reflexos.
2.2.2. Alimentação
Alega a reclamada a improcedência do pedido de integração do valor pago a título de alimentação à remuneração do obreiro, afirmando que a parcela de cunho indenizatório e que o fato de não estar ela vinculada ao PAT não modifica a sua natureza.
Inconteste que a empregadora pagava a importância de R$ 120,00 (cento e vinte e reais) a título de ajuda-alimentação, vindo esse valor a ser substituído por tíquete-alimentação.
As cláusulas coletivas vindas aos autos estabelecem a obrigatoriedade de as empresas fornecerem aos seus empregados moradia e alimentação quando estiverem em serviço na região metropolitana de Belo Horizonte ou fora dela, autorizando, quando concedido o vale-refeição, que se proceda ao desconto nos salários da cota de custeio do empregado em percentual de cinco a dez por cento (fls. 109/118), condição observada pela recorrente, segundo se nota pelos comprovantes de pagamento de salários carreados aos autos (fl. 12).
As respectivas normas coletivas não afastam a natureza salarial da ajuda-alimentação, já que nada convenciona sobre o caráter da parcela.
De outro lado, a reclamada não comprovou a adesão ao Programa de Alimentação ao Trabalhador, afastando-se, assim, a natureza salarial do benefício, conforme art. 6º do Decreto nº 5/91.
Sendo certo que o valor pago a título de ajuda-alimentação resulta das normas coletivas aplicáveis ao reclamante, as quais não especificam natureza distinta daquela estabelecida no texto consolidado (art. 458, § 1º, da CLT), constitui-se o mesmo em evidente salário in natura, repercutindo na remuneração do empregado para todos os efeitos legais, conforme Enunciado nº 241 do c. TST.
Mantém-se a v. sentença de origem neste aspecto.
2.2.3. Salário variável – UR
Insurge-se a reclamada contra a v. sentença de origem no aspecto em que determinou a integração dos valores pagos a título de salário variável, por fora, na remuneração do autor, para fins de cálculo das parcelas rescisórias e horas extras. Afirma que a prova testemunhal e documental comprovou o pagamento apenas em quatro meses por ano, devendo apenas este período ser considerado para fins de média da parcela paga a título de produtividade.
Com efeito, a prova testemunhal foi unânime em informar a percepção de salário variável "por fora", cujo parâmetro é uma unidade de medição denominada "UR".
Ambas as testemunhas informaram que a "UR" se referia a uma quantidade de serviço a ser executado diariamente. A primeira testemunha (Sr. Maurício, fl. 265) disse que em quatro meses a quantidade de "UR" era superior, recebendo salário variável maior emfunção do excesso de "UR". A segunda testemunha (Sr. Márcio Sena, fl. 266) informou que os instaladores recebiam todos os meses valores decorrentes da medição de "UR", pagos extrafolha.
Os extratos de conta bancária do autor, fls. 18/39, revelam que além dos depósitos relativos ao montante pago a título de "aluguel de veículo", realizava a empregadora outros depósitos, em valores variáveis, os quais devem compor a base de cálculo das verbas rescisórias e demais parcelas salariais.
Considerando o conjunto da prova produzida nos autos no sentido de que a reclamada pagava todos os meses parcela variável "por fora", conclui-se que a v. sentença foi proferida com acerto ao determinar que a média dos valores pagos nos dias 16.3.01 (R$ 516,96) e 5.5.01 (R$ 624,75) componha a base salarial relativamente ao período dos dozes meses que antecederam a rescisão do contrato de trabalho para cálculo das verbas rescisórias e demais verbas salariais.
Nego provimento.
2.2.4. Horas extras
Insiste a reclamada na alegação de que o autor estava inserido na exceção do art. 62 da CLT, não estando sujeito a controle e fiscalização da jornada.
Postula a reforma do julgado.
Com efeito, a alegação de que o reclamante não estava submetido a controle de jornada afastada pelos próprios documentos juntados com a defesa, quais sejam cartões de ponto, ali estando estipulado o horário de trabalho contratual (fls. 175/196).
De outro lado, as testemunhas ouvidas à rogo do reclamante (fls. 265/266) são unânimes em informar que havia controle da jornada, havendo determinação do encarregado de anotar o horário contratual de encerramento da jornada, mesmo trabalhando em sobrejornada (fl. 265/266).
Além dos cartões de ponto, o depoimento das testemunhas permite concluir que a empresa fiscalizava o horário de trabalho pelas ordens de serviço preenchidas com o horário de início e término da execução de cada trabalho feito.
Considerando a prova oral (fls. 265/266) no sentido de que o reclamante tinha sua jornada de trabalho fiscalizada, em que pese exercesse suas atividades externamente, tem-se por escorreita a decisão que o afastou da incidência da norma do art. 62 da CLT.
Ainda, em face de todo o conjunto probatório, os termos da inicial e da defesa, mostram-se razoáveis à jornada fixada pela v. sentença de origem, qual seja, das 7h30min às 17h30min, com uma hora de intervalo, de segunda a quinta-feira; das 7h30min às 16h30min, com uma hora de intervalo, às sextas-feiras e duas vezes por semana até às 19:00h, fazendo jus o reclamante às horas excedentes a oito horas diárias ou 44 horas semanais e os reflexos decorrentes.
Desprovejo.
CONCLUSÃO
Conheço do recurso do reclamante. No mérito, dou-lhe provimento para acrescer à condenação o adicional de periculosidade por todo o período de vigência do contrato de trabalho (9.8.99 a 1º.2.02), considerando o salário básico (art. 193, § 1º, da CLT e Enunciado nº 191 do TST), com reflexos sobre aviso prévio, férias vencidas e proporcionais + 1/3, 13º salários integrais e proporcionais, FGTS + multa de 40%, invertidos os ônus da sucumbência em relação aos honorários periciais,que serão suportados pela reclamada. Conheço do recurso adesivo da reclamada, no mérito dou-lhe provimento parcial para excluir da condenação os reflexos da integração da verba paga a título de aluguel de veículo automotor à remuneração sobre as verbas rescisórias, horas extras e reflexos. Acresço à condenação o valor de R$ 5.000,00, com custas adicionais no importe de R$ 100,00, pela reclamada.
Fundamentos pelos quais, o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, pela sua Quarta Turma, à unanimidade, conheceu do recurso do reclamante; no mérito, sem divergência, deu-lhe provimento para acrescer à condenação o adicional de periculosidade por todo o período de vigência do contrato de trabalho (9.8.99 a 1º.2.02), considerando o salário básico (art. 193, § 1º, da CLT e Enunciado nº 191 do TST), com reflexos sobre aviso prévio, férias vencidas e proporcionais + 1/3, 13º salários integrais e proporcionais, FGTS + multa de 40%, invertidos os ônus da sucumbência em relação aos honorários periciais, que serão suportados pela reclamada; unanimemente, conheceu do recurso adesivo da reclamada; no mérito, sem divergência, deu-lhe provimento parcial para excluir da condenação os reflexos da integração da verba paga a título de aluguel de veículo automotor à remuneração sobre as verbas rescisórias, horas extras e reflexos. A eg. Turma acresceu à condenação o valor de R$ 5.000,00, com custas adicionais no importe de R$ 100,00, pela reclamada.
Belo Horizonte, 10 de dezembro de 2003.
Júlio Bernardo do Carmo
Presidente e Relator
(Publicado em 16.1.04.)
RDT nº 2 - Fevereiro de 2004
Advocacia Trabalhista Curitiba – Zavadniak & Honorato Advogados Trabalhistas Curitiba
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Tribunal Regional do Trabalho – 3ª R
RECURSO ORDINÁRIO Nº 721-2003-039-03-00-3
Órgão Julgador: Quarta Turma
Juiz-relator: Júlio Bernardo do Carmo
Origem: 1ª Vara do Trab. de Sete Lagoas
Recorrente(s): Murilo Eustáquio da Silva
CCO Engenharia e Telecomunica-ções Ltda.
Recorrido(s): Os mesmos
Recorrentes: Murilo Eustáquio da Silva
CCO Engenharia e Telecomunica-ções Ltda.
Recorridos: Os mesmos
EMENTA
Adicional de periculosidade – Prestação de serviços junto à rede telefônica aérea – Cabimento. Comprovado pela prova pericial que o autor executava suas atividades laborais de instalar e reparar telefones junto aos postes da rede elétrica aérea de distribuição do sistema elétrico de potência, próximo às linhas de transmissão de energia elétrica, energizadas com tensões que atingem até 13.800v, situação em que permanecia em área de risco, pois, tratando-se de rede elétrica aérea, a possibilidade de descarga atmosférica, acidente na rede e outras falhas operacionais e humanas real e patente, podendo ocasionar incapacitação, invalidez permanente ou morte, tem-se, por certo, que laborava ele em condições de risco decorrente de energia elétrica, nos termos do Decreto nº 93.412/86, que regulamenta a Lei nº 7.369/85, devendo a sua remuneração ser acrescida do respectivo adicional de periculosidade, conforme Súmula nº 18 deste egrégio Tribunal Regional.
Vistos, discutidos e relatados estes autos de Recurso Ordinário em que figuram como recorrentes Murilo Eustáquio da Silva e CCO Engenharia e Telecomunicações Ltda. e, como recorridos os mesmos.
RELATÓRIO
Contra a r. sentença de fls. 280/294, complementada às fls. 298/300, proferida pelo juízo da 1ª Vara do Trabalho de Sete Lagoas, exercido pelo Exmo. Juiz Cléber Jos de Freitas, que julgou procedentes, em parte, os pedidos deduzidos na presente reclamação trabalhista, recorre ordinariamente o reclamante, às fls. 301/305, insistindo no pedido de adicional de periculosidade e reflexos.
Contra-razões às fls. 306/311.
Recurso adesivo da reclamada, às fls. 312/318, postulando a reforma do julgado no aspecto relativo à integração do valor pago a título de “cobertura de transporte” à remuneração do autor; natureza do valor pago a título de alimentação e integração dos valores pagos a título de salário variável, pagos “por fora”, à remuneração, para fins de cálculo das parcelas rescisórias e horas extras; requerendo, ainda, a improcedência das horas extras.
Contra-razões do reclamante às fls. 322/325.
É o relatório.
VOTO
1. Juízo de admissibilidade
Atendidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do recurso ordinário do reclamante e do adesivo da reclamada.
2. Juízo de mérito
2.1. Recurso ordinário do reclamante
2.1.1. Adicional de periculosidade – rede de telefonia
Insurge-se o reclamante contra o indeferimento do pedido de adicional de periculosidade e seus reflexos, sob o fundamento de que a perícia técnica comprovou que laborava ele em condições de risco, em conseqüência do labor junto à rede de alta e baixa tensão do sistema elétrico de potência, sujeito à ocorrência de acidente fatal decorrente de choques elétricos. Afirma que hodiernamente os fios de telefone funcionam junto aos fios de alta e baixa tensão, condições que o colocam em condições de risco decorrente de eletricidade, fazendo jus ao adicional de periculosidade.
Com efeito, a Lei nº 7.369/85 e o Decreto nº 93.412/86, que a regulamentou, estabelece expressamente que o exercício das atividades constantes no quadro de atividades/área de risco gera o direito ao adicional de periculosidade, independentemente, do cargo e da categoria do empregado, assim como, do ramo da empresa. Estabelece a Lei nº 7.369/85 o pagamento do adicional de periculosidade aos empregados no setor de energia elétrica, em condições de risco, sem excluir qualquer empregado, em face do ramo da atividade empresarial da empregadora. Já o Decreto nº 93.412/86 dispõe explicitamente que o adicional de periculosidade ali previsto se destina a todos os empregados que exerçam atividades em contato com o agente periculoso energia elétrica seja em sistema elétrico de potência ou de consumo. Cumprindo destacar que o sistema elétrico de potência compreende além das atividades de concessionárias de energia elétrica, as instalações elétricas de baixa tensão e o mercado consumidor.
Ora, em que pese os argumentos deduzidos pelo juízo sentenciante no sentido de que o item 1 do quadro de atividades/área de risco (Anexo do Decreto nº 93.412/86), se restringe às atividades de construção, operação e manutenção de rede de linhas aéreas de alta e baixa tensão integrantes de sistemas elétricos de potência, não se referindo às redes de telefonia, certo que o Decreto nº 93.412/96 criou limitações não existentes na Lei nº 7.369/85, já que a referida lei apenas estabelece como requisito para o pagamento de adicional de periculosidade, que o empregado exerça atividade no setor de energia elétrica, não se podendo exigir, como está no decreto regulamentador, que o empregado exerça uma das atividades descritas no quadro de atividade/área de risco, sendo suficiente que o trabalhador preste serviços em área de risco.
Segundo informa o laudo pericial de fls. 240/253, complementado às fls. 268/270 e 276/277, em face da diligência realizada em área de trabalho do autor, que se realizou com a presença do autor, não tendo-se feito representar a reclamada, apesar de notificada da inspeção, o reclamante tinha como atividade preponderante instalar e reparar linhas telefônicas, atividade que consistia em realizar emendas das linhas telefônicas, iniciando-se no DG e encerrando-se nas redes aéreas ou subterrâneas, construídas na mesma estrutura de sustentação da rede de energia da CEMIG (fl. 242), expondo-se a alta e média voltagem (quesito 4, fl. 244).
Esclareceu o i. perito oficial que a rede de telefonia aérea deve ser construída obedecendo uma rede de energia, contudo, o que se observa na prática é o descumprimento dessas regras, conforme verificou-se in loco (vide fotos anexas às fl. 249/253).
Ademais, observou o i. perito oficial que independente da distância em relação à rede de energia aérea, existem situações em que o risco não amenizado, por se tratar de rede de energia aérea, havendo possibilidade de descarga atmosférica, acidente na rede e outras falhas operacionais e até mesmo humana, permanecendo o trabalhador em condições de risco por energia elétrica (fl. 242).
Informou o perito oficial que na atividade de instalação ou reparação de telefone o trabalhador acaba por prestar serviços no cabeamento aéreo, quando então fica posicionado próximo às linhas de transmissão de energia elétrica, energizadas com tensões que atingem até 13.800v (fl. 247).
Assim, independentemente da distância entre a rede de energia aérea e a rede telefônica aérea, ocorrem situações em que o risco não amenizado, porque, em se tratando de rede elétrica aérea, a possibilidade de descarga atmosférica, acidente na rede e outras falhas operacionais e humanas real e patente, o que pode causar incapacitação, invalidez permanente ou morte do trabalhador, conforme notícias anexas à inicial (fls. 80/82).
Considerando a legislação sobre a matéria, verifica-se que as atividades desenvolvidas pelo reclamante eram realizadas em área de risco, as quais estão inseridas entre aquelas descritas no item 1 do Quadro de Atividades/Área de Risco, do Decreto nº 93.412/86, onde consta que as atividades desenvolvidas nas redes de linhas aéreas de alta e baixa tensões integrantes de sistemas elétricos de potência, tais como montagens, instalação, substituição, conservação, reparos, estando aí incluídos, os postes e estrutura de sustentação de redes e linhas aéreas e demais componentes das redes aéreas, são consideradas como de risco, a justificar o direito ao adicional de periculosidade.
Também indicou o perito que a área de prestação de serviços do autor era de risco, segundo o item 1 do já referido Quadro de Atividades/Área de Risco, uma vez que são consideradas como área de risco as estruturas, equipamentos de linhas aéreas de transmissão, subtransmissão e distribuição, bem como, as escadas, plataformas e cestos aéreos usados para execução dos trabalhos (fl. 243).
Diante dos fatos apresentados pelo perito, inclusive, fotografias do local de trabalho, fica patente, que os postes são de uso mútuo da Cemig e Telemar, esta última para qual a reclamada presta serviços, sendo considerados como área de risco, por estarem eles relacionados no quadro de atividades/área de risco, do Decreto nº 93.412/86, já que transmitem/distribuem tensões que chegam a 13.800 volts, suportando transformadores, sistema de iluminação pública e demais componentes do sistema elétrico de potência.
Assim, comprovada a prestação de serviços em condições periculosas, nos termos da Lei nº 7.369/85 e Decreto nº 93.412/86, devido o adicional de periculosidade, entendimento em total sintonia com a recente Súmula nº 18, editada por este egrégio Tribunal Regional:
“Telemar Norte Leste – Redes de telefonia – Adicional de Periculosidade – Lei nº 7.369/85. O trabalho habitualmente desenvolvido em redes de telefonia não integrantes do sistema elétrico de potência, mas próximo a este, caracteriza-se como atividade em condições de periculosidade, nos termos do Decreto nº 93.412/86.”
Nem mesmo cabe falar em proporcionalidade do adicional de periculosidade, visto que esta proporcionalidade prevista no Decreto nº 93.412/86, art. 2º, II, constitui verdadeira invasão legislativa, uma vez que a Lei nº 7.369/85 não estabelece o referido critério para o pagamento do respectivo adicional, mesmo porque, o nosso ordenamento jurídico não admite que o Decreto modifique critério estabelecido em lei, norma hierarquicamente superior, prevalecendo assim a regra geral insculpida no art. 193, § 1º, da CLT e Enunciado nº 361 do c. TST.
Assim, mostra-se devido o adicional de periculosidade, em sua integralidade, nos termos do art. 193, § 1º, da CLT e Lei nº 7.369/85, visto que o mesmo decorre da exposição do trabalhador à situação de risco, sendo irrelevante o tempo de exposição, posto que o acidente pode ocorrer a qualquer instante.
Provejo o apelo para acrescer à condenação o adicional de periculosidade por todo o período de vigência do contrato de trabalho (9.8.99 a 1º.2.02), considerando o salário básico (art. 193, § 1º, da CLT e Enunciado nº 191 do TST), com reflexos sobre aviso prévio, férias vencidas e proporcionais + 1/3, 13º salários integrais e proporcionais, FGTS + multa de 40%.
Sucumbente a reclamada na pretensão objeto da perícia, responde ela pelos honorários periciais, fixados no valor de R$ 200,00 (duzentos reais).
2.2. Recurso adesivo da reclamada
2.2.1. Aluguel de veículo
Irresigna-se a reclamada contra a v. sentença de origem no aspecto em que acolheu o pedido de integração do valor pago a título de “cobertura de transporte” à remuneração do autor para fins de cálculo das parcelas rescisórias e horas extras.
Argumenta que tal valor era pago, em virtude de contrato de natureza civil, falecendo competência a esta Especializada para apreciar o tema. Além disso, afirma que o valor pago visava a cobertura de despesas com o veículo e seu desgaste, conforme cláusula contratual, não constituindo parcela de natureza salarial.
Analisando os autos verifica-se que a reclamada ao admitir o autor como empregado, firmou contrato de locação de seu veículo automotor, conforme identificação discriminada na cláusula 1ª (fl. 157), para uso do veículo na prestação de serviços, sendo ele o único responsável pelo objeto do contrato.
Assim, não há como admitir que o valor pago mensalmente a título de aluguel do veículo de propriedade do autor se constitua como de natureza salarial, visto que a respectiva importância visava ressarci-lo pelo uso de seu veículo na consecução dos serviços prestados em favor da reclamada, sua empregadora.
De observar, que para que a parcela seja tida como de natureza salarial necessário seria que o veículo utilizado fosse de propriedade da empregadora, quando então o empregado recebe como plus o fornecimento desse veículo que fica a sua disposição.
Comprovado nos autos que a empregadora locou o automóvel do próprio trabalhador para sua utilização na prestação dos serviços realizados em seu favor, afasto a natureza salarial da parcela paga a título de aluguel de veículo automotor no importe de R$ 595,00 (quinhentos e noventa e cinco reais) reconhecida pela v. sentença de origem e, provejo o apelo para excluir da condenação a integração da respectiva verba sobre as verbas rescisórias, horas extras e reflexos.
2.2.2. Alimentação
Alega a reclamada a improcedência do pedido de integração do valor pago a título de alimentação à remuneração do obreiro, afirmando que a parcela de cunho indenizatório e que o fato de não estar ela vinculada ao PAT não modifica a sua natureza.
Inconteste que a empregadora pagava a importância de R$ 120,00 (cento e vinte e reais) a título de ajuda-alimentação, vindo esse valor a ser substituído por tíquete-alimentação.
As cláusulas coletivas vindas aos autos estabelecem a obrigatoriedade de as empresas fornecerem aos seus empregados moradia e alimentação quando estiverem em serviço na região metropolitana de Belo Horizonte ou fora dela, autorizando, quando concedido o vale-refeição, que se proceda ao desconto nos salários da cota de custeio do empregado em percentual de cinco a dez por cento (fls. 109/118), condição observada pela recorrente, segundo se nota pelos comprovantes de pagamento de salários carreados aos autos (fl. 12).
As respectivas normas coletivas não afastam a natureza salarial da ajuda-alimentação, já que nada convenciona sobre o caráter da parcela.
De outro lado, a reclamada não comprovou a adesão ao Programa de Alimentação ao Trabalhador, afastando-se, assim, a natureza salarial do benefício, conforme art. 6º do Decreto nº 5/91.
Sendo certo que o valor pago a título de ajuda-alimentação resulta das normas coletivas aplicáveis ao reclamante, as quais não especificam natureza distinta daquela estabelecida no texto consolidado (art. 458, § 1º, da CLT), constitui-se o mesmo em evidente salário in natura, repercutindo na remuneração do empregado para todos os efeitos legais, conforme Enunciado nº 241 do c. TST.
Mantém-se a v. sentença de origem neste aspecto.
2.2.3. Salário variável – UR
Insurge-se a reclamada contra a v. sentença de origem no aspecto em que determinou a integração dos valores pagos a título de salário variável, por fora, na remuneração do autor, para fins de cálculo das parcelas rescisórias e horas extras. Afirma que a prova testemunhal e documental comprovou o pagamento apenas em quatro meses por ano, devendo apenas este período ser considerado para fins de média da parcela paga a título de produtividade.
Com efeito, a prova testemunhal foi unânime em informar a percepção de salário variável “por fora”, cujo parâmetro é uma unidade de medição denominada “UR”.
Ambas as testemunhas informaram que a “UR” se referia a uma quantidade de serviço a ser executado diariamente. A primeira testemunha (Sr. Maurício, fl. 265) disse que em quatro meses a quantidade de “UR” era superior, recebendo salário variável maior emfunção do excesso de “UR”. A segunda testemunha (Sr. Márcio Sena, fl. 266) informou que os instaladores recebiam todos os meses valores decorrentes da medição de “UR”, pagos extrafolha.
Os extratos de conta bancária do autor, fls. 18/39, revelam que além dos depósitos relativos ao montante pago a título de “aluguel de veículo”, realizava a empregadora outros depósitos, em valores variáveis, os quais devem compor a base de cálculo das verbas rescisórias e demais parcelas salariais.
Considerando o conjunto da prova produzida nos autos no sentido de que a reclamada pagava todos os meses parcela variável “por fora”, conclui-se que a v. sentença foi proferida com acerto ao determinar que a média dos valores pagos nos dias 16.3.01 (R$ 516,96) e 5.5.01 (R$ 624,75) componha a base salarial relativamente ao período dos dozes meses que antecederam a rescisão do contrato de trabalho para cálculo das verbas rescisórias e demais verbas salariais.
Nego provimento.
2.2.4. Horas extras
Insiste a reclamada na alegação de que o autor estava inserido na exceção do art. 62 da CLT, não estando sujeito a controle e fiscalização da jornada.
Postula a reforma do julgado.
Com efeito, a alegação de que o reclamante não estava submetido a controle de jornada afastada pelos próprios documentos juntados com a defesa, quais sejam cartões de ponto, ali estando estipulado o horário de trabalho contratual (fls. 175/196).
De outro lado, as testemunhas ouvidas à rogo do reclamante (fls. 265/266) são unânimes em informar que havia controle da jornada, havendo determinação do encarregado de anotar o horário contratual de encerramento da jornada, mesmo trabalhando em sobrejornada (fl. 265/266).
Além dos cartões de ponto, o depoimento das testemunhas permite concluir que a empresa fiscalizava o horário de trabalho pelas ordens de serviço preenchidas com o horário de início e término da execução de cada trabalho feito.
Considerando a prova oral (fls. 265/266) no sentido de que o reclamante tinha sua jornada de trabalho fiscalizada, em que pese exercesse suas atividades externamente, tem-se por escorreita a decisão que o afastou da incidência da norma do art. 62 da CLT.
Ainda, em face de todo o conjunto probatório, os termos da inicial e da defesa, mostram-se razoáveis à jornada fixada pela v. sentença de origem, qual seja, das 7h30min às 17h30min, com uma hora de intervalo, de segunda a quinta-feira; das 7h30min às 16h30min, com uma hora de intervalo, às sextas-feiras e duas vezes por semana até às 19:00h, fazendo jus o reclamante às horas excedentes a oito horas diárias ou 44 horas semanais e os reflexos decorrentes.
Desprovejo.
CONCLUSÃO
Conheço do recurso do reclamante. No mérito, dou-lhe provimento para acrescer à condenação o adicional de periculosidade por todo o período de vigência do contrato de trabalho (9.8.99 a 1º.2.02), considerando o salário básico (art. 193, § 1º, da CLT e Enunciado nº 191 do TST), com reflexos sobre aviso prévio, férias vencidas e proporcionais + 1/3, 13º salários integrais e proporcionais, FGTS + multa de 40%, invertidos os ônus da sucumbência em relação aos honorários periciais,que serão suportados pela reclamada. Conheço do recurso adesivo da reclamada, no mérito dou-lhe provimento parcial para excluir da condenação os reflexos da integração da verba paga a título de aluguel de veículo automotor à remuneração sobre as verbas rescisórias, horas extras e reflexos. Acresço à condenação o valor de R$ 5.000,00, com custas adicionais no importe de R$ 100,00, pela reclamada.
Fundamentos pelos quais, o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, pela sua Quarta Turma, à unanimidade, conheceu do recurso do reclamante; no mérito, sem divergência, deu-lhe provimento para acrescer à condenação o adicional de periculosidade por todo o período de vigência do contrato de trabalho (9.8.99 a 1º.2.02), considerando o salário básico (art. 193, § 1º, da CLT e Enunciado nº 191 do TST), com reflexos sobre aviso prévio, férias vencidas e proporcionais + 1/3, 13º salários integrais e proporcionais, FGTS + multa de 40%, invertidos os ônus da sucumbência em relação aos honorários periciais, que serão suportados pela reclamada; unanimemente, conheceu do recurso adesivo da reclamada; no mérito, sem divergência, deu-lhe provimento parcial para excluir da condenação os reflexos da integração da verba paga a título de aluguel de veículo automotor à remuneração sobre as verbas rescisórias, horas extras e reflexos. A eg. Turma acresceu à condenação o valor de R$ 5.000,00, com custas adicionais no importe de R$ 100,00, pela reclamada.
Belo Horizonte, 10 de dezembro de 2003.
Júlio Bernardo do Carmo
Presidente e Relator
(Publicado em 16.1.04.)
RDT nº 2 – Fevereiro de 2004
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