ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA – DIRETOR EMPREGADO – Advocacia Trabalhista Curitiba – Zavadniak & Honorato Advogados Trabalhistas Curitiba
TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
PROCESSO Nº TST-AIRR Nº 8533/1998.651.09.00-5
ACÓRDÃO
(Ac. 6ª Turma)
GMMGD/ama/ed/jr
EMENTA
Agravo de instrumento em recurso de revista do reclamado HSBC Bank Brasil S.A. – Banco Múltiplo – Adicional de transferência. (Art. 469,
§ 3º, CLT; OJ 113, SBDI-1/TST). A jurisprudência pacificou ser devido o adicional do art. 469, § 3º, CLT, nas transferências provisórias. Considera-se adequado, em princípio, o seguinte critério para se estabelecer a provisoriedade ou definitividade da transferência: definitiva é aquela alteração que se estabilizou plenamente no contrato, de modo que sua causa, conteúdo e validade não podem mais ser sequer questionados e aferidos; em contraponto, provisória é aquela mudança ainda precária na história do contrato, uma vez que sua causa, conteúdo e validade podem ser questionados e aferidos. Assim, presume-se definitiva a modificação circunstancial que tenha se produzido já no período prescrito do contrato, ao passo que supõe-se provisória aquela transferência que tenha ocorrido no período contratual não prescrito. Efetivando-se a remoção do empregado no período imprescrito, será, desse modo, considerada provisória, para os fins do art. 469, § 3º, da CLT (OJ nº 113, SBDI-1/TST). De toda maneira, no presente caso, a sucessividade das remoções, ocorridas após período não extenso de permanência no local (1992, 1993, 1996), evidencia também o caráter provisório das transferências. Desse modo, ainda que por fundamento diverso do adotado no acórdão recorrido, não há como se alterar a decisão. Agravo de instrumento desprovido.
Agravo de instrumento em recurso de revista do reclamante Sérgio Bocchese – Diretor empregado – Nulidade da suspensão do contrato de trabalho – Direitos relativos à relação de emprego – Inexistência – Súmula nº 269/TST – Decisão denegatória – Manutenção. A jurisprudência consolidada na Súmula nº 269/TST dispõe, verbis: “Diretor eleito. Cômputo do período como tempo de serviço. O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego”. O texto da referida súmula se funda na clara noção de incompatibilidade de reconhecimento da relação empregatícia no período, determinando a suspensão do contrato de trabalho, exceto se comprovada a ocorrência de efetiva subordinação jurídica na relação de trabalho pactuada. Caso contrário, o diretor seria órgão ou mandatário da sociedade que dirige e que representa. Apenas o percuciente exame do caso concreto é que autorizará, topicamente, a definição da situação sociojurídica examinada. Na presente hipótese, tendo o Regional, após análise da prova produzida, expressamente consignado que, como diretor estatutário, o Reclamante possuía inegáveis poderes de administração e de representação do Banco Bamerindus, a adoção de entendimento diverso, nesta instância recursal de natureza extraordinária, demandaria a incursão no conjunto fático-probatório, procedimento vedado pela Súmula nº 126/TST. Desse modo, não há como assegurar o processamento do recurso de revista se o agravo de instrumento interposto não desconstitui os fundamentos da decisão denegatória, e que, assim, subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR nº 8533/1998.651.09.00-5, em que são Agravantes HSBC Bank Brasil S.A. – Banco Múltiplo e Sérgio Bocchese e Agravado Banco Bamerindus do Brasil S.A. (em liquidação extrajudicial).
A Vice-Presidência do TRT da 9ª Região denegou seguimento ao recurso de revista do Reclamado com fulcro na OJ nº 113/SBDI-1 e na Súmula nº 333, ambas do TST, e no art. 896, § 4º, da CLT, bem como ao do Reclamante com base nas Súmulas nos 126 e 297, ambas do TST, e no art. 896 c, da CLT (fls. 570-571).
O Reclamado e o Reclamante interpõem os presentes agravos de instrumento, sustentando que os seus respectivos recursos de revista reuniam condições de admissibilidade (fls. 575-584 e 585-607).
Foram apresentadas contraminuta (fls. 611-614) e contra-razões (fls. 615-618) pelo Reclamado, bem como contraminuta (fls. 619-622) e contra-razões (fls. 623-626) pelo Reclamante, sendo dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83, § 2º, do RITST.
TRAMITAÇÃO PREFERENCIAL – ESTATUTO DO IDOSO.
É o relatório.
VOTO
A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO HSBC BANK BRASIL S.A. – BANCO MÚLTIPLO
I) CONHECIMENTO
Atendidos todos os pressupostos recursais, conheço do apelo.
II) MÉRITO
ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. (ART. 469, § 3º, CLT; OJ 113, SBDI-1/TST)
Quanto ao tema em epígrafe, o TRT da 9ª Região consignou os seguintes fundamentos:
“O MM. Juízo a quo deferiu o adicional de transferência de 25% sobre o salário-base do autor, observado o período imprescrito até janeiro/94, exclusive, de forma simples (fl. 340).
Inconformados os réus postulam a reforma da Sentença nesse aspecto. Sustentam que está prescrito o direito de postular o pagamento do referido adicional, porque a transferência ocorreu há mais de cinco anos da propositura da presente ação. Alegam que o adicional em comento não é devido, também, porque foi definitiva a transferência; o exercício de cargo de confiança exclui o direito ao recebimento do adicional em questão; a transferência decorreu de promoção do autor, que passou a Gerente Regional de Agências; havia previsão de possibilidade de alteração do local da prestação de serviço no contrato de trabalho do autor. Sucessivamente, pedem que seja reconhecida a natureza indenizatória da parcela e afastada a sua integração salário, bem como seja calculado sobre o salário-base do autor.
Sem razão.
Desde logo se observa que são inovatórias as alegações de que a transferência do autor decorreu de promoção a Gerente Regional de Agências e de que havia previsão de possibilidade de alteração do local da prestação de serviço no contrato de trabalho do autor, já que tais argumentos não constaram da defesa de fls. 72/75. Assim, não merecem atenção.
O réu se equivoca quando postula a prescrição do direito ao referido adicional, porquanto se trata de parcela assegurada por preceito de lei, aplicando à hipótese o Enunciado nº 294/TST. Este dispõe que, ‘tratando-se de demanda que envolva pedido e prestações sucessivas decorrentes de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei’. Neste caso, portanto, a prescrição é apenas parcial.
A inicial noticia que o autor foi admitido em 04.07.66, em Porto Velho/RO, e transferido, em janeiro/92, para Campo Grande/MS, em fevereiro/93, para Cuiabá e, finalmente, em fevereiro/96, para Curitiba, onde permaneceu até a rescisão do contrato, ocorrida em 15.04.97 (fl. 14). A defesa não impugna esses dados (fls. 72/75).
Não há que se falar em transferência definitiva, neste caso, quando se verifica que a permanência do autor, em Cuiabá (aproximadamente trinta e seis meses), sucedeu outra transferência para Campo Grande (aproximadamente treze meses) e foi sucedida por outra transferência para Curitiba (aproximadamente quatorze meses).
Esta Turma só considera definitivas as transferências cuja duração ultrapassa dez anos, o que não aconteceu, neste caso. Logo, aplicável a Orientação Jurisprudencial nº 113 da SDI-I do TST.
Cumpre ressaltar que o exercício de cargo de confiança, pelo empregado, apenas torna lícita a transferência, nos moldes do art. 469, § 1º, da CLT, mas não tem o efeito de, por si só, afastar o direito ao percebimento do adicional de transferência.
Sendo incontroverso, nos autos, o fato de que o Banco Bamerindus transferiu o autor, obrigando-o à mudança de domicílio, é devido o adicional de transferência respectivo, nos moldes da Sentença.
Diante do contido no art. 457, § 1º, da CLT, é indiscutível a natureza salarial do adicional de transferência. Impossível, portanto, reconhecer a natureza indenizatória da referida parcela, para o fim de afastar a sua integração as salário.
Por fim, observa-se que o MM. Juízo a quo deferiu o adicional de transferência de 25% ‘sobre o salário-base percebido pela parte autora, por mês’ (fl. 340). Assim, o réu não tem interesse processual em se insurgir a respeito.
Mantenho” (fls. 513-516) (grifo nosso).
Em suas razões de recurso de revista, o Reclamado insurge-se contra o entendimento do Tribunal a quo, no sentido de que somente são definitivas as transferências que ultrapassem dez anos. Pugna pela reforma do decisum, em face da definitividade da transferência, porquanto “não se concebe que mesmo a transferência do Autor tendo perdurado pelo período de 3 anos (36 meses) não o seja em caráter de definitividade” (fl. 545), ao passo que a OJ nº 113 SBDI-1/TST assegura o adicional apenas nos casos de transferência provisória. Indica violação do art. 469 da CLT e contrariedade à referida OJ nº 113 SBDI-1/TST, assim como colaciona arestos para a demonstração de divergência jurisprudencial.
Sem razão.
Primeiramente, entendo que a decisão está em consonância com o disposto na OJ nº 113 SBDI-1/TST, que estabelece como pressuposto legal para percepção da parcela o caráter provisório da transferência.
A jurisprudência pacificou ser devido o adicional do art. 469, § 3º, CLT, nas transferências provisórias. Considera-se adequado, em princípio, o seguinte critério para se estabelecer a provisoriedade ou definitividade da transferência: definitiva é aquela alteração que se estabilizou plenamente no contrato, de modo que sua causa, conteúdo e validade não podem mais ser sequer questionados e aferidos; em contraponto, provisória é aquela mudança ainda precária na história do contrato, uma vez que sua causa, conteúdo e validade podem ser questionados e aferidos.
Assim, definitiva será a modificação circunstancial que tenha se produzido já no período prescrito do contrato, ao passo que provisória será aquela transferência que tenha ocorrido no período contratual não prescrito. Efetivando-se a remoção no período imprescrito, será, desse modo, considerada provisória, para os fins do art. 469, § 3º, da CLT.
No caso concreto, pois, evidencia-se a transferência provisória do Reclamante de Campo Grande/MS para Cuiabá, que, não obstante tenha sido efetivada no período prescrito (fevereiro/93), perdurou até fevereiro/96, ou seja, no período imprescrito, haja vista o ajuizamento da ação trabalhista menos de cinco anos depois (13.04.98).
De toda maneira, no presente caso, a sucessividade das remoções, ocorridas após período não extenso de permanência no local (1992, 1993, 1996), evidencia também o caráter provisório das transferências.
De outro lado, o recurso de revista sequer aponta especificamente o dispositivo violado (§ 3º do art. 469 da CLT), indicando apenas o referido artigo, o que atrai o óbice da Súmula nº 221, I/TST.
Os arestos transcritos são inservíveis ao pretendido confronto de teses, por se originarem de Turmas do TST (órgãos judicantes não autorizados pela alínea a do art. 896 da CLT) ou por não conterem a fonte oficial ou o repositório autorizado em que foi publicado (Súmula nº 337, I, a, do TST), ou por inespecíficos, já que não enfrentaram a tese dual (provisoriedade versus definitividade), o que atrai o óbice da Súmula nº 296, I/TST.
Por todo o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.
B) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE SÉRGIO BOCCHESE
I) CONHECIMENTO
Atendidos todos os pressupostos recursais, conheço do apelo.
II) MÉRITO
Nulidade da suspensão do contrato de trabalho – Direitos relativos à relação de emprego – Decisão denegatória – Manutenção
O prévio juízo de admissibilidade proferido pelo Tribunal a quo, ao examinar o tema “nulidade da suspensão do contrato de trabalho – direitos relativos à relação de emprego”, denegou seguimento ao recurso de revista.
No agravo de instrumento, o Reclamante renova as alegações trazidas no recurso de revista, ao argumento de que foram preenchidos os requisitos de admissibilidade do art. 896 da CLT.
Contudo, a argumentação do Agravante não logra desconstituir os termos da decisão denegatória, que subsiste pelos seus próprios fundamentos, ora endossados e integrantes das presentes razões de decidir, verbis:
“O recurso é tempestivo (fls. 542 e 552), regular a representação processual (fls. 311 e 569) e o preparo é desnecessário.
Nulidade da suspensão do contrato de trabalho. Direitos relativos à relação de emprego. Registra a r. decisão recorrida: ‘A controvérsia reside em saber se foi válida, ou não, a suspensão do contrato de trabalho entre os litigantes, ocorrida no período de janeiro/94 a 15.04.97, em virtude da eleição, posse e exercício do autor no cargo de diretor estatutário do Banco Bamerindus. (...) A prova documental produzida é toda no sentido de inexistência de subordinação jurídica entre as partes. (...) Ao contrário do alegado às fls. 430 e 433, a decisão de origem não nega vigência ao disposto no art. 157, § 1º, d, da Lei nº 6.404/76, que, segundo ele, ‘reconhece como empregado o diretor eleito’, nem afronta o Decreto nº 3.048/99, que consideraria ‘como diretor não empregado’ aquele que foi eleito diretamente pela assembléia de acionista, situação diametralmente oposta à do recorrente. A relação de emprego está configurada quando comprovada a existência dos requisitos previstos no art. 3º da CLT, o que não ocorreu, no caso em tela. (...) As declarações das testemunhas Francisco e João, referentes ao período laborado em Curitiba/PR, noticiam que o autor, como diretor de crédito, cuidava de onze ou quinze regionais e tinha, como uma de suas funções, elaborar políticas de crédito, a serem aplicadas em nível nacional (fls. 254/255). De acordo com as declarações da testemunha Wilson, quando laborou em Cuiabá/MT, o autor chegou a coordenar as agências de Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Rondônia e Acre (fl. 271). Inegáveis, portanto, os poderes de administração e de representação que o autor possuía por ser diretor estatutário em Cuiabá/MT e Curitiba/PR, bastando, para tanto, examinar a Lei das Sociedades Anônimas. É verdade que devia seguir as diretrizes traçadas pelos demais membros da diretoria e do Conselho de Administração (...). É natural, em uma companhia do porte do Bamerindus, que a administração do empreendimento fosse subdividida em áreas de atuação entre os membros do Conselho de Administração e da Diretoria, sob pena de ser inviável a administração. Não é sensato pensar que tudo era decidido pelo controlador José Eduardo Vieira (...).’ (fls. 505/512).
Não logrou o recorrente demonstrar dissenso interpretativo válido acerca da existência de subordinação jurídica, diante da sujeição do reclamante à orientação e fiscalização do Conselho de Administração. A primeira e a segunda ementas foram publicadas na Revista LTr em período anterior ao registro da revista como repositório autorizado. A terceira é inespecífica, cuidando de diretor de sociedade de economia mista (Enunciado nº 296/TST).
A alegação de violação dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC, ao argumento de que ‘o V. Acórdão não admitiu a existência de subordinação jurídica no presente caso, em que pese ter reconhecido que a subordinação/chefia fora declaradas pela prova oral’, evidencia pretensão do recorrente de revolvimento do conjunto probatório, o que atrai a incidência do Enunciado nº 126/TST, inviabilizando o processamento do apelo, inclusive por divergência jurisprudencial.
Outrossim, não há que se cogitar de violação do art. 157, § 1º, alínea d, da Lei nº 6.404/76 e 8º, parágrafo único, da CLT, porquanto, conforme ponderou a E. Turma, a caracterização do vínculo empregatício vincula-se à presença dos elementos insertos no art. 3º da CLT.
Não se vislumbra no r. julgado tese explícita sobre as matérias disciplinadas nos arts. 7º, XXXII, da CF/88 e 62, II e 499 da CLT. Ausente o necessário prequestionamento, incide o disposto no Enunciado nº 297/TST.
Os fundamentos expendidos pela E. Turma no sentido de que o autor ‘auferiu salário médio de R$ 13.797,00 (treze mil setecentos e noventa e sete reais), nesse ano, e ainda contou com benefícios indiretos, como celular, combustível, seguro saúde/vida, etc.’, afastam a possibilidade de afronta ao art. 468 da CLT.
Por fim, a alegação é de ofensa indireta ou reflexa ao art. 5º, II, da Carta Maior, já que envolve discussão a respeito da correta aplicação da legislação infraconstitucional, o que impede o processamento do recurso (art. 896, c, da CLT).
Denego seguimento ao recurso.
Publique-se e intimem-se” (fls. 570-571).
Aos fundamentos acima expostos, acrescento que, no presente caso, discute-se a existência de suspensão do contrato de trabalho, quando o empregado é eleito diretor, e o direito às verbas trabalhistas no período.
A jurisprudência consolidada na Súmula nº 269/TST dispõe, verbis:
“Diretor eleito – Cômputo do período como tempo de serviço. O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego”.
Como se observa, o texto da referida súmula se funda na clara noção de incompatibilidade de reconhecimento da relação empregatícia no período, determinando a suspensão do contrato de trabalho, exceto se comprovada a ocorrência de efetiva subordinação jurídica na relação de trabalho pactuada. O diretor, então, seria órgão ou mandatário da sociedade que dirige e que representa.
Apenas o percuciente exame do caso concreto é que autorizará, topicamente, a definição da situação sociojurídica examinada. O que parece essencial é se incorporar, nesse exame, o critério sugerido pela Súmula nº 269, isto é, a objetiva e sensata verificação da existência (ou não) de subordinação no caso concreto (se tidos como presentes os demais elementos fático-jurídicos da relação de emprego). Nesse quadro, à configuração da relação empregatícia é necessário que se comprove uma intensidade especial de ordens sobre o diretor recrutado, de modo a assimilar essa figura jurídica ao trabalhador subordinado a que se reporta a Consolidação das Leis do Trabalho.
Na presente hipótese, tendo o Regional expressamente consignado que a prova documental produzida é toda no sentido de inexistência de subordinação jurídica entre as partes e que as declarações das testemunhas noticiam que o Autor, como diretor estatutário, possuía inegáveis poderes de administração e de representação do Banco Bamerindus, apenas dividindo a administração do empreendimento com os demais membros do Conselho de Administração e da Diretoria, a adoção de entendimento diverso, nesta instância recursal de natureza extraordinária, demandaria a incursão no conjunto fático-probatório, procedimento vedado pela Súmula nº 126/TST.
Acrescento, ainda, ser possível a apreciação de arestos publicados em período anterior ao registro da Revista LTr como repositório autorizado, em face do teor da Súmula nº 337, II/TST. Todavia, os arestos colacionados à fl. 557 não se prestam ao confronto de teses pretendido, por inespecíficos: o primeiro trata de subordinação administrativa do diretor de sociedade anônima a um órgão intermediário que o elegeu; o segundo contempla a premissa de empregado que percebia antecipações salariais nos mesmos índices concedidos aos demais empregados da empresa. Incidência da Súmula
nº 296/TST.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.
Isto posto
Acordam os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento a ambos os agravos de instrumento.
Brasília, 13 de maio de 2009.
Mauricio Godinho Delgado
Ministro-Relator
RDT nº 7 - Julho de 2009
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TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
PROCESSO Nº TST-AIRR Nº 8533/1998.651.09.00-5
ACÓRDÃO
(Ac. 6ª Turma)
GMMGD/ama/ed/jr
EMENTA
Agravo de instrumento em recurso de revista do reclamado HSBC Bank Brasil S.A. – Banco Múltiplo – Adicional de transferência. (Art. 469,
§ 3º, CLT; OJ 113, SBDI-1/TST). A jurisprudência pacificou ser devido o adicional do art. 469, § 3º, CLT, nas transferências provisórias. Considera-se adequado, em princípio, o seguinte critério para se estabelecer a provisoriedade ou definitividade da transferência: definitiva é aquela alteração que se estabilizou plenamente no contrato, de modo que sua causa, conteúdo e validade não podem mais ser sequer questionados e aferidos; em contraponto, provisória é aquela mudança ainda precária na história do contrato, uma vez que sua causa, conteúdo e validade podem ser questionados e aferidos. Assim, presume-se definitiva a modificação circunstancial que tenha se produzido já no período prescrito do contrato, ao passo que supõe-se provisória aquela transferência que tenha ocorrido no período contratual não prescrito. Efetivando-se a remoção do empregado no período imprescrito, será, desse modo, considerada provisória, para os fins do art. 469, § 3º, da CLT (OJ nº 113, SBDI-1/TST). De toda maneira, no presente caso, a sucessividade das remoções, ocorridas após período não extenso de permanência no local (1992, 1993, 1996), evidencia também o caráter provisório das transferências. Desse modo, ainda que por fundamento diverso do adotado no acórdão recorrido, não há como se alterar a decisão. Agravo de instrumento desprovido.
Agravo de instrumento em recurso de revista do reclamante Sérgio Bocchese – Diretor empregado – Nulidade da suspensão do contrato de trabalho – Direitos relativos à relação de emprego – Inexistência – Súmula nº 269/TST – Decisão denegatória – Manutenção. A jurisprudência consolidada na Súmula nº 269/TST dispõe, verbis: “Diretor eleito. Cômputo do período como tempo de serviço. O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego”. O texto da referida súmula se funda na clara noção de incompatibilidade de reconhecimento da relação empregatícia no período, determinando a suspensão do contrato de trabalho, exceto se comprovada a ocorrência de efetiva subordinação jurídica na relação de trabalho pactuada. Caso contrário, o diretor seria órgão ou mandatário da sociedade que dirige e que representa. Apenas o percuciente exame do caso concreto é que autorizará, topicamente, a definição da situação sociojurídica examinada. Na presente hipótese, tendo o Regional, após análise da prova produzida, expressamente consignado que, como diretor estatutário, o Reclamante possuía inegáveis poderes de administração e de representação do Banco Bamerindus, a adoção de entendimento diverso, nesta instância recursal de natureza extraordinária, demandaria a incursão no conjunto fático-probatório, procedimento vedado pela Súmula nº 126/TST. Desse modo, não há como assegurar o processamento do recurso de revista se o agravo de instrumento interposto não desconstitui os fundamentos da decisão denegatória, e que, assim, subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR nº 8533/1998.651.09.00-5, em que são Agravantes HSBC Bank Brasil S.A. – Banco Múltiplo e Sérgio Bocchese e Agravado Banco Bamerindus do Brasil S.A. (em liquidação extrajudicial).
A Vice-Presidência do TRT da 9ª Região denegou seguimento ao recurso de revista do Reclamado com fulcro na OJ nº 113/SBDI-1 e na Súmula nº 333, ambas do TST, e no art. 896, § 4º, da CLT, bem como ao do Reclamante com base nas Súmulas nos 126 e 297, ambas do TST, e no art. 896 c, da CLT (fls. 570-571).
O Reclamado e o Reclamante interpõem os presentes agravos de instrumento, sustentando que os seus respectivos recursos de revista reuniam condições de admissibilidade (fls. 575-584 e 585-607).
Foram apresentadas contraminuta (fls. 611-614) e contra-razões (fls. 615-618) pelo Reclamado, bem como contraminuta (fls. 619-622) e contra-razões (fls. 623-626) pelo Reclamante, sendo dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83, § 2º, do RITST.
TRAMITAÇÃO PREFERENCIAL – ESTATUTO DO IDOSO.
É o relatório.
VOTO
A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO HSBC BANK BRASIL S.A. – BANCO MÚLTIPLO
I) CONHECIMENTO
Atendidos todos os pressupostos recursais, conheço do apelo.
II) MÉRITO
ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. (ART. 469, § 3º, CLT; OJ 113, SBDI-1/TST)
Quanto ao tema em epígrafe, o TRT da 9ª Região consignou os seguintes fundamentos:
“O MM. Juízo a quo deferiu o adicional de transferência de 25% sobre o salário-base do autor, observado o período imprescrito até janeiro/94, exclusive, de forma simples (fl. 340).
Inconformados os réus postulam a reforma da Sentença nesse aspecto. Sustentam que está prescrito o direito de postular o pagamento do referido adicional, porque a transferência ocorreu há mais de cinco anos da propositura da presente ação. Alegam que o adicional em comento não é devido, também, porque foi definitiva a transferência; o exercício de cargo de confiança exclui o direito ao recebimento do adicional em questão; a transferência decorreu de promoção do autor, que passou a Gerente Regional de Agências; havia previsão de possibilidade de alteração do local da prestação de serviço no contrato de trabalho do autor. Sucessivamente, pedem que seja reconhecida a natureza indenizatória da parcela e afastada a sua integração salário, bem como seja calculado sobre o salário-base do autor.
Sem razão.
Desde logo se observa que são inovatórias as alegações de que a transferência do autor decorreu de promoção a Gerente Regional de Agências e de que havia previsão de possibilidade de alteração do local da prestação de serviço no contrato de trabalho do autor, já que tais argumentos não constaram da defesa de fls. 72/75. Assim, não merecem atenção.
O réu se equivoca quando postula a prescrição do direito ao referido adicional, porquanto se trata de parcela assegurada por preceito de lei, aplicando à hipótese o Enunciado nº 294/TST. Este dispõe que, ‘tratando-se de demanda que envolva pedido e prestações sucessivas decorrentes de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei’. Neste caso, portanto, a prescrição é apenas parcial.
A inicial noticia que o autor foi admitido em 04.07.66, em Porto Velho/RO, e transferido, em janeiro/92, para Campo Grande/MS, em fevereiro/93, para Cuiabá e, finalmente, em fevereiro/96, para Curitiba, onde permaneceu até a rescisão do contrato, ocorrida em 15.04.97 (fl. 14). A defesa não impugna esses dados (fls. 72/75).
Não há que se falar em transferência definitiva, neste caso, quando se verifica que a permanência do autor, em Cuiabá (aproximadamente trinta e seis meses), sucedeu outra transferência para Campo Grande (aproximadamente treze meses) e foi sucedida por outra transferência para Curitiba (aproximadamente quatorze meses).
Esta Turma só considera definitivas as transferências cuja duração ultrapassa dez anos, o que não aconteceu, neste caso. Logo, aplicável a Orientação Jurisprudencial nº 113 da SDI-I do TST.
Cumpre ressaltar que o exercício de cargo de confiança, pelo empregado, apenas torna lícita a transferência, nos moldes do art. 469, § 1º, da CLT, mas não tem o efeito de, por si só, afastar o direito ao percebimento do adicional de transferência.
Sendo incontroverso, nos autos, o fato de que o Banco Bamerindus transferiu o autor, obrigando-o à mudança de domicílio, é devido o adicional de transferência respectivo, nos moldes da Sentença.
Diante do contido no art. 457, § 1º, da CLT, é indiscutível a natureza salarial do adicional de transferência. Impossível, portanto, reconhecer a natureza indenizatória da referida parcela, para o fim de afastar a sua integração as salário.
Por fim, observa-se que o MM. Juízo a quo deferiu o adicional de transferência de 25% ‘sobre o salário-base percebido pela parte autora, por mês’ (fl. 340). Assim, o réu não tem interesse processual em se insurgir a respeito.
Mantenho” (fls. 513-516) (grifo nosso).
Em suas razões de recurso de revista, o Reclamado insurge-se contra o entendimento do Tribunal a quo, no sentido de que somente são definitivas as transferências que ultrapassem dez anos. Pugna pela reforma do decisum, em face da definitividade da transferência, porquanto “não se concebe que mesmo a transferência do Autor tendo perdurado pelo período de 3 anos (36 meses) não o seja em caráter de definitividade” (fl. 545), ao passo que a OJ nº 113 SBDI-1/TST assegura o adicional apenas nos casos de transferência provisória. Indica violação do art. 469 da CLT e contrariedade à referida OJ nº 113 SBDI-1/TST, assim como colaciona arestos para a demonstração de divergência jurisprudencial.
Sem razão.
Primeiramente, entendo que a decisão está em consonância com o disposto na OJ nº 113 SBDI-1/TST, que estabelece como pressuposto legal para percepção da parcela o caráter provisório da transferência.
A jurisprudência pacificou ser devido o adicional do art. 469, § 3º, CLT, nas transferências provisórias. Considera-se adequado, em princípio, o seguinte critério para se estabelecer a provisoriedade ou definitividade da transferência: definitiva é aquela alteração que se estabilizou plenamente no contrato, de modo que sua causa, conteúdo e validade não podem mais ser sequer questionados e aferidos; em contraponto, provisória é aquela mudança ainda precária na história do contrato, uma vez que sua causa, conteúdo e validade podem ser questionados e aferidos.
Assim, definitiva será a modificação circunstancial que tenha se produzido já no período prescrito do contrato, ao passo que provisória será aquela transferência que tenha ocorrido no período contratual não prescrito. Efetivando-se a remoção no período imprescrito, será, desse modo, considerada provisória, para os fins do art. 469, § 3º, da CLT.
No caso concreto, pois, evidencia-se a transferência provisória do Reclamante de Campo Grande/MS para Cuiabá, que, não obstante tenha sido efetivada no período prescrito (fevereiro/93), perdurou até fevereiro/96, ou seja, no período imprescrito, haja vista o ajuizamento da ação trabalhista menos de cinco anos depois (13.04.98).
De toda maneira, no presente caso, a sucessividade das remoções, ocorridas após período não extenso de permanência no local (1992, 1993, 1996), evidencia também o caráter provisório das transferências.
De outro lado, o recurso de revista sequer aponta especificamente o dispositivo violado (§ 3º do art. 469 da CLT), indicando apenas o referido artigo, o que atrai o óbice da Súmula nº 221, I/TST.
Os arestos transcritos são inservíveis ao pretendido confronto de teses, por se originarem de Turmas do TST (órgãos judicantes não autorizados pela alínea a do art. 896 da CLT) ou por não conterem a fonte oficial ou o repositório autorizado em que foi publicado (Súmula nº 337, I, a, do TST), ou por inespecíficos, já que não enfrentaram a tese dual (provisoriedade versus definitividade), o que atrai o óbice da Súmula nº 296, I/TST.
Por todo o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.
B) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE SÉRGIO BOCCHESE
I) CONHECIMENTO
Atendidos todos os pressupostos recursais, conheço do apelo.
II) MÉRITO
Nulidade da suspensão do contrato de trabalho – Direitos relativos à relação de emprego – Decisão denegatória – Manutenção
O prévio juízo de admissibilidade proferido pelo Tribunal a quo, ao examinar o tema “nulidade da suspensão do contrato de trabalho – direitos relativos à relação de emprego”, denegou seguimento ao recurso de revista.
No agravo de instrumento, o Reclamante renova as alegações trazidas no recurso de revista, ao argumento de que foram preenchidos os requisitos de admissibilidade do art. 896 da CLT.
Contudo, a argumentação do Agravante não logra desconstituir os termos da decisão denegatória, que subsiste pelos seus próprios fundamentos, ora endossados e integrantes das presentes razões de decidir, verbis:
“O recurso é tempestivo (fls. 542 e 552), regular a representação processual (fls. 311 e 569) e o preparo é desnecessário.
Nulidade da suspensão do contrato de trabalho. Direitos relativos à relação de emprego. Registra a r. decisão recorrida: ‘A controvérsia reside em saber se foi válida, ou não, a suspensão do contrato de trabalho entre os litigantes, ocorrida no período de janeiro/94 a 15.04.97, em virtude da eleição, posse e exercício do autor no cargo de diretor estatutário do Banco Bamerindus. (…) A prova documental produzida é toda no sentido de inexistência de subordinação jurídica entre as partes. (…) Ao contrário do alegado às fls. 430 e 433, a decisão de origem não nega vigência ao disposto no art. 157, § 1º, d, da Lei nº 6.404/76, que, segundo ele, ‘reconhece como empregado o diretor eleito’, nem afronta o Decreto nº 3.048/99, que consideraria ‘como diretor não empregado’ aquele que foi eleito diretamente pela assembléia de acionista, situação diametralmente oposta à do recorrente. A relação de emprego está configurada quando comprovada a existência dos requisitos previstos no art. 3º da CLT, o que não ocorreu, no caso em tela. (…) As declarações das testemunhas Francisco e João, referentes ao período laborado em Curitiba/PR, noticiam que o autor, como diretor de crédito, cuidava de onze ou quinze regionais e tinha, como uma de suas funções, elaborar políticas de crédito, a serem aplicadas em nível nacional (fls. 254/255). De acordo com as declarações da testemunha Wilson, quando laborou em Cuiabá/MT, o autor chegou a coordenar as agências de Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Rondônia e Acre (fl. 271). Inegáveis, portanto, os poderes de administração e de representação que o autor possuía por ser diretor estatutário em Cuiabá/MT e Curitiba/PR, bastando, para tanto, examinar a Lei das Sociedades Anônimas. É verdade que devia seguir as diretrizes traçadas pelos demais membros da diretoria e do Conselho de Administração (…). É natural, em uma companhia do porte do Bamerindus, que a administração do empreendimento fosse subdividida em áreas de atuação entre os membros do Conselho de Administração e da Diretoria, sob pena de ser inviável a administração. Não é sensato pensar que tudo era decidido pelo controlador José Eduardo Vieira (…).’ (fls. 505/512).
Não logrou o recorrente demonstrar dissenso interpretativo válido acerca da existência de subordinação jurídica, diante da sujeição do reclamante à orientação e fiscalização do Conselho de Administração. A primeira e a segunda ementas foram publicadas na Revista LTr em período anterior ao registro da revista como repositório autorizado. A terceira é inespecífica, cuidando de diretor de sociedade de economia mista (Enunciado nº 296/TST).
A alegação de violação dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC, ao argumento de que ‘o V. Acórdão não admitiu a existência de subordinação jurídica no presente caso, em que pese ter reconhecido que a subordinação/chefia fora declaradas pela prova oral’, evidencia pretensão do recorrente de revolvimento do conjunto probatório, o que atrai a incidência do Enunciado nº 126/TST, inviabilizando o processamento do apelo, inclusive por divergência jurisprudencial.
Outrossim, não há que se cogitar de violação do art. 157, § 1º, alínea d, da Lei nº 6.404/76 e 8º, parágrafo único, da CLT, porquanto, conforme ponderou a E. Turma, a caracterização do vínculo empregatício vincula-se à presença dos elementos insertos no art. 3º da CLT.
Não se vislumbra no r. julgado tese explícita sobre as matérias disciplinadas nos arts. 7º, XXXII, da CF/88 e 62, II e 499 da CLT. Ausente o necessário prequestionamento, incide o disposto no Enunciado nº 297/TST.
Os fundamentos expendidos pela E. Turma no sentido de que o autor ‘auferiu salário médio de R$ 13.797,00 (treze mil setecentos e noventa e sete reais), nesse ano, e ainda contou com benefícios indiretos, como celular, combustível, seguro saúde/vida, etc.’, afastam a possibilidade de afronta ao art. 468 da CLT.
Por fim, a alegação é de ofensa indireta ou reflexa ao art. 5º, II, da Carta Maior, já que envolve discussão a respeito da correta aplicação da legislação infraconstitucional, o que impede o processamento do recurso (art. 896, c, da CLT).
Denego seguimento ao recurso.
Publique-se e intimem-se” (fls. 570-571).
Aos fundamentos acima expostos, acrescento que, no presente caso, discute-se a existência de suspensão do contrato de trabalho, quando o empregado é eleito diretor, e o direito às verbas trabalhistas no período.
A jurisprudência consolidada na Súmula nº 269/TST dispõe, verbis:
“Diretor eleito – Cômputo do período como tempo de serviço. O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego”.
Como se observa, o texto da referida súmula se funda na clara noção de incompatibilidade de reconhecimento da relação empregatícia no período, determinando a suspensão do contrato de trabalho, exceto se comprovada a ocorrência de efetiva subordinação jurídica na relação de trabalho pactuada. O diretor, então, seria órgão ou mandatário da sociedade que dirige e que representa.
Apenas o percuciente exame do caso concreto é que autorizará, topicamente, a definição da situação sociojurídica examinada. O que parece essencial é se incorporar, nesse exame, o critério sugerido pela Súmula nº 269, isto é, a objetiva e sensata verificação da existência (ou não) de subordinação no caso concreto (se tidos como presentes os demais elementos fático-jurídicos da relação de emprego). Nesse quadro, à configuração da relação empregatícia é necessário que se comprove uma intensidade especial de ordens sobre o diretor recrutado, de modo a assimilar essa figura jurídica ao trabalhador subordinado a que se reporta a Consolidação das Leis do Trabalho.
Na presente hipótese, tendo o Regional expressamente consignado que a prova documental produzida é toda no sentido de inexistência de subordinação jurídica entre as partes e que as declarações das testemunhas noticiam que o Autor, como diretor estatutário, possuía inegáveis poderes de administração e de representação do Banco Bamerindus, apenas dividindo a administração do empreendimento com os demais membros do Conselho de Administração e da Diretoria, a adoção de entendimento diverso, nesta instância recursal de natureza extraordinária, demandaria a incursão no conjunto fático-probatório, procedimento vedado pela Súmula nº 126/TST.
Acrescento, ainda, ser possível a apreciação de arestos publicados em período anterior ao registro da Revista LTr como repositório autorizado, em face do teor da Súmula nº 337, II/TST. Todavia, os arestos colacionados à fl. 557 não se prestam ao confronto de teses pretendido, por inespecíficos: o primeiro trata de subordinação administrativa do diretor de sociedade anônima a um órgão intermediário que o elegeu; o segundo contempla a premissa de empregado que percebia antecipações salariais nos mesmos índices concedidos aos demais empregados da empresa. Incidência da Súmula
nº 296/TST.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.
Isto posto
Acordam os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento a ambos os agravos de instrumento.
Brasília, 13 de maio de 2009.
Mauricio Godinho Delgado
Ministro-Relator
RDT nº 7 – Julho de 2009
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