Advogado – Contrato de Trabalho – Advocacia Trabalhista Curitiba – Zavadniak & Honorato Advogados Trabalhistas Curitiba

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO – 6ª R – 1ª TURMA

COMENTÁRIOS: Alexandre Poletti

Quando se fala em honorários advocatícios, sucumbência, contrato de trabalho de advogado sempre nos reportamos à Lei n° 8.906/94 (Estatuto dos Advogados), justamente por terem sido de extrema importância as modificações que ela trouxe, relativas a esses assuntos.

É nessa parte que o presente acórdão chama mais atenção. Apesar de conter outros temas de extremo interesse para os advogados autônomos e empregados, a aplicabilidade do Estatuto do Advogado aos casos pretéritos é de suma importância para os profissionais da área.

A presente decisão entendeu que os honorários de sucumbência posteriores à Lei n° 8.906/94 são distribuídos na forma e condições estabelecidas nos contratos de trabalho anteriormente celebrados, os quais foram ajustados livremente pelas partes em conformidade com o sistema jurídico da época.

Inclusive, o ilustre juiz-relator faz menção à Ação Direta de Inconstitucionalidade da referida lei, onde o Ministro Maurício Corrêa, em sede de liminar, afastou a aplicação do artigo 21, parágrafo único, condicionando e limitando sua aplicação "à estipulação em contrário entre a parte e seu patrono, por se tratar de direito disponível".

PROC. TRT-RO Nº 7.960/98

Redator: Juiz Nélson Soares Júnior

Recorrentes: Banco Excel Econômico

S.A. e Carlos Antônio Bap-

tista Domingues da Silva

Recorridos: Os mesmos

Ementa

Contrato de trabalho de advogado – Remuneração composta de honorários, oriundos dos processos em que atuou, e de parte fixa – Incidência das normas da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994 – Sentença no sentido de que regra jurídica superveniente teria modificado as condições contratuais – Votos vencidos.

1. A garantia do livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão – atendidas as qualificações profissionais estabelecidas na lei –, insculpida no inciso XIII do artigo 5° da Constituição Federal, compreende a liberdade individual de celebrar contratos – respeitados, obviamente, os direitos enumerados no artigo 7º –, porque, como bem observou Hans Kelsen, "o indivíduo que não age como órgão do Estado pode fazer tudo o que não seja proibido ..." (cf. General Theory of Law and State, 1945, pág. 264). Isto significa, noutras palavras, que, embora a Lei n° 8.906, de 4 de julho de 1994, tenha eficácia imediata – ou seja, incida sobre as situações jurídicas em curso (facta pendentia) e em formação (facta futura) –, não possui eficácia retrooperante – i.e., não modificou as condições dos contratos de trabalho celebrados anteriormente, que foram ajustadas livremente pelas partes, de acordo com as normas jurídicas da época (facta praeterita). Essa a razão pela qual, aliás, no julgamento da ADIn n° 1.164, concluído em 14 de fevereiro de 1996, o plenário da nossa Suprema Corte deferiu parcialmente a liminar, para limitar a aplicação do artigo 21, parágrafo único, "aos casos que não haja estipulação contratual em contrário".

2. Recurso ordinário acolhido, em parte, para assegurar ao recorrente os efeitos pecuniários decorrentes do ato jurídico perfeito (artigo 5°, inciso XXXVI, da Constituição Federal.

Vistos, etc.

Cuida-se de recursos ordinários tempestivamente interpostos pelo Banco Excel Econômico S.A. e Carlos Antônio Baptista Domingues da Silva, por intermédio de advogados regularmente constituídos, objetivando a reforma da sentença que julgou parcialmente procedente reclamação trabalhista proposta por este último.

II. Preliminarmente, pretende o reclamado anular a sentença, por negativa de prestação jurisdicional, sob a alegação de que o juízo de primeiro grau não se pronunciou sobre aspectos relevantes da causa, a saber: falta de ajuste relativo ao valor dos honorários de sucumbência; pendência de recebimento de valores correspondentes a créditos sobre os quais se devem calcular os honorários; e identificação das causas relativas aos honorários a serem recebidos. Ainda ao nível de preliminar, argúi incompetência da Justiça do Trabalho para apreciar e decidir o pedido de honorários de sucumbência. No mérito, além de defender a eficácia liberatória plena do termo de rescisão contratual lavrado com a assistência do órgão sindical ao qual o reclamante pertence (o que faz com base no Enunciado nº 330 da Súmula do egrégio TST), insurge-se contra a condenação ao pagamento de honorários advocatícios contratuais e repercussões dos respectivos valores sobre as verbas rescisórias. Sustenta, ainda, que a prescrição a ser aplicada aos depósitos do FGTS é a qüinqüenal e pretende proceder à retenção das contribuições previdenciárias e do Imposto de Renda incidentes, na fonte, sobre os créditos do reclamante. Conclui pedindo provimento ao recurso (fls. 794-834).

III. Do seu turno, além de postular o reconhecimento do tempo de serviço alegado na petição inicial, insurge-se o reclamante contra o indeferimento dos pedidos de honorários de sucumbência da CELNORTE, indenização de férias de quarenta dias e gratificação de balanço. Pretende, ainda, que as repercussões dos honorários de sucumbência não fiquem limitadas à data em que a Lei n° 8.906/94 começou a viger. Com relação ao primeiro assunto, afirma que o reconhecimento da sucessão trabalhista, entre o Banco Econômico S.A. e o Banco Excel Econômico S.A., feito pelo juízo de primeiro grau, impõe, automaticamente, o reconhecimento da sucessão trabalhista entre o Banco Econômico S.A. e o BANCIPE – Banco Comércio e Indústria de Pernambuco S.A. (eis que o primeiro adquiriu o acervo patrimonial deste último), sendo certo, assim, que começou a trabalhar em 28 de agosto de 1968. Conclui pedindo provimento ao recurso (fls. 877-87).

IV. Contra-razões às fls. 856-875 e 895-899.

V. O Ministério Público do Trabalho não opinou sobre a espécie (fl. 904).

VI. É o relatório.

VII. Voto

7.1. Recurso do reclamado

7.1.1. Preliminar de nulidade da sentença

Embora discordando dos fundamentos pelos quais o juízo de primeiro grau rejeitou os embargos de declaração opostos à sentença pelo reclamado-recorrente, não vejo como acolher a denúncia deste de negativa de prestação jurisdicional.

De fato, não há motivo para declaração de nulidade da sentença, porque, em primeiro lugar, não houve prejuízo manifesto à defesa do recorrente. Em segundo lugar, porque, em se tratando de fatos secundários da causa (eis que o principal é a existência da obrigação relativa ao pagamento dos honorários contratuais), podem ser apurados na liquidação, inclusive – caso haja necessidade –, mediante produção de provas. Em terceiro lugar, porque, quando a defesa tem mais de um fundamento e o juízo de primeiro grau acolhe apenas um deles, o recurso devolve ao tribunal o conhecimento dos demais (art. 515, § 1°, do Código de Processo Civil) – o que significa que não há necessidade do preqüestionamento da matéria.

7.1.2. Preliminar de incompetência da Justiça do Trabalho

Engana-se o reclamado-recorrente quando afirma ser a Justiça do Trabalho incompetente para apreciar e decidir o pedido de honorários advocatícios, decorrentes de sucumbência de terceiros, porque, em se tratando de obrigação decorrente de contrato de trabalho, aplica-se à espécie o disposto no artigo 114, caput, da Constituição Federal.

Aliás, como é curial, a jurisprudência do egrégio Supremo Tribunal Federal pacificou-se no sentido de que, mesmo que o pedido se fundamente em normas do direito civil (o que não ocorre no caso dos autos), tal fato não afasta a competência da Justiça do Trabalho, para processar e julgar a causa, desde que a pretensão seja deduzida em juízo em razão de contrato de trabalho.

7.1.3. Mérito

Quanto à primeira questão de mérito abordada pelo reclamado-recorrente, assiste-lhe razão. É que o reclamante-recorrido confessou, ao prestar depoimento, expressamente, haver recebido vinte mil dólares em razão do acordo judicial celebrado pela instituição financeira com a Usina Bulhões.

Com efeito, para não ter que examinar o caso sob outra ótica, prefiro dizer que o reclamante-recorrido sequer tem direito a receber os cinco mil dólares que, em 1° de junho de 1993, por meio do documento n° 138, juntado à fl. 78, declarou ser credor do reclamado-recorrente em decorrência dos honorários do acordo celebrado com a Usina Bulhões. É que, em face de sua confissão de que, a partir da celebração do sobredito negócio jurídico-processual, não mais atuou no respectivo processo, a conclusão que se extrai é a de que a ilegítima pretensão, deduzida na inicial, na realidade, não se baseia nos honorários relativos ao acordo, que confessou haver recebido, mas nos honorários que lhe seriam devidos, em razão de sucumbência, em caso de inadimplemento e de futura execução do acordo. Ocorre, porém, que o reclamado-recorrente não se obrigou em tal sentido, nem a lei assegura ao reclamante-recorrido semelhante direito.

Por outro lado, o recurso do reclamado-recorrente também merece acolhimento no que pertine à prescrição aplicável à espécie. É que, em se tratando de reclamação de créditos decorrentes do FGTS, impõe-se a observância da prescrição qüinqüenal progressiva prevista no art. 7°, inciso XXIX, letra a, da Constituição Fe-

deral, eis que revogado, por incompatibilidade material, o § 5° do art. 23 da Lei n° 8.036, de 11 de maio de 1990, pelo art. 1°, § 3°, da Lei n° 8.844, de 20 de janeiro de 1994.

Com efeito, mesmo que essa revogação não tivesse ocorrido (o que se admite por amor à argumentação), igual conclusão se imporia porque a regra jurídica que estabelecia a prescrição trintenária, para a ação fiscal, relativa à cobrança dos depósitos do FGTS não efetivados pelos empregadores (art. 23, § 5°, da Lei n° 8.036, de 11 de maio de 1990), não poderia ser estendida a outras hipóteses. Nesse sentido a lição de Carlos Maximiliano (Hermenêutica e Aplicação do Direito, Forense, 9ª ed., pág. 234), quando afirmou: "Submetem-se a exegese estrita as normas que introduzem casos especiais de prescrição, porque esta limita o gozo de direitos ... ".

E nela apoiou-se subliminarmente o eminente Ministro Arnaldo Süssekind, ao tratar do tema com a ótica voltada para o atual texto constitucional, quando advertiu:

"Para o exame do prazo prescricional relativo ao Fundo de Garantia de Tempo de Serviço (FGTS), cumpre distinguir entre as ações ajuizadas pelo empregado e as intentadas pelo órgão público em legitimidade ativa para promover a cobrança judicial dos depósitos que o empregador deixou de efetuar, no todo ou em parte.

(...)

Ora, se o FGTS constitui direito do trabalhador referido no elenco do art. 7° da Carta Magna, temos como induvidoso que a prescrição da ação intentada pelo empregado, a respeito dessa instituição jurídica, está sob o comando do disposto no inciso XXIX do mesmo artigo ..." (cf. Prescrição, em Revista LTr. – Legislação do Trabalho e Previdência Social, setembro de 1989, pág. 1021).

A essa linha conceptiva converge a jurisprudência do egrégio Tribunal Superior do Trabalho, como se colhe do acórdão proferido no Recurso de Revista n° 109.482/94.5 – relator o eminente Ministro Indalécio Gomes Neto –, assim ementado (verbis): "FGTS – Direito de ação – Prescrição. Qualquer ação ajuizada por trabalhador, cujo objeto seja o FGTS, está sujeita ao prazo de prescrição de dois anos após o rompimento do contrato, conforme deflui do art. 7°, inciso XXIX, da Constituição Federal. Recurso conhecido e a que se nega provimento" (DJU de 21 de outubro de 1994, seção I, pág. 28572).

Observe-se, no particular, que, a partir de 5 de outubro de 1988, não há mais razão para manutenção da jurisprudência que se havia firmado, no âmbito do egrégio Supremo Tribunal Federal, com relação à aplicação da prescrição trintenária aos créditos decorrentes do FGTS (que excluía, à época, a qüinqüenal prevista no Código Tributário Nacional), porque também não mais existe a dualidade de sistemas jurídicos-trabalhista estabelecida, outrora, no caput do art. 165 da Constituição de 1967, na redação dada pela EC n° 1, de 1969.

Doutra parte, igualmente procede o inconformismo do reclamado-recorrente com relação à retenção das contribuições previdenciárias e do Imposto de Renda incidentes, na fonte, sobre os créditos do reclamante. É que, espelhando-me no precedente 35 da "SDI" do egrégio TST, assim me expressei em caso análogo:

"(...)

... procede a pretensão de retenção do Imposto de Renda incidente, na fonte, sobre os créditos do reclamante porque, no caso, se trata de fato gerador do tipo "instantâneo" – ou seja, nas palavras do tributarista Fábio Fanucchi (Curso de Direito Tributário Brasileiro, Editora Resenha Tributária S.A., 3ª ed., vol. I, pág. 155), ‘em que cada acontecimento de per si dá origem imediata a uma obrigação tributária, não se integrando a outro acontecimento qualquer, ou não dependendo da verificação de novos eventos o nascimento dessa obrigação’.

O mesmo se deve dizer com relação às contribuições previdenciárias. Aliás, como não se confundem com imposto, sua retenção deve operar-se sobre as prestações de natureza remuneratória – ou seja, com a exclusão dos juros decorrentes da mora do devedor, das prestações discriminadas nas alíneas a a x do § 9° do art. 28 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991 (na redação dada pelo art. 1° da Lei n° 9.528, de 10 de dezembro de 1997), e a observância não só da alíquota correspondente ao salário-de-contribuição do trabalhador, como também do limite máximo estabelecidos, respectivamente, nos arts. 20, caput, e 28, § 5°, do diploma legal supracitado (o primeiro na redação dada pelo art. 2° da Lei n° 9.032, de 28 de abril de 1995).

Observa-se, aliás, que a retenção do Imposto de Renda na fonte (art. 7°, § 2°, da Lei n° 7.713, de 22 de dezembro de 1988) opera-se com estrita observância dos princípios da pariformidade e da progressividade (arts. 150, II, e 153, § 2°, da Constituição Federal), eis que imposta a todos que se encontram em igual condição à do reclamante e compensável na declaração anual de rendimentos; e que o fato do recorrente ser responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias não implica a isenção do reclamante dos respectivos descontos porque, no caso, não se trata de ação de responsabilidade civil, mas de execução de sentença trabalhista, não se podendo aplicar à espécie, conseqüentemente, o disposto no art. 159 do Código Civil."

No entanto, no que tange às diferenças das verbas rescisórias, não procede o inconformismo do reclamado-recorrente. É que do termo de rescisão contratual consta, expressamente, ressalva sobre a quitação abranger, apenas, os valores discriminados no respectivo documento (o que decorre, aliás, do disposto no art. 477, § 2°, da CLT, segundo a interpretação que lhe foi dada pelo art. 18, § 3°, da Lei n° 8.036, de 11 de maio de 1990). Conseqüentemente, não há que se falar da jurisprudência cristalizada no Enunciado nº 330, da Súmula do egrégio TST, como óbice ao atendimento do pedido.

O mesmo se deve dizer com relação às diferenças de prestações pecuniárias de direitos de trato sucessivo postuladas pelo reclamante-recorrido, com fundamento nos honorários de sucumbência recebidos no curso da relação de emprego, porque estes possuíam natureza salarial: de acordo com a prova testemunhal, lhe eram pagos como contraprestação dos serviços, em razão do contrato de trabalho celebrado com o reclamado-recorrente.

Nesse passo, aliás, convém registrar que o reclamado-recorrente não tem interesse jurídico-processual em recorrer da sentença, com relação aos reflexos dos honorários de sucumbência sobre as verbas rescisórias, porque não foi condenado, em primeiro grau, em tal sentido.

Por outro lado, não procede o inconformismo do reclamado-recorrente com relação à condenação ao pagamento dos honorários de sucumbência relativos aos processos pendentes, nem das respectivas repercussões, porque se aplica à espécie, por analogia, o disposto no artigo 6° da Lei n° 3.207, de 18 de julho de 1957 – o que significa dizer que a cessação das relações de trabalho não prejudica a percepção dos honorários adquiridos, no curso do contrato, pelo reclamante-recorrido.

Aliás, quanto a esse aspecto, deve-se registrar que também não procede o recurso do reclamado-recorrente no ponto em que afirma que o pedido de honorários abrangeria, tão-somente, os processos relativos à Cia. Usina Bulhões, Agromar S.A. e CELNORTE – Celulose de Papéis do Nordeste Ltda., mesmo destino sendo reservado ao recurso, aliás, na parte em que alega inexistir prova dos valores convencionados.

Com efeito, não vejo como acolher o inconformismo do reclamado-recorrente em tal sentido, porque, se é certo, por um lado, que a referência feita na inicial às empresas supracitadas foi meramente exemplificativa – eis que, na ocasião, o reclamante-recorrente também denunciou a falta de pagamento de honorários de sucumbência com relação a outros processos encerrados (os quais podem ser identificados a partir dos dados fornecidos a partir da fl. 342) –, não menos verdade, por outro lado, é que há prova testemunhal de que essa parte variável do salário era calculada, de acordo com o valor da causa, entre cinco a vinte por cento. Na liquidação, portanto, deve-se obedecer aos mesmos percentuais.

Em suma: com a devida vênia dos Excelentíssimos Senhores Juízes Relator e Revisora, dou provimento parcial ao recurso do reclamado-recorrente para excluir da condenação os honorários relativos à Usina Bulhões, determinar a observância da prescrição qüinqüenal consumada sobre os depósitos do FGTS e a retenção das contribuições previdenciárias e do Imposto de Renda incidentes, na fonte, sobre os créditos do reclamante-recorrido.

7.2. Recurso do reclamante

Com relação ao primeiro aspecto abordado no recurso pelo reclamante-recorrente, reporto-me aos fundamentos constantes do douto voto do Exmo. Senhor Juiz-relator de sorteio, porque, no particular, não houve divergência.

É ler-se:

"Quanto ao reconhecimento de relação de emprego em período anterior ao anotado na CTPS, a sentença deve ser mantida. É que, embora haja prova de que o Banco Econômico S.A. seja sucessor do BANDECIPE – Banco Comércio e Indústria de Pernambuco S.A., não há elementos convincentes, nos autos, de que o reclamante-recorrente tenha mantido relação de emprego com o banco sucedido. O documento de fl. 151, por exemplo, dá conta de recebimento de honorários; mas não revela que os honorários recebidos fossem relativos a prestação de natureza salarial, isto é, em decorrência de relação de emprego: aparentemente, correspondem a trabalho autônomo de advogado. Por outro lado, a prova testemunhal revelou, tão-somente, que o reclamante-recorrente prestou serviços de advocacia ao BANCIPE como também para outras empresas do grupo João Santos. Ora, a relação empregatícia deve ser fortemente demonstrada, não deixando margens de dúvidas ao julgador. Assim, dadas as peculiaridades do caso, a exemplo do juízo de primeiro grau, não vislumbro a existência de prova capaz de elidir a presunção de veracidade, relativa, que repousa sobre as anotações constantes da Carteira de Trabalho do reclamante-recorrente."

O mesmo se deve dizer com relação à pretensão de recebimento de férias de quarenta dias e gratificação de balanço: o recurso não procede. É que, no que pertine a essas duas prestações pecuniárias, ocorreu alteração unilateral do contrato de trabalho, há mais de cinco anos da data do ajuizamento da reclamação, havendo, portanto, se consumado a prescrição qüinqüenal (Enunciado nº 294 da Súmula do egrégio TST, c/c art. 7°, inciso XXIX, letra a, da Constituição Federal).

Doutra parte, no que pertine à denunciada limitação de recebimento dos honorários de sucumbência até a data do início da vigência da Lei n° 8.906, de 1994, o reclamante-recorrente não tem interesse jurídico-processual em recorrer da sentença. É que no item 11 da decisão o juízo de primeiro grau se limitou a apreciar o pedido, de natureza acessória, de repercussão dos sobreditos honorários nas verbas rescisórias – o qual será objeto de posterior reexame.

Por outro lado, com referência aos honorários de sucumbência da CELNORTE – Celulose e Papéis do Nordeste S.A., o recurso é manifestamente improcedente. É que o reclamante-recorrente não só recebeu o valor correspondente à sua participação no respectivo processo, calculado sobre o valor da avaliação do imóvel arrematado na hasta pública – 20% sobre um bilhão duzentos e quarenta e seis milhões e quatrocentos mil cruzeiros –, repassando parte dos honorários para o colega que também atuou no processo (fls. 364 e 365), como também o reembolso das despesas realizadas e os honorários advocatícios do respectivo processo, no valor de cento e oitenta e quatro mil cento e quatro cruzados e setenta centavos (v. documento n° 87, à fl. 71, reproduzido à fl. 66). Demais disso, como bem observou o juízo de primeiro grau, a pretensão do reclamante-recorrente foi abrangida pela prescrição qüinqüenal, uma vez que os fatos ocorreram na década de 1980 (eis que a quitação operou-se em 5 de janeiro de 1987), não demonstrou ele que o reclamado-recorrido estivesse obrigado ao pagamento de diferença decorrente do valor de venda do imóvel e só ajuizou a reclamação em 5 de setembro de 1996.

Porém, no que diz respeito às repercussões dos honorários de sucumbência posteriores à Lei n° 8.906, de 1994, o reclamante-recorrente tem manifesta razão. É que, embora essa lei tenha eficácia imediata – ou seja, incida sobre as situações jurídicas em curso (facta pendentia) e em formação (facta futura) – , não possui eficácia retrooperante – i.e., não modificou as condições dos contratos de trabalho celebrados anteriormente, que foram ajustadas livremente pelas partes, de acordo com as normas jurídicas da época (facta praeterita) .

Essa a razão pela qual, aliás, no julgamento da ADIn n° 1.164, concluído em 14 de fevereiro de 1996, o plenário da nossa Suprema Corte deferiu parcialmente a liminar, para limitar a aplicação do artigo 21, parágrafo único, "aos casos que não haja estipulação contratual em contrário".

É que a garantia do livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão – atendidas as qualificações profissionais estabelecidas na lei –, insculpida no inciso XIII do artigo 5° da Constituição Federal, compreende a liberdade individual de celebrar contratos – respeitados, obviamente, os direitos enumerados no artigo 7° –, porque, como bem observou Hans Kelsen, "o indivíduo que não age como órgão do Estado pode fazer tudo o que não seja proibido ..." (cf. General Theory of Law and State, 1945, pág. 264).

Eis como se expressou o eminente Ministro Maurício Corrêa, relator da ADIn acima mencionada, em seu douto voto, com relação à matéria acima destacada, in verbis:

"Passo ao exame do art. 21 e seu parágrafo único, impugnados em toda a sua extensão. O exagero é evidente, porque os honorários advocatícios se constituem em direito disponível e, assim, podem ser objeto da mais ampla liberdade de contratar , o que a Constituição permite e estimula. Diz a disposição:

‘Art. 21. Nas causas em que for parte o empregador, ou pessoa por este representada, os honorários de sucumbência são devidos aos advogados dos empregados.

Parágrafo único. Os honorários de sucumbência, percebidos por advogado empregado de sociedade de advogados são partilhados entre ele e a empregadora, na forma estabelecida em acordo.’

2. Entendo que os honorários da sucumbência, em princípio, pertencem ao advogado da parte vencedora, inclusive no caso de silêncio do contrato de prestação de serviços, tratando a lei de disposições supletivas da vontade das partes contratantes.

3. Entre as questões propostas, a única possível de ser objeto de exame em ação direta de inconstitucionalidade é a interpretação que supõe ser o direito aos honorários da sucumbência um direito indisponível do advogado.

4. Posta a questão nestes termos, concluo que os honorários, no caso de sucumbência, são um direito do advogado, mas que pode haver estipulação em contrário pelos contratantes.

5. Assim entendendo, vejo a constitucionalidade da disposição impugnada, ressalvando que a expressão os honorários da sucumbência são devidos aos advogados dos empregados, no art. 21, caput, da Lei n° 8.906, de 04.07.94, deve ser entendida com a ressalva de que é possível haver disposição contratual em contrário, ou seguida da expressão salvo disposição contratual em sentido contrário.

6. Nesta seqüência, defiro em parte a liminar para dar à disposição impugnada a interpretação de que a abrangência da expressão os honorários de sucumbência são devidos aos advogados dos empregados, contida no caput do art. 21, está condicionada e limitada à estipulação em contrário entre a parte e o seu patrono, por se tratar de direito disponível."

Como bem se vê, no caso, a natureza salarial dos honorários de sucumbência não se alterou com o surgimento do novo Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n° 8.906, de 4 de julho de 1994), nem do respectivo regulamento, porque emergente de ato jurídico perfeito (contrato de trabalho celebrado pelas partes de acordo com as normas jurídicas à época em vigor), conforme bem demonstrou o reclamante-recorrente em suas razões recursais.

Com essas considerações, dou provimento parcial ao recurso do reclamante-recorrente, para acrescer à condenação as repercussões decorrentes da integração salarial dos valores recebidos a título de honorários, com relação ao período posterior à Lei n° 8.906/94, deixando de modificar o respectivo valor em razão do provimento parcial dado ao recurso do reclamado-recorrente: é o meu voto.

Pelo exposto, acordam os juízes da Primeira Turma do egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade, em rejeitar a preliminar de nulidade da sentença, por negativa de prestação jurisdicional, suscitada pelo reclamado-recorrente; por unanimidade, em rejeitar a preliminar de incompetência da Justiça do Trabalho, suscitada pelo reclamado-recorrente; por maioria, em dar provimento parcial ao recurso do reclamado, para excluir da condenação os honorários relativos à Usina Bulhões, determinar a observância à prescrição qüinqüenal consumada sobre o FGTS e a retenção das contribuições previdenciárias e do Imposto de Renda incidentes, na fonte, sobre os créditos do reclamante, contra o voto, em parte, da Exma. Sra. Juíza-revisora (que ainda limitava os honorários à data do advento da Lei nº 8.906/94, excluindo assim a repercussão nos títulos rescisórios e não o acolhia no tocante à prescrição qüinqüenal incidente sobre o FGTS), dos Exmos. Srs. Juízes Relator e Marco Aurélio (que não o acolhiam no tocante aos honorários), e Milton Gouveia (que, no tocante aos honorários, o acolhia tão-somente para limitar a condenação a cinco mil dólares americanos); e, ainda por maioria, em dar provimento parcial ao recurso do reclamante, para acrescer à condenação as repercussões decorrentes da integração salarial dos valores recebidos a título de honorários, com relação ao período posterior à Lei n° 8.906/94, contra os votos, em parte, dos Exmos. Srs. Juízes Relator e Marco Aurélio (que lhe davam provimento, ainda, no tocante às diferenças de férias para 40 dias) e da Exma. Sra. Juíza-revisora (que lhe negava provimento), deixando de modificar o respectivo valor em face do provimento parcial dado ao recurso do reclamado-recorrente.

Recife, 30 de novembro de 1999.

Nélson Soares Júnior

Juiz-presidente da Turma,

designado para redigir o acórdão

Ministério Público do Trabalho

Procuradoria Regional do Trabalho – 6ª Região

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TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO – 6ª R – 1ª TURMA

COMENTÁRIOS: Alexandre Poletti

Inclusive, o ilustre juiz-relator faz menção à Ação Direta de Inconstitucionalidade da referida lei, onde o Ministro Maurício Corrêa, em sede de liminar, afastou a aplicação do artigo 21, parágrafo único, condicionando e limitando sua aplicação “à estipulação em contrário entre a parte e seu patrono, por se tratar de direito disponível”.

PROC. TRT-RO Nº 7.960/98

Redator: Juiz Nélson Soares Júnior

Recorrentes: Banco Excel Econômico

S.A. e Carlos Antônio Bap-

tista Domingues da Silva

Recorridos: Os mesmos

Ementa

1. A garantia do livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão – atendidas as qualificações profissionais estabelecidas na lei –, insculpida no inciso XIII do artigo 5° da Constituição Federal, compreende a liberdade individual de celebrar contratos – respeitados, obviamente, os direitos enumerados no artigo 7º –, porque, como bem observou Hans Kelsen, “o indivíduo que não age como órgão do Estado pode fazer tudo o que não seja proibido …” (cf. General Theory of Law and State, 1945, pág. 264). Isto significa, noutras palavras, que, embora a Lei n° 8.906, de 4 de julho de 1994, tenha eficácia imediata – ou seja, incida sobre as situações jurídicas em curso (facta pendentia) e em formação (facta futura) –, não possui eficácia retrooperante – i.e., não modificou as condições dos contratos de trabalho celebrados anteriormente, que foram ajustadas livremente pelas partes, de acordo com as normas jurídicas da época (facta praeterita). Essa a razão pela qual, aliás, no julgamento da ADIn n° 1.164, concluído em 14 de fevereiro de 1996, o plenário da nossa Suprema Corte deferiu parcialmente a liminar, para limitar a aplicação do artigo 21, parágrafo único, “aos casos que não haja estipulação contratual em contrário”.

2. Recurso ordinário acolhido, em parte, para assegurar ao recorrente os efeitos pecuniários decorrentes do ato jurídico perfeito (artigo 5°, inciso XXXVI, da Constituição Federal.

Vistos, etc.

IV. Contra-razões às fls. 856-875 e 895-899.

V. O Ministério Público do Trabalho não opinou sobre a espécie (fl. 904).

VI. É o relatório.

VII. Voto

7.1. Recurso do reclamado

7.1.1. Preliminar de nulidade da sentença

7.1.2. Preliminar de incompetência da Justiça do Trabalho

7.1.3. Mérito

deral, eis que revogado, por incompatibilidade material, o § 5° do art. 23 da Lei n° 8.036, de 11 de maio de 1990, pelo art. 1°, § 3°, da Lei n° 8.844, de 20 de janeiro de 1994.

Com efeito, mesmo que essa revogação não tivesse ocorrido (o que se admite por amor à argumentação), igual conclusão se imporia porque a regra jurídica que estabelecia a prescrição trintenária, para a ação fiscal, relativa à cobrança dos depósitos do FGTS não efetivados pelos empregadores (art. 23, § 5°, da Lei n° 8.036, de 11 de maio de 1990), não poderia ser estendida a outras hipóteses. Nesse sentido a lição de Carlos Maximiliano (Hermenêutica e Aplicação do Direito, Forense, 9ª ed., pág. 234), quando afirmou: “Submetem-se a exegese estrita as normas que introduzem casos especiais de prescrição, porque esta limita o gozo de direitos … “.

E nela apoiou-se subliminarmente o eminente Ministro Arnaldo Süssekind, ao tratar do tema com a ótica voltada para o atual texto constitucional, quando advertiu:

“Para o exame do prazo prescricional relativo ao Fundo de Garantia de Tempo de Serviço (FGTS), cumpre distinguir entre as ações ajuizadas pelo empregado e as intentadas pelo órgão público em legitimidade ativa para promover a cobrança judicial dos depósitos que o empregador deixou de efetuar, no todo ou em parte.

(…)

Ora, se o FGTS constitui direito do trabalhador referido no elenco do art. 7° da Carta Magna, temos como induvidoso que a prescrição da ação intentada pelo empregado, a respeito dessa instituição jurídica, está sob o comando do disposto no inciso XXIX do mesmo artigo …” (cf. Prescrição, em Revista LTr. – Legislação do Trabalho e Previdência Social, setembro de 1989, pág. 1021).

A essa linha conceptiva converge a jurisprudência do egrégio Tribunal Superior do Trabalho, como se colhe do acórdão proferido no Recurso de Revista n° 109.482/94.5 – relator o eminente Ministro Indalécio Gomes Neto –, assim ementado (verbis): “FGTS – Direito de ação – Prescrição. Qualquer ação ajuizada por trabalhador, cujo objeto seja o FGTS, está sujeita ao prazo de prescrição de dois anos após o rompimento do contrato, conforme deflui do art. 7°, inciso XXIX, da Constituição Federal. Recurso conhecido e a que se nega provimento” (DJU de 21 de outubro de 1994, seção I, pág. 28572).

Doutra parte, igualmente procede o inconformismo do reclamado-recorrente com relação à retenção das contribuições previdenciárias e do Imposto de Renda incidentes, na fonte, sobre os créditos do reclamante. É que, espelhando-me no precedente 35 da “SDI” do egrégio TST, assim me expressei em caso análogo:

“(…)

… procede a pretensão de retenção do Imposto de Renda incidente, na fonte, sobre os créditos do reclamante porque, no caso, se trata de fato gerador do tipo “instantâneo” – ou seja, nas palavras do tributarista Fábio Fanucchi (Curso de Direito Tributário Brasileiro, Editora Resenha Tributária S.A., 3ª ed., vol. I, pág. 155), ‘em que cada acontecimento de per si dá origem imediata a uma obrigação tributária, não se integrando a outro acontecimento qualquer, ou não dependendo da verificação de novos eventos o nascimento dessa obrigação’.

7.2. Recurso do reclamante

É ler-se:

“Quanto ao reconhecimento de relação de emprego em período anterior ao anotado na CTPS, a sentença deve ser mantida. É que, embora haja prova de que o Banco Econômico S.A. seja sucessor do BANDECIPE – Banco Comércio e Indústria de Pernambuco S.A., não há elementos convincentes, nos autos, de que o reclamante-recorrente tenha mantido relação de emprego com o banco sucedido. O documento de fl. 151, por exemplo, dá conta de recebimento de honorários; mas não revela que os honorários recebidos fossem relativos a prestação de natureza salarial, isto é, em decorrência de relação de emprego: aparentemente, correspondem a trabalho autônomo de advogado. Por outro lado, a prova testemunhal revelou, tão-somente, que o reclamante-recorrente prestou serviços de advocacia ao BANCIPE como também para outras empresas do grupo João Santos. Ora, a relação empregatícia deve ser fortemente demonstrada, não deixando margens de dúvidas ao julgador. Assim, dadas as peculiaridades do caso, a exemplo do juízo de primeiro grau, não vislumbro a existência de prova capaz de elidir a presunção de veracidade, relativa, que repousa sobre as anotações constantes da Carteira de Trabalho do reclamante-recorrente.”

Essa a razão pela qual, aliás, no julgamento da ADIn n° 1.164, concluído em 14 de fevereiro de 1996, o plenário da nossa Suprema Corte deferiu parcialmente a liminar, para limitar a aplicação do artigo 21, parágrafo único, “aos casos que não haja estipulação contratual em contrário”.

É que a garantia do livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão – atendidas as qualificações profissionais estabelecidas na lei –, insculpida no inciso XIII do artigo 5° da Constituição Federal, compreende a liberdade individual de celebrar contratos – respeitados, obviamente, os direitos enumerados no artigo 7° –, porque, como bem observou Hans Kelsen, “o indivíduo que não age como órgão do Estado pode fazer tudo o que não seja proibido …” (cf. General Theory of Law and State, 1945, pág. 264).

Eis como se expressou o eminente Ministro Maurício Corrêa, relator da ADIn acima mencionada, em seu douto voto, com relação à matéria acima destacada, in verbis:

“Passo ao exame do art. 21 e seu parágrafo único, impugnados em toda a sua extensão. O exagero é evidente, porque os honorários advocatícios se constituem em direito disponível e, assim, podem ser objeto da mais ampla liberdade de contratar , o que a Constituição permite e estimula. Diz a disposição:

‘Art. 21. Nas causas em que for parte o empregador, ou pessoa por este representada, os honorários de sucumbência são devidos aos advogados dos empregados.

Parágrafo único. Os honorários de sucumbência, percebidos por advogado empregado de sociedade de advogados são partilhados entre ele e a empregadora, na forma estabelecida em acordo.’

4. Posta a questão nestes termos, concluo que os honorários, no caso de sucumbência, são um direito do advogado, mas que pode haver estipulação em contrário pelos contratantes.

Recife, 30 de novembro de 1999.

Nélson Soares Júnior

Juiz-presidente da Turma,

designado para redigir o acórdão

Ministério Público do Trabalho

Procuradoria Regional do Trabalho – 6ª Região

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