AIDS – Dispensa – Discriminação – Advocacia Trabalhista Curitiba – Zavadniak & Honorato Advogados Trabalhistas Curitiba
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 2ª REGIÃO
Acórdão nº 19841/95
Processo TRT/SP nº 02940459279
Recurso Ordinário - 1ª JCJ de Santo André (SP)
Recorrentes: 1º) Metalúrgica Varb Indústria Comércio, Ltda.
2º) Espólio de D. M. da S.
EMENTAS
AIDS - DISPENSA - DISCRIMINAÇÃO. Ao virulento alastramento do vírus HIV no mundo correspondeu ampla divulgação dos seus sintomas, de forma que as características físicas de sua manifestação já são de conhecimento das camadas esclarecidas. O caráter discriminatório do portador dessa doença é notório e de repercussão mundial. Inocorrendo razão disciplinar, econômica ou financeira para o despedimento do soropositivo, é flagrante a discriminação que atenta contra o art. 3º, IV, da Constituição Federal.
DISPENSA - CONTRATO SUSPENSO. Art. 476-CLT. Se a empresa, transcorridos os 15 dias de interrupção contratual fundada em atestados médicos, transfere o empregado enfermo aos cuidados do INSS mediante expedição da competente documentação que o habilita à percepção do auxílio-doença, não pode mais despedi-lo imotivadamente enquanto perdurar a suspensão do contrato de que trata o art. 476 da CLT. O fato de o empregado ter ou não dado entrada aos papéis junto ao órgão previdenciário, em razoável espaço de tempo, é questão afeta exclusivamente à burocracia e seus conhecidos entraves, não interferindo na situação que se instalou em razão da moléstia.
AIDS - REINTEGRAÇÃO - PODER DE CAUTELA. A imediata reintegração do soropositivo, determinada em sentença originária, objetiva tão-somente evitar o perecimento do direito reconhecido, ante a inquestionável presença do periculum in mora, não raro concretizado em desenlace no curso da demanda. Essa determinação, aliás, está legalmente respaldada no poder geral de cautela do juiz.
ACÓRDÃO
Acordam os juízes da Oitava Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região e, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de não-conhecimento do adesivo e considerar prejudicadas as preliminares de nulidade; no mérito, por igual votação, negar provimento ao recurso da reclamada; pela mesma votação, dar provimento ao recurso do reclamante para ampliar os efeitos da condenação a fim de que os salários vencidos sejam pagos desde a data da injusta dispensa, nos termos da fundamentação do voto.
Custas na forma da lei.
São Paulo, 22 de maio de 1995.
Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva
Presidenta Regimental e Relatora
Erick Lamarca
Procurador (Ciente)
RELATÓRIO
Contra a r. sentença de fls. 92/103, mantida da declaração de fls. 109/110 e que julgou procedente a ação e determinou a imediata reintegração do reclamante ao serviço, recorrem as partes.
Às fls. 119/130, a recda. se insurge contra o julgado, preliminarmente argüindo nulidade por falta de fundamento legal para a reintegração determinada e por ter imposto o cumprimento da sentença antes do trânsito em julgado e sem observância do princípio da pessoalidade. No mérito, alega que o autor não estava garantido por estabilidade provisória e que não teve conhecimento de sua moléstia antes de despedi-lo, razão pela qual não há que se falar em discriminação, transcrevendo jurisprudência no sentido de que inexiste amparo legal para a reintegração do aidético. Preparado conforme fls. 131/132.
Habilitação incidente homologada conforme fls. 150.
Adesivamente, recorre a recte. às fls. 158/159, pretendendo que os salários vencidos sejam pagos a contar da injusta dispensa, e não apenas desde a propositura da ação, ampliando-se, assim, os efeitos da reintegração.
Contra-razões do autor às fls. 154/156 e da empresa às fls. 163/168, estas últimas com preliminar de não-conhecimento.
Opinou o Ministério Público, às fls. 170/172, pela rejeição das preliminares de nulidade e provimento ao recurso da empresa para que a ação seja julgada improcedente, restando prejudicada, dessa forma, o recurso adesivo.
É o relatório.
VOTO
Conheço de ambos os recursos, rejeitando a preliminar de não-conhecimento argüida em contra-razões da empresa por alegada ausência de prequestionamento da matéria recursal adesiva. A inicial é clara ao pleitear o pagamento de salários "a partir da ilegal resilição" (fl. 4) e o dispositivo do julgado é igualmente objetivo ao condenar a reclamada em "salários e demais verbas contratuais, vencidas desde a propositura da ação...". Logo, o que houve não foi omissão, mas redução da procedência; e a providência processual contra isso é o recurso ordinário, tal como adesivamente interposto, e não embargos de declaração.
1. Preliminares de nulidade.
A reclamada, em seu recurso, argúi a nulidade da sentença por falta de fundamento legal para a reintegração e imposição do cumprimento da sentença antes de se dar o trânsito em julgado. Ambas as motivações inserem-se na matéria de mérito, ao qual estão atreladas e com o qual serão oportunamente resolvidas.
Com preliminares, portanto, tais argüições ficam prejudicadas.
2. Recurso da reclamada.
No pedido, o autor alega despedida injusta e discriminatória do aidético, com ofensa dos artigos 3º, 5º, XIII, e 7º, I, da Constituição Federal, ao que a reclamada contrapõe a inexistência de regulamentação a respeito da pretendida estabilidade do soropotivo e alegando, também, falta de fundamento legal para a reintegração e ilegal imposição do cumprimento da sentença antes do seu trânsito em julgado.
Inicialmente, há que se ressaltar a relatividade da afirmação recursal de inexistência de regulamentação à matéria. O art. 165 da CLT traz em seu bojo orientação no sentido de que despedida arbitrária é aquela que não se funda em motivo disciplinar, econômico ou financeiro. In casu, não se constata dispensa com fulcro em qualquer desses motivos, já que a alegação da empresa é a de que o reclamante faltou sem justificativa no período de 12 a 19 de outubro de 1993 e, não obstante, a dispensa é sem justa causa, vale dizer, não representa punição a comportamento do autor. A mera insatisfação não constitui elemento de conotação disciplinar. Além do mais, ainda que regulamentação inexistisse, é precisamente para suprir as lacunas do sistema legislativo que está o Judiciário autorizado legalmente a criar o direito para o caso concreto que se lhe apresente.
Registre-se ainda que, dentre os melhores doutrinadores, pode-se extrair da obra Curso de Direito do Trabalho - Estudos em Memória de Célio Goyatá, coordenação de Alice Monteiro de Barros - vol. I - Novos Rumos para a Proteção contra a Despedida Arbitrária - Isis de Almeida (Professor Adjunto de Direito do Trabalho na Faculdade de Direito da UFMG, Juiz do Trabalho aposentado - pp. 566/574) orientação no sentido de que, ao lado da legislação aplicável ao caso, há que se considerar o consenso universal, admitindo alternativa justa e razoável:
"Registre-se que a Secretaria-Geral da OIT, com uma antecipação de mais de um ano da Conferência, recolheu, através de questionário em 45 perguntas, a opinião de cerca de cinqüenta países, que, em tese, aceitavam o controle das dispensas, embora assinalando que a Convenção deveria conter uma enumeração taxativa das causas justificativas para uma rescisão, entre as quais estariam tipificados, o quanto possível, os motivos de natureza econômica, tecnológica, estrutural ou análogos, que as empresas poderiam invocar para a demissão.
Essa sugestão foi acatada e, na Recomendação nº 166, da mesma data, instrumento esse produzido na Conferência, para complementar a Convenção já mencionada, se fez constar, além daqueles permissivos legais, medidas complementares que poderiam ser tomadas pelas empresas e pelo Governo, no sentido de obviar os efeitos danosos das dispensas individuais ou coletivas, mas também visando a impedi-las ou reduzi-las."
Inocorrendo razão disciplinar, econômica ou financeira para o despedimento do autor, como acima exposto, é flagrante a existência de motivo discriminatório. Conquanto a empresa, argumente com o desconhecimento da verdadeira enfermidade que acometia o empregado, não se pode deixar de ver na declaração do item 2 de fl. 65 uma confissão em sentido contrário, quando a reclamada revela que cancelou a primeiro aviso prévio, dado em 05.08.83, porque "visualmente notava-se que o funcionário não estava bem de saúde". Ora, ao virulento e rápido alastramento da AIDS no mundo correspondeu ampla e massificada divulgação dos seus sintomas, de forma que as características físicas externas de sua manifestação já de há muito são de conhecimento das camadas mais esclarecidas da população, entre as quais se situam, à evidência, os dirigentes de empresas. O poder potestativo do empregador não pode ser de tal monta que o predisponha a fazer tábula rasa dos princípios basilares da Carta Magna, tal como o de seu artigo 3º, que assim dispõe:
"Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - (...)
II - (...)
III - (...)
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação" (grifei).
O caráter discriminatório da dispensa do portador do vírus HIV é notório e de repercussão mundial, não havendo que ser ignorado, merecendo transcrição, por oportuno, o trecho do tema enfocado na Revista de Direito do Trabalho nº 83 - Setembro de 1993 - Editora Revista dos Tribunais - Doutrina AIDS e o Direito do Trabalho, pp. 48/56 - Oscar Ermida Uriarte (Professos de Derecho del Trabajo y Director de Relasur/OIT):
"2.1 Improcedência del despido.
12. Ser portador del VIH o padecer de SIDA o de una enfermidad conexa no es causa de despido. Asi surge tanto de los principios generales, como del art. 4 del convenio internacional del trabajo y de la clausula V-B, 8 de de la Declaración de la OMS y la OIT.
Ese despido será injustificado. La consecuencia dependerá del respectivo regimen nacional. En algunos países será un despido nulo, con reincorporación real o ficta, según el caso; en otros, como en Uruguay, poderá constituir un despido abusivo, dado su carácter discriminatorio, sin perjuicio de la aplicabilidad eventual de las normas específicas sobre despido de trabajador afectado de enfermedad común o de enfermedad profesional o por un accidene de trabajo."
Por outro lado, o respeito à ética médica, ressalvado no parágrafo 5º do art. 168 da CLT, justificava a falta de resposta da entidade hospitalar ao ofício de fl. 55. De qualquer forma e ainda que descaracterizado ficasse o aspecto da discriminação, no caso, mesmo assim não se poderia admitir que a empresa buscasse se eximir da responsabilidade prevista no inciso II do caput do citado dispositivo consolidado, dispensando o empregado imotivadamente sem que comprovadamente estivesse com o mesmo grau de saúde que dele exigiu para admiti-lo.
Por fim, mas não com menor importância, há que se destacar que, ainda que inaplicáveis fossem ao caso os fundamentos até aqui expendidos, mesmo assim restaria um motivo jurídico mais do que suficiente para manter incólume a decisão face ao recurso da empresa: trata-se da verificação, pelo acurado exame dos autos, de que a dispensa veio a ser dada durante a suspensão do contrato de trabalho. Com efeito, os documentos de fls. 56/57 comprovam à saciedade que a empresa expedira encaminhamento ao INSS, para que o reclamante pudesse obter auxílio-doença, em data de 12.08.93, ou seja, precisamente no dia subseqüente àquele em que se completaram os 15 dias de afastamento devidamente justificados mediante atestados médicos recebidos pela reclamada, conforme constam de fls. 11 e 54. Isso quer dizer que até o dia 11.08.93 o contrato de trabalho mantido entre as partes estava interrompido, por força dos atestados mencionados, e a partir de 12.08.93 passou a estar suspenso, em decorrência do prosseguimento da enfermidade e do encaminhamento do empregado enfermo aos cuidados do órgão previdenciário. É falsa, portanto, a afirmação da defesa no sentido de que o empregado gozava de boa saúde ao lhe ser dado o aviso prévio, não só porque, como já assinalado, "visualmente notava-se que o empregado não estava bem de saúde" (item 2 de fl. 65), como também pelo fato de que os documentos de fls. 56/57 mostram que não houve faltas injustificadas, porquanto à interrupção contratual de 15 dias (confessada no item 3 do documento de fl. 65) seguiu-se imediatamente à liberação, pela empresa, da documentação exigida pelo INSS para a concessão do subseqüente auxílio-doença. Isso, aliás, é confessado no item 4 do mesmo documento de fl. 65. O contrato estava, portanto, técnica e regularmente suspenso quando o autor foi surpreendido, em 19.08.93, com o aviso prévio de dispensa imotivada. O fato de o empregado ter ou não conseguido dar entrada aos papéis no órgão previdenciário, no curto lapso de tempo que antecedeu à dação do pré-aviso, é questão afeta exclusivamente à burocracia e seus conhecidos entraves, não interferindo na situação contratual que se instalou em decorrência da moléstia irreversível. Se a empresa transferiu o empregado enfermo aos cuidados do INSS, não poderia, uma semana depois, despedi-lo imotivadamente como se tudo se estivesse contratualmente normalizado. Uma segunda expedição da mesma documentação no próprio dia da entrega do aviso-prévio (19.08.93), conforme consta de fls. 12 e 18/20, revela apenas mais uma contradição da reclamada em relação ao que alega em defesa. O fundamento legal para a reintegração, pois, que a empresa em recurso afirma inexistir, está explicitamente mencionado na declaração de embargos de fl. 109: "O auxílio-doença suspende o contrato de trabalho (art. 476 da CLT) até a alta médica" (grifei).
Inexiste, conseqüentemente, a nulidade argüida pela empresa recorrente, porquanto: a) a sentença apresenta-se com fundamento legal no art. 476 da CLT; b) a reintegração objetivava tão-somente evitar o perecimento do direito reconhecido no próprio julgado, ante a inquestionável presença do periculum in mora, tristemente concretizado no desenlace ocorrido enquanto seu beneficiário aguardava a distribuição dos recursos. Essa determinação, aliás, estava legalmente respaldada no poder geral de cautela do juiz e, dessa forma, o desprovimento ao recurso da empresa é medida que se impõe.
3. Recurso do reclamante.
Assiste razão ao inconformismo do autor. O pedido é claro e alicerçado em manifesto suporte jurídico, nada havendo que possa restringir o reconhecimento do direito desde sua lesão, já que não incidente a hipótese prescritiva. Juros de mora é que são contados a partir do ajuizamento da ação.
4. Dispositivo.
Pelo exposto, conheço de ambos os recursos, rejeitando a preliminar de não-conhecimento do adesivo e considerando prejudicadas as preliminares de nulidade; no mérito, nego provimento ao recurso da reclamada e dou provimento ao do reclamante para ampliar os efeitos da condenação a fim de que os salários vencidos sejam pagos desde a data da injusta dispensa, nos termos da fundamentação.
Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva
Juíza-Relatora
CERTIDÃO
Certifico e dou fé que, em 09.06.95 (sexta-feira) decorreu o prazo legal para interposição de Recurso de Revista.
São Paulo, 21.06.95 (quarta-feira).
Rafael Alberto Gonçalo
Chefe do Setor de Expediente
Serviço Processual
De ordem do Exmo. Sr. Juiz-Presidente do Tribunal, baixem os presentes autos ao MM. Juízo de origem, para os devidos fins.
São Paulo, 21.06.95.
P/Fernando Lopes Santos
Diretor do Serviço Processual
REMESSA
Aos 21 dias do mês de junho de 1995, faço remessa destes autos a 01 Junta de Conciliação e Julgamento de Santo André.
Do que, para constar, lavrei este Termo.
Setor de Expediente
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
Certifico que, em Sessão hoje realizada, a Oitava Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região, julgando o presente processo, resolveu, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de não-conhecimento do adesivo e considerar prejudicadas as preliminares de nulidade; no mérito, por igual votação, negar provimento ao recurso da reclamada; pela mesma votação, dar provimento ao recurso do reclamante para ampliar os efeitos da condenação a fim de que os salários vencidos sejam pagos desde a data da injusta dispensa, nos termos da fundamentação do voto. Custas na forma da lei.
Presidiu o julgamento a Exma. Sra. Juíza Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva.
Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Juízes Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva, Sérgio Prado de Mello, Raimundo Cerqueira Ally, Hideki Hirashima (Suplente Classista de empregadores) e Sílvia Regina Pondé Galvão Devonald.
Relator: a Exma. Sra. Juíza Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva.
Revisor: o Exmo. Sr. Juiz Sérgio Prado de Mello.
Observações: ausente, justificadamente, o juiz Jerônimo Augusto Gomes Alves por estar compensando os dias trabalhados no recesso.
Em férias a juíza Dora Vaz Trevino.
Minuta recebida em 22 de maio de 1995.
Para constar, lavro a presente certidão, do que dou fé.
São Paulo, 22 de maio de 1995.
Cleyre Pinheiro de Almeida
Secretária da 8ª Turma
(*) RDT 08/95, p. 53
Advocacia Trabalhista Curitiba – Zavadniak & Honorato Advogados Trabalhistas Curitiba
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TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO – 2ª REGIÃO
Acórdão nº 19841/95
Processo TRT/SP nº 02940459279
Recurso Ordinário – 1ª JCJ de Santo André (SP)
Recorrentes: 1º) Metalúrgica Varb Indústria Comércio, Ltda.
2º) Espólio de D. M. da S.
EMENTAS
AIDS – DISPENSA – DISCRIMINAÇÃO. Ao virulento alastramento do vírus HIV no mundo correspondeu ampla divulgação dos seus sintomas, de forma que as características físicas de sua manifestação já são de conhecimento das camadas esclarecidas. O caráter discriminatório do portador dessa doença é notório e de repercussão mundial. Inocorrendo razão disciplinar, econômica ou financeira para o despedimento do soropositivo, é flagrante a discriminação que atenta contra o art. 3º, IV, da Constituição Federal.
DISPENSA – CONTRATO SUSPENSO. Art. 476-CLT. Se a empresa, transcorridos os 15 dias de interrupção contratual fundada em atestados médicos, transfere o empregado enfermo aos cuidados do INSS mediante expedição da competente documentação que o habilita à percepção do auxílio-doença, não pode mais despedi-lo imotivadamente enquanto perdurar a suspensão do contrato de que trata o art. 476 da CLT. O fato de o empregado ter ou não dado entrada aos papéis junto ao órgão previdenciário, em razoável espaço de tempo, é questão afeta exclusivamente à burocracia e seus conhecidos entraves, não interferindo na situação que se instalou em razão da moléstia.
AIDS – REINTEGRAÇÃO – PODER DE CAUTELA. A imediata reintegração do soropositivo, determinada em sentença originária, objetiva tão-somente evitar o perecimento do direito reconhecido, ante a inquestionável presença do periculum in mora, não raro concretizado em desenlace no curso da demanda. Essa determinação, aliás, está legalmente respaldada no poder geral de cautela do juiz.
ACÓRDÃO
Acordam os juízes da Oitava Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região e, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de não-conhecimento do adesivo e considerar prejudicadas as preliminares de nulidade; no mérito, por igual votação, negar provimento ao recurso da reclamada; pela mesma votação, dar provimento ao recurso do reclamante para ampliar os efeitos da condenação a fim de que os salários vencidos sejam pagos desde a data da injusta dispensa, nos termos da fundamentação do voto.
Custas na forma da lei.
São Paulo, 22 de maio de 1995.
Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva
Presidenta Regimental e Relatora
Erick Lamarca
Procurador (Ciente)
RELATÓRIO
Contra a r. sentença de fls. 92/103, mantida da declaração de fls. 109/110 e que julgou procedente a ação e determinou a imediata reintegração do reclamante ao serviço, recorrem as partes.
Às fls. 119/130, a recda. se insurge contra o julgado, preliminarmente argüindo nulidade por falta de fundamento legal para a reintegração determinada e por ter imposto o cumprimento da sentença antes do trânsito em julgado e sem observância do princípio da pessoalidade. No mérito, alega que o autor não estava garantido por estabilidade provisória e que não teve conhecimento de sua moléstia antes de despedi-lo, razão pela qual não há que se falar em discriminação, transcrevendo jurisprudência no sentido de que inexiste amparo legal para a reintegração do aidético. Preparado conforme fls. 131/132.
Habilitação incidente homologada conforme fls. 150.
Adesivamente, recorre a recte. às fls. 158/159, pretendendo que os salários vencidos sejam pagos a contar da injusta dispensa, e não apenas desde a propositura da ação, ampliando-se, assim, os efeitos da reintegração.
Contra-razões do autor às fls. 154/156 e da empresa às fls. 163/168, estas últimas com preliminar de não-conhecimento.
Opinou o Ministério Público, às fls. 170/172, pela rejeição das preliminares de nulidade e provimento ao recurso da empresa para que a ação seja julgada improcedente, restando prejudicada, dessa forma, o recurso adesivo.
É o relatório.
VOTO
Conheço de ambos os recursos, rejeitando a preliminar de não-conhecimento argüida em contra-razões da empresa por alegada ausência de prequestionamento da matéria recursal adesiva. A inicial é clara ao pleitear o pagamento de salários “a partir da ilegal resilição” (fl. 4) e o dispositivo do julgado é igualmente objetivo ao condenar a reclamada em “salários e demais verbas contratuais, vencidas desde a propositura da ação…”. Logo, o que houve não foi omissão, mas redução da procedência; e a providência processual contra isso é o recurso ordinário, tal como adesivamente interposto, e não embargos de declaração.
1. Preliminares de nulidade.
A reclamada, em seu recurso, argúi a nulidade da sentença por falta de fundamento legal para a reintegração e imposição do cumprimento da sentença antes de se dar o trânsito em julgado. Ambas as motivações inserem-se na matéria de mérito, ao qual estão atreladas e com o qual serão oportunamente resolvidas.
Com preliminares, portanto, tais argüições ficam prejudicadas.
2. Recurso da reclamada.
No pedido, o autor alega despedida injusta e discriminatória do aidético, com ofensa dos artigos 3º, 5º, XIII, e 7º, I, da Constituição Federal, ao que a reclamada contrapõe a inexistência de regulamentação a respeito da pretendida estabilidade do soropotivo e alegando, também, falta de fundamento legal para a reintegração e ilegal imposição do cumprimento da sentença antes do seu trânsito em julgado.
Inicialmente, há que se ressaltar a relatividade da afirmação recursal de inexistência de regulamentação à matéria. O art. 165 da CLT traz em seu bojo orientação no sentido de que despedida arbitrária é aquela que não se funda em motivo disciplinar, econômico ou financeiro. In casu, não se constata dispensa com fulcro em qualquer desses motivos, já que a alegação da empresa é a de que o reclamante faltou sem justificativa no período de 12 a 19 de outubro de 1993 e, não obstante, a dispensa é sem justa causa, vale dizer, não representa punição a comportamento do autor. A mera insatisfação não constitui elemento de conotação disciplinar. Além do mais, ainda que regulamentação inexistisse, é precisamente para suprir as lacunas do sistema legislativo que está o Judiciário autorizado legalmente a criar o direito para o caso concreto que se lhe apresente.
Registre-se ainda que, dentre os melhores doutrinadores, pode-se extrair da obra Curso de Direito do Trabalho – Estudos em Memória de Célio Goyatá, coordenação de Alice Monteiro de Barros – vol. I – Novos Rumos para a Proteção contra a Despedida Arbitrária – Isis de Almeida (Professor Adjunto de Direito do Trabalho na Faculdade de Direito da UFMG, Juiz do Trabalho aposentado – pp. 566/574) orientação no sentido de que, ao lado da legislação aplicável ao caso, há que se considerar o consenso universal, admitindo alternativa justa e razoável:
“Registre-se que a Secretaria-Geral da OIT, com uma antecipação de mais de um ano da Conferência, recolheu, através de questionário em 45 perguntas, a opinião de cerca de cinqüenta países, que, em tese, aceitavam o controle das dispensas, embora assinalando que a Convenção deveria conter uma enumeração taxativa das causas justificativas para uma rescisão, entre as quais estariam tipificados, o quanto possível, os motivos de natureza econômica, tecnológica, estrutural ou análogos, que as empresas poderiam invocar para a demissão.
Essa sugestão foi acatada e, na Recomendação nº 166, da mesma data, instrumento esse produzido na Conferência, para complementar a Convenção já mencionada, se fez constar, além daqueles permissivos legais, medidas complementares que poderiam ser tomadas pelas empresas e pelo Governo, no sentido de obviar os efeitos danosos das dispensas individuais ou coletivas, mas também visando a impedi-las ou reduzi-las.”
Inocorrendo razão disciplinar, econômica ou financeira para o despedimento do autor, como acima exposto, é flagrante a existência de motivo discriminatório. Conquanto a empresa, argumente com o desconhecimento da verdadeira enfermidade que acometia o empregado, não se pode deixar de ver na declaração do item 2 de fl. 65 uma confissão em sentido contrário, quando a reclamada revela que cancelou a primeiro aviso prévio, dado em 05.08.83, porque “visualmente notava-se que o funcionário não estava bem de saúde”. Ora, ao virulento e rápido alastramento da AIDS no mundo correspondeu ampla e massificada divulgação dos seus sintomas, de forma que as características físicas externas de sua manifestação já de há muito são de conhecimento das camadas mais esclarecidas da população, entre as quais se situam, à evidência, os dirigentes de empresas. O poder potestativo do empregador não pode ser de tal monta que o predisponha a fazer tábula rasa dos princípios basilares da Carta Magna, tal como o de seu artigo 3º, que assim dispõe:
“Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I – (…)
II – (…)
III – (…)
IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (grifei).
O caráter discriminatório da dispensa do portador do vírus HIV é notório e de repercussão mundial, não havendo que ser ignorado, merecendo transcrição, por oportuno, o trecho do tema enfocado na Revista de Direito do Trabalho nº 83 – Setembro de 1993 – Editora Revista dos Tribunais – Doutrina AIDS e o Direito do Trabalho, pp. 48/56 – Oscar Ermida Uriarte (Professos de Derecho del Trabajo y Director de Relasur/OIT):
“2.1 Improcedência del despido.
12. Ser portador del VIH o padecer de SIDA o de una enfermidad conexa no es causa de despido. Asi surge tanto de los principios generales, como del art. 4 del convenio internacional del trabajo y de la clausula V-B, 8 de de la Declaración de la OMS y la OIT.
Ese despido será injustificado. La consecuencia dependerá del respectivo regimen nacional. En algunos países será un despido nulo, con reincorporación real o ficta, según el caso; en otros, como en Uruguay, poderá constituir un despido abusivo, dado su carácter discriminatorio, sin perjuicio de la aplicabilidad eventual de las normas específicas sobre despido de trabajador afectado de enfermedad común o de enfermedad profesional o por un accidene de trabajo.”
Por outro lado, o respeito à ética médica, ressalvado no parágrafo 5º do art. 168 da CLT, justificava a falta de resposta da entidade hospitalar ao ofício de fl. 55. De qualquer forma e ainda que descaracterizado ficasse o aspecto da discriminação, no caso, mesmo assim não se poderia admitir que a empresa buscasse se eximir da responsabilidade prevista no inciso II do caput do citado dispositivo consolidado, dispensando o empregado imotivadamente sem que comprovadamente estivesse com o mesmo grau de saúde que dele exigiu para admiti-lo.
Por fim, mas não com menor importância, há que se destacar que, ainda que inaplicáveis fossem ao caso os fundamentos até aqui expendidos, mesmo assim restaria um motivo jurídico mais do que suficiente para manter incólume a decisão face ao recurso da empresa: trata-se da verificação, pelo acurado exame dos autos, de que a dispensa veio a ser dada durante a suspensão do contrato de trabalho. Com efeito, os documentos de fls. 56/57 comprovam à saciedade que a empresa expedira encaminhamento ao INSS, para que o reclamante pudesse obter auxílio-doença, em data de 12.08.93, ou seja, precisamente no dia subseqüente àquele em que se completaram os 15 dias de afastamento devidamente justificados mediante atestados médicos recebidos pela reclamada, conforme constam de fls. 11 e 54. Isso quer dizer que até o dia 11.08.93 o contrato de trabalho mantido entre as partes estava interrompido, por força dos atestados mencionados, e a partir de 12.08.93 passou a estar suspenso, em decorrência do prosseguimento da enfermidade e do encaminhamento do empregado enfermo aos cuidados do órgão previdenciário. É falsa, portanto, a afirmação da defesa no sentido de que o empregado gozava de boa saúde ao lhe ser dado o aviso prévio, não só porque, como já assinalado, “visualmente notava-se que o empregado não estava bem de saúde” (item 2 de fl. 65), como também pelo fato de que os documentos de fls. 56/57 mostram que não houve faltas injustificadas, porquanto à interrupção contratual de 15 dias (confessada no item 3 do documento de fl. 65) seguiu-se imediatamente à liberação, pela empresa, da documentação exigida pelo INSS para a concessão do subseqüente auxílio-doença. Isso, aliás, é confessado no item 4 do mesmo documento de fl. 65. O contrato estava, portanto, técnica e regularmente suspenso quando o autor foi surpreendido, em 19.08.93, com o aviso prévio de dispensa imotivada. O fato de o empregado ter ou não conseguido dar entrada aos papéis no órgão previdenciário, no curto lapso de tempo que antecedeu à dação do pré-aviso, é questão afeta exclusivamente à burocracia e seus conhecidos entraves, não interferindo na situação contratual que se instalou em decorrência da moléstia irreversível. Se a empresa transferiu o empregado enfermo aos cuidados do INSS, não poderia, uma semana depois, despedi-lo imotivadamente como se tudo se estivesse contratualmente normalizado. Uma segunda expedição da mesma documentação no próprio dia da entrega do aviso-prévio (19.08.93), conforme consta de fls. 12 e 18/20, revela apenas mais uma contradição da reclamada em relação ao que alega em defesa. O fundamento legal para a reintegração, pois, que a empresa em recurso afirma inexistir, está explicitamente mencionado na declaração de embargos de fl. 109: “O auxílio-doença suspende o contrato de trabalho (art. 476 da CLT) até a alta médica” (grifei).
Inexiste, conseqüentemente, a nulidade argüida pela empresa recorrente, porquanto: a) a sentença apresenta-se com fundamento legal no art. 476 da CLT; b) a reintegração objetivava tão-somente evitar o perecimento do direito reconhecido no próprio julgado, ante a inquestionável presença do periculum in mora, tristemente concretizado no desenlace ocorrido enquanto seu beneficiário aguardava a distribuição dos recursos. Essa determinação, aliás, estava legalmente respaldada no poder geral de cautela do juiz e, dessa forma, o desprovimento ao recurso da empresa é medida que se impõe.
3. Recurso do reclamante.
Assiste razão ao inconformismo do autor. O pedido é claro e alicerçado em manifesto suporte jurídico, nada havendo que possa restringir o reconhecimento do direito desde sua lesão, já que não incidente a hipótese prescritiva. Juros de mora é que são contados a partir do ajuizamento da ação.
4. Dispositivo.
Pelo exposto, conheço de ambos os recursos, rejeitando a preliminar de não-conhecimento do adesivo e considerando prejudicadas as preliminares de nulidade; no mérito, nego provimento ao recurso da reclamada e dou provimento ao do reclamante para ampliar os efeitos da condenação a fim de que os salários vencidos sejam pagos desde a data da injusta dispensa, nos termos da fundamentação.
Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva
Juíza-Relatora
CERTIDÃO
Certifico e dou fé que, em 09.06.95 (sexta-feira) decorreu o prazo legal para interposição de Recurso de Revista.
São Paulo, 21.06.95 (quarta-feira).
Rafael Alberto Gonçalo
Chefe do Setor de Expediente
Serviço Processual
De ordem do Exmo. Sr. Juiz-Presidente do Tribunal, baixem os presentes autos ao MM. Juízo de origem, para os devidos fins.
São Paulo, 21.06.95.
P/Fernando Lopes Santos
Diretor do Serviço Processual
REMESSA
Aos 21 dias do mês de junho de 1995, faço remessa destes autos a 01 Junta de Conciliação e Julgamento de Santo André.
Do que, para constar, lavrei este Termo.
Setor de Expediente
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
Certifico que, em Sessão hoje realizada, a Oitava Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região, julgando o presente processo, resolveu, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de não-conhecimento do adesivo e considerar prejudicadas as preliminares de nulidade; no mérito, por igual votação, negar provimento ao recurso da reclamada; pela mesma votação, dar provimento ao recurso do reclamante para ampliar os efeitos da condenação a fim de que os salários vencidos sejam pagos desde a data da injusta dispensa, nos termos da fundamentação do voto. Custas na forma da lei.
Presidiu o julgamento a Exma. Sra. Juíza Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva.
Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Juízes Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva, Sérgio Prado de Mello, Raimundo Cerqueira Ally, Hideki Hirashima (Suplente Classista de empregadores) e Sílvia Regina Pondé Galvão Devonald.
Relator: a Exma. Sra. Juíza Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva.
Revisor: o Exmo. Sr. Juiz Sérgio Prado de Mello.
Observações: ausente, justificadamente, o juiz Jerônimo Augusto Gomes Alves por estar compensando os dias trabalhados no recesso.
Em férias a juíza Dora Vaz Trevino.
Minuta recebida em 22 de maio de 1995.
Para constar, lavro a presente certidão, do que dou fé.
São Paulo, 22 de maio de 1995.
Cleyre Pinheiro de Almeida
Secretária da 8ª Turma
(*) RDT 08/95, p. 53
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