TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO – 10ª R AUXÍLIO-DOENÇA – PRESCRIÇÃO – Advocacia Trabalhista Curitiba – Zavadniak & Honorato Advogados Trabalhistas Curitiba

 

 

 

 

Processo nº 42/2007.009.10.00-8 RO

 

(Acordão 3ª Turma)

 

Origem:            9ª Vara do Trabalho de Brasília/DF

 

Juiz(a) da Sentença: Fernando Gabriele Bernardes

 

Juiza(a) Relator(a): Desembargadora Márcia Mazoni Cúrcio Ribeiro

 

Revisor(a): Desembargador Braz Henriques de Oliveira

 

Julgado em: 10.10.07

 

Publicado em: 19.10.07

 

Recorrente: Marta Meneses Antunes

 

Advogado: Rogério Ferreira Borges

 

Recorrente: BRB – Banco de Brasília S.A.

 

Advogado: Jacques Alberto de Oliveira

 

Recorrido: Os Mesmos

 

Acórdão do(a) Exmo(a) Desembargadora Márcia Mazoni Cúrcio Ribeiro

 

 

 

EMENTA

 

 

 

Prescrição – Auxílio-doença – Suspensão. A concessão de auxílio-doença implica na suspensão do contrato de trabalho e, por conseqüência, estanca a contagem do prazo prescricional. Horas extras – Bancário – Atividade técnica – Art. 224, § 2º, da CLT – Não incidência. A nomenclatura emprestada ao cargo ocupado e a gratificação superior a 1/3 do salário efetivo, por si sós, não afastam o direito do bancário à percepção de horas extras além da 6ª diária. Mister se faz a comprovação de efetivo exercício de função gravada de especial fidúcia, consoante entendimento consagrado na Súmula nº 102, I, do colendo TST. Configurado nos autos o desempenho de função meramente técnica a impossibilitar o enquadramento da autora nas disposições do art. 224, § 2º, da CLT, devido o pagamento das 7ª e 8ª horas diárias trabalhadas como extraordinárias e reflexos. Recurso ordinário da reclamante conhecido e provido. Recurso patronal conhecido e desprovido.

 

 

 

RELATÓRIO

 

 

 

O Excelentíssimo Juiz Fernando Gabriele Bernardes, Titular da MM. 9º Vara do Trabalho de Brasília-DF, prolatou sentença, às fls. 184/187, nos autos da reclamação trabalhista movida por Marta Meneses Antunes em desfavor do Banco de Brasília – BRB, por meio da qual acolheu a prescrição quinquenal e declarou prescritas as parcelas anteriores a janeiro/2002 e julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, condenando a reclamada a pagar à reclamante duas horas extraordinárias semanais durante o período de janeiro/2002 a abril/2002, nos dias efetivamente trabalhados com adicional de 50% e reflexos sobre repousos semanais remunerados, gratificação natalina de 2002 e FGTS. Concedeu, ainda, à autora os benefícios da justiça gratuita.

 

Irresignada, a reclamante recorreu ordinariamente, às fls. 189/198, pretendendo a reforma do julgado, por entender que o gozo do benefício previdenciário suspende o fluxo de prazo prescricional requerendo, assim, a declaração da prescrição de verbas anteriores a julho/1997 e a concessão das horas extraordinárias laboradas no período de novembro/1999 a dezembro/2001.

 

Por seu turno, a reclamada interpôs recurso ordinário, às fls. 199/205, rogando pelo reconhecimento de função de confiança, nos termos do artigo 224, § 2º, da CLT, e pela exclusão da condenação ao pagamento das horas extras reconhecidas no primeiro grau. A reclamante manifestou contra-razões, às fls. 214/218. Não estando presentes as hipóteses do art. 102 do Regimento Interno deste Regional, e por não vislumbrar matéria relevante, segundo o disposto no inciso II do aludido artigo regimental, inexiste remessa ao Ministério Público do Trabalho. É o relatório.

 

 

 

VOTO

 

 

 

ADMISSIBILIDADE

 

 

 

Os recursos de ambas as partes são tempestivos e encontram-se regularmente subscritos. O valor da causa supera o dobro do mínimo legal (R$ 198.000,00) e há sucumbência recíproca. Não há preparo a ser suportado pela reclamante por ser beneficiária da justiça gratuita. A reclamada comprovou o depósito recursal e o recolhimento de custas processuais às fls. 207/208, respectivamente.

 

Contra-razões da reclamante tempestivas e regularmente subscritas.

 

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade conheço dos recursos interpostos e das contra-razões da reclamante. Recurso ordinário da reclamante prescrição.

 

Insurge-se a reclamante contra a r. decisão que pronunciou a prescrição das parcelas anteriores a janeiro/2002. Sustentou ter sido afastada do trabalho em julho/1997, por motivo de acidente (DORT/LER) e requereu o reconhecimento da suspensão do prazo prescricional a partir do seu afastamento. Por conseqüência, requereu a reformulação da decisão primária para a concessão das horas extraordinárias laboradas no período de novembro/1999 e dezembro/2001. Razão lhe assiste.

 

A concessão de auxílio-doença implica na suspensão do contrato de trabalho e, por consequência, estanca a contagem do prazo prescricional.

 

É nesse sentido que se edifica a jurisprudência deste egrégio Tribunal quanto ao tema:

 

“Dano moral – Acidente de trabalho – Suspensão do contrato – Prescrição – Inexistência. Não corre a prescrição enquanto perdurar a suspensão do contrato de trabalho gerada pela concessão de benefício previdenciário, seja ele o auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. Recurso conhecido e provido.” (TRT 10ª Região – RO nº 00311/2006.004.10.00-3; Ac. 3ª Turma; Relator José Ribamar O. Júnior; DJ 20.04.07).

 

“Causa suspensiva da prescrição. Este Eg. Regional já firmou entendimento no sentido de que a percepção de benefício previdenciário (auxílio-doença) ou posterior aposentadoria por invalidez são condições suspensivas do contrato de trabalho, não fluindo, por conseguinte, o prazo prescricional, nos termos do art. 199, I, do CCB e art. 475 da CLT.

 

Diante dessa constatação, afasta-se a prescrição decretada e determina-se o retorno dos autos à origem para julgamento de toda a matéria de fundo, como entender de direito” (TRT 10ª Região – RO nº 403/2006.012.10.00-8; Ac. 3ª Turma; Rel. Braz Henriques de Oliveira; DJ 09.03.07).

 

“Contrato de trabalho suspenso – Auxílio-doença/aposentadoria por invalidez – Prescrição – Suspenso. O prazo prescricional, em respeito ao princípio da actio nata, tem início no exato momento em que o titular do direito passa a poder exigir do devedor o respectivo cumprimento. E tem seu curso obstado ou suspenso quando pendente condição suspensiva (art. 170, I, do Código Civil de 1916 e art. 199, I, do Novo Código Civil). E a suspensão do contrato de trabalho em decorrência da percepção do auxílio-doença, com subsequente aposentadoria por invalidez, constitui causa suspensiva/obstativa do fluxo do prazo prescricional.(...)” (TRT 10ª Região; RO nº 844/2004.020.10.00.2; Ac. 1ª Turma; Relator Juiz André R.P.V. Damasceno, in DJ 08.07.05).

 

A mesma linha de raciocínio é seguida pelo colendo Tribunal Superior do Trabalho:

 

“Recurso de revista – Suspensão do contrato de trabalho – Auxílio-doença – Prazo prescricional. A suspensão do contrato de trabalho em virtude de o empregado haver sido acometido de doença profissional, com percepção de auxílio-doença, impede a fluência do prazo prescricional.” RR nº 280/2003.089.03.00-6, DJU de 02.09.05, 5ª Turma, Relator Ministro João Batista Brito Pereira)

 

Pelo exposto, dou provimento ao recurso reclamante para declarar a prescrição das parcelas anteriores a 29.04.97, conforme CAT à fl. 21. Quanto ao pedido recursal de deferimento de horas extras no período de novembro/1999 e dezembro/2001, analisarei em conjunto ao recurso da reclamada que sustenta a inexistência de horas extras laboradas pela reclamante enquadrada no art. 224, § 2º, da CLT.

 

Recurso ordinário da reclamada e reclamante horas extras – Bancário – Atividade técnica – Art. 224, § 2º, da CLT – Não-incidência. Insurge-se a reclamada contra a r. decisão que deferiu o pleito das 7ª e 8ª horas trabalhadas como extras e reflexos. Reiterando a argumentação quanto à existência de fidúcia especial, alega que violado o § 2º do artigo 224 da CLT, externando entendimento no sentido de enquadrar-se o caso concreto na exceção legal, contrariamente ao decidido pelo Juízo a quo, razão pela qual estaria a merecer reforma a decisão primária. Alegou a autora, na peça de ingresso, que ocupou cargo revestido de natureza meramente técnica. Informou que laborava em jornada superior a 6 horas diárias (art. 224 da CLT), requerendo o pagamento das horas excedentes como extras (à fl. 5) e reflexos.

 

Em contestação, argumentou a reclamada que

 

“Com efeito, se a Reclamante cabia atividades típicas de fiscalização e percebia gratificação superior a 1/3 do salário do cargo efetivo, indubitavelmente está inserido na exceção do § 2º do art. 224, não no caput do referido artigo como afirma na exordial. Dificilmente poderá se pensar em cargo mais típico de confiança do que o de Assistente/Encarregado de Serviços/Gerente de Setor em uma instituição financeira, sob pena de serem subvertidos todos os conceitos racionais firmados a respeito” (à fl. 39).

 

Após análise do conjunto probatório dos autos, o Magistrado deferiu o pedido obreiro, nos seguintes termos:

 

“A defesa, entretanto, apenas menciona tangencialmente o exercício de “atividades típicas de fiscalização” pela reclamante (fl. 39), sem especificar em que consistiriam tais atividades. Embora as atribuições pertinentes à função de “assistente”, constantes da norma reproduzida às fls. 49/50, compreendam algumas atividades de coordenação, a reclamante, quando interrogada, não confirmou o exercício de atividades desta espécie, nem houve prova em contrário, por outro meio, por parte da reclamada.

 

Falhando, pois, o empregador em demonstrar o exercício de encargo fiducial, cumpre presumir que a reclamante não exercia cargo de confiança. Logo, faz ela jus remuneração extraordinária das horas trabalhadas além da sexta. Defere-se, por conseguinte, o pagamento de 02:00 horas extraordinárias semanais durante o período de janeiro/2002 a abril/2002, nos dias efetivamente trabalhados, conforme as respectivas folhas de freqüência (fls. 93/96), com adicional de 50% e reflexos sobre repousos semanais remunerados, gratificação natalina de 2002 e FGTS (8%, sem direito a saque imediato)” (às fls. 185/186).

 

Na peça recursal a reclamada insiste na existência de fidúcia especial no cargo desempenhado pela reclamante e aduz que “Resta evidente que a Reclamante, em seu depoimento, confessou o exercício da função gratificada, exercendo atividades típicas de controle e fiscalização” (à fl. 201).

 

De início, impende ressaltar que, no Direito do Trabalho pátrio, vige o princípio da primazia da realidade, postulado que enuncia a supremacia da verdade real sobre a verdade formal, o que equivale a dizer que as relações de trabalho são assinaladas, efetivamente, pela realidade, a qual, em muitos dos casos, se aparta das formulações contratuais. Nesse sentido, o seguinte aresto deste Regional:

 

“Contrato de trabalho – Princípio da primazia da realidade. Um dos princípios norteadores do Direito do Trabalho é o da primazia da realidade. ‘Isto significa que em matéria de trabalho importa o que ocorre na prática, mais do que aquilo que as partes hajam pactuado de forma mais ou menos solene, ou expressa, ou aquilo que conste em documentos, formulários e instrumentos de controle’. Ou seja, ‘o princípio da primazia da realidade significa que, em caso de discordância entre o que ocorre na prática e o que emerge de documentos ou acordos, deve-se dar preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede no terreno dos fatos’ (Américo Pla Rodrigues).” (TRT/10ª Região – RO nº 3991/1999, Ac. 1ª Turma, Relator Juiz Fernando Américo Veiga Damasceno, julgado em 29.03.00).

 

Com base nesse princípio informador do Direito Laboral, conclui-se que a simples nomenclatura emprestada ao cargo ocupado e a gratificação superior a 1/3 do salário efetivo, por si sós, não afastam o direito do bancário à percepção de horas extras trabalhadas além da 6ª diária. Mister se faz a comprovação de efetivo exercício de função gravada de especial fidúcia, consoante o entendimento consagrado na Súmula nº 102, I, do colendo TST, in verbis:

 

“Súmula nº 102 do TST Bancário. Cargo de confiança (incorporadas as Súmulas nºs 166, 204 e 232 e as Orientações Jurisprudenciais nºs 15, 222 e 288 da SDI-1) – Resolução nº 129/2005 – DJ 20.04.05 I – A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos. (ex-Súmula nº 204 – RA nº 121/2003, DJ 21.11.03) (...)” (sem grifo no original).

 

Sob tal prisma, passo ao exame da questão.

 

Não vislumbro no depoimento da autora, à fl. 180, a confissão apontada pela reclamada quanto ao exercício de cargo de confiança. É certo que a reclamante afirmou ter desempenhado a função de Assistente, mas o cerne da questão consiste em identificar se o referido cargo reveste-se ou não da fidúcia necessária para o enquadramento no art. 224, § 2º, da CLT, vez que a prática da jornada de 8 horas e o percebimento de gratificação superior a 1/3 do salário do cargo efetivo são fatos incontroversos nos autos. Nos moldes do art. 818 da CLT c/c o art. 333, II, do CPC, compete à reclamada a prova de suas alegações relativamente à inserção da reclamante nas disposições do § 2° do art. 224 da CLT, a amparar sua tese. Admitido pela reclamada o exercício da função e o conseqüente elastecimento da jornada, e não havendo provas no sentido de se confirmar a fidúcia que justificaria a alteração contratual, tenho que a demandada não se desincumbiu de seu ônus probatório. A simples descrição das atividades exercidas pela reclamante no documento acostado pela reclamada à fl. 49 não comprova o exercício de cargo de confiança. Muito pelo contrário, aponta que o Assistente possui como superior imediato o Gerente de Setor e que as funções exercidas por ele não são revestidas da fidúcia necessária e, sim, de caráter técnico.

 

A jurisprudência desta Corte caminha no sentido de se identificar a efetiva fidúcia do cargo para além de sua simples denominação, in verbis:

 

“Ementa: Bancário – Analista pleno do Banco do Brasil – Função de apoio administrativo e de comunicação interna junto à diretoria da empresa – Inexistência de atividade sensível em área estratégica – Falta de contato com segredos empresariais – Função de confiança não caracterizada – Atividade meramente técnica – Efeitos. A função exercida pela Reclamante delineia-se como meramente técnica, sem subordinados, sem maiores poderes ou mesmo responsabilidades que demande maior grau de fidúcia e, ante tal constatação, emerge que a Autora não exercia função de confiança nem exercia o que se tem denominado de ‘atividade sensível em área estratégica’ da empresa, eis que não lidava com procedimentos confidenciais nem com segredos empresariais. Efeitos na jornada: não enquadramento na regra do art. 224, § 2º, da CLT: consideração das 7ª e 8ª horas trabalhadas como extras. Recurso obreiro conhecido e provido” (TRT/10ª Região, RO nº 709/2004.020.10.00-7, Ac. 3ª Turma, Juiz Relator Alexandre Nery de Oliveira, julgado em 23.02.05, publicado em 04.03.05).

 

“Ementa: Bancário – Cargo de confiança – Horas extras. A submissão do empregado de instituição bancária à disciplina do art. 224, § 2º, da CLT, pressupõe o exercício de atribuições diferenciadas, que demandam grau de fidúcia especial. Por isso, se o cargo ocupado pela operária – de natureza eminentemente técnica (analista sênior) – não demandava a concessão de quaisquer poderes de gestão ou representação, sendo exercido sem o concurso de subordinados, não há como reconhecer aplicável a exceção do art. 224, § 2º, da CLT, sendo extras as horas prestadas a partir da sexta diária. Recurso conhecido e parcialmente provido” (TRT/10ª Região, RO nº 572/2004.015.10.00-5, Ac. 3ª Turma, Juiz Relator Douglas Alencar Rodrigues, julgado em 18.05.05, publicado em 27.05.05).

 

“Ementa – Horas extras – Bancário – Cargo de confiança – Art. 224, § 2º, da CLT – Não configuração. A exigência legal para a hipótese exceptiva da jornada do bancário impõe a conjugação de dois fatores: o exercício do cargo de confiança e o recebimento de uma gratificação não inferior a 1/3 do salário do cargo efetivo. Não é, pois, a relevância da atividade dentro do empreendimento que define a figura jurídica do cargo de confiança. A fidúcia exigida deve equivaler a uma transferência de responsabilidade do empregador para o empregado, ou seja, uma delegação imposta pela necessidade de descentralização administrativa. No caso vertente, como bem analisado no primeiro grau, a função exercida pelo autor (Analista Pleno) está inserida na área operacional do banco e em nível hierárquico superior estão as áreas diretiva e executiva, não representando liderança ou comando na estrutura organizacional do banco reclamado, o que por si só já afasta a caracterização da hipótese exceptiva do art. 224, § 2º, da CLT. Além disso, a prova oral demonstrou que a função do reclamante é técnica e que ele não tem outros empregados sob sua subordinação. Recurso conhecido e desprovido” (TRT/10ª Região, RO nº 916/2004.001.10.00-3, Ac. 2ª Turma, Juiz Relator Mário Macedo Fernandes Caron, julgado em 02.03.05, publicado em 01.04.05).

 

No mesmo sentido, decisões do colendo TST, verbis:

 

“Horas extras – Bancário – Cargo de confiança – Art. 224, § 2º, CLT. 1. A constatação isolada de que o bancário percebe gratificação de função, ainda que em valor superior a um terço do salário do cargo efetivo, por si só não permite a aplicação do art. 224, § 2º, da CLT. 2. A caracterização do desempenho de função de confiança bancária supõe a prova de outorga ao empregado de um mínimo de poderes de mando, gestão e/ou supervisão no âmbito do estabelecimento de modo a evidenciar uma fidúcia especial. 3. Afronta o art. 896 da CLT decisão de Turma do TST que afasta a ofensa ao art. 224, § 2º, da CLT, a despeito de o TRT de origem haver excluído da condenação as horas extras excedentes da sexta diária baseando-se, exclusivamente, na gratificação de função percebida pelo Reclamante. 4. Embargos de que se conhece e a que se dá provimento” (TST – ERR nº 342838/1997, Ac. SBDI1, Relator Ministro João Oreste Dalazen, in DJU de 07.03.03).

 

“Horas extras – Bancário exercente do cargo de ‘procurador chefe’. Não é suficiente a percepção de gratificação de 1/3 do salário base para o enquadramento do bancário na exceção do § 2º do art. 224 da CLT, sendo imprescindível que o empregado efetivamente exerça cargo de confiança. No caso dos autos, embora o TRT consigne que o obreiro tinha subordinados e assinatura autorizada para pequenos valores, também consigna que existiam outros ‘procuradores chefes’ – mesmo cargo do reclamante que se sujeitavam a jornada de seis horas. O que, então, diferenciava o reclamante dos demais procuradores chefes do banco, de modo a excluí-lo da jornada de seis horas? Não há, no acórdão do TRT, qualquer elemento capaz de esclarecer essa questão, de modo que o acolhimento da pretensão patronal, no particular, encontra óbice inarredável no Enunciado nº 126 do TST. Estando correto o não conhecimento do recurso de revista, mostra-se intacto o art. 896 da CLT. Embargos não conhecidos.” (TST-ERR nº 511795/1998, Ac. SBDI-1, Redator Designado Ministro Rider Nogueira de Brito, in DJU de 07.02.03).

 

Portanto, configurado nos autos que a autora não desempenhava função de chefia ou cargo de confiança bancário previsto no art. 224, § 2º, da CLT, passível de excepcionar o direito ao pagamento de horas extras nego provimento ao recurso da reclamada. Por corolário, dou provimento ao recurso da reclamante para condenar a reclamada, também, ao pagamento de duas horas extraordinárias, laboradas efetivamente no período de novembro/1999 a dezembro/2001, conforme as folhas de freqüência às fls. 61/92, com adicional de 50% e reflexos sobre repousos semanais remunerados, férias, gratificação natalina de 1999, 2000 e 2001 e FGTS.

 

Nesse sentido e para que não restem dúvidas, esclareço que a situação versada não se insere entre aquelas descritas pelo § 2º do art. 224 como “outros cargos de confiança”, uma vez que, de acordo com o exposto, caracterizado nos autos que a autora desempenhava funções técnicas. Desse modo, ressalto que não incide no presente caso o disposto na Súmula nº 102, IV, do col. TST, visto que não configurada a situação ali descrita, em que o bancário está “sujeito à regra do art. 224, § 2º, da CLT”.

 

Por essa razão, não há de se falar em violação dos artigos 818 da CLT e 333, I do CPC. Conclusão: Pelo exposto, conheço de ambos os recursos ordinários interpostos e, no mérito, nego provimento ao recurso patronal e dou provimento ao recurso da reclamante para declarar a prescrição das parcelas anteriores a abril/1997, em razão da suspensão do prazo prescricional pelo afastamento em virtude de gozo de benefício previdenciário e para condenar a reclamada ao pagamento, como horas extras, do valor referente às 7ª e 8ª horas trabalhadas e reflexos no período de novembro/1999 a dezembro/2001, nos termos da fundamentação. Em face da procedência do recurso ordinário da reclamante e, pela conseqüente majoração da condenação, cumpre fixar custas a cargo da reclamada, no valor de R$ 200,00 (duzentos reais), calculadas sobre R$ 10.000,00 (dez mil reais), valor arbitrado à condenação. É o meu voto.

 

 

 

CONCLUSÃO

 

 

 

Por tais fundamentos, acordam os Juízes da egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, conforme certidão de julgamento (à fl. retro), aprovar o relatório, conhecer dos recursos ordinários interpostos e, no mérito, negar provimento ao recurso patronal e dar provimento ao recurso da reclamante para declarar a prescrição das parcelas anteriores a abril/1997, em razão da suspensão do prazo prescricional pelo afastamento em virtude de gozo de benefício previdenciário e para condenar a reclamada ao pagamento, como horas extras, do valor referente às 7ª e 8ª horas trabalhadas e reflexos no período de novembro/1999 a dezembro/2001, nos termos da fundamentação. Em face da procedência do recurso ordinário da reclamante e, pela conseqüente majoração da condenação, cumpre fixar custas a cargo da reclamada, no valor de R$ 200,00 (duzentos reais), calculadas sobre R$ 10.000,00 (dez mil reais), valor arbitrado à condenação, nos termos do voto da Juíza-Relatora. Ementa aprovada.

 

 

RDT nº 5 - Maio de 2009

 

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO 12ª R

 

 

 

AUXÍLIO-DOENÇA – PRESCRIÇÃO

 

 

 

RO Nº 827/2009.037.12.00-0

 

Acórdão 5ª C

 

 

EMENTA

 

 

Auxílio-doença acidentário – Suspensão do contrato de trabalho – Efeitos sobre o cômputo da prescrição. Na hipótese de percepção de auxílio-doença acidentário pelo empregado, não há falar em extinção do contrato de trabalho, mas apenas em suspensão, consoante prevê o art. 476 da CLT. A suspensão do ajuste laboral, nessa hipótese, não acarreta, como consequência, a suspensão da prescrição quinquenal. Com efeito, nem a CLT e nem o Código Civil estabelecem ser a percepção de benefício previdenciário hipótese de suspensão ou de interrupção do curso prescricional, pois o empregado pode exercer o direito de ação a qualquer tempo no decorrer do quinquênio, o que está em consonância com o princípio da segurança jurídica.

 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso ordinário, provenientes da 7ª Vara do Trabalho de Florianópolis, SC, sendo recorrente Marilu Costa Brandalise e recorrido Banco do Brasil S.A.

 

Insurge-se a autora contra a sentença, por meio da qual o Juízo de origem reconheceu prescrito o direito de ação e, em decorrência, extinguiu o processo com resolução do mérito, consoante o disposto no art. 269, inc. IV, do CPC.

 

Nas suas razões, alega que a suspensão do contrato de trabalho em razão de estar acometida de doença profissional suspendeu o curso prescricional.

 

Pede a reforma do julgado e a remessa dos autos ao Juízo de origem para julgamento dos pedidos deduzidos na peça inicial.

 

O banco apresenta contrarrazões.

 

É o relatório.

 

VOTO

 

Conheço do recurso e das contrarrazões, porque atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.

 

ADESÃO AO PDI. PRESCRIÇÃO

 

O Juízo de primeiro grau reconheceu que, em razão do transcurso de mais de cinco anos entre a data do indeferimento do pedido de adesão da autora ao PDI (21.08.03) e o ajuizamento da ação (16.02.09), ocorreu a prescrição do direito de ação, independentemente da suspensão do contrato de trabalho decorrente de doença profissional.

 

A decisão revisanda não merece reforma.

 

Segundo o princípio da actio nata, a prescrição começa a fluir da ciência da lesão do direito subjetivo de a autora buscar a adesão ao PDI, de modo que, estando em curso a contratualidade, o prazo prescricional para ingressar em Juízo é de cinco anos (Constituição Federal, art. 7º, inc. XXIX), contado de 21.08.03.

 

Com efeito, a suspensão do contrato de trabalho por motivo de percepção de benefício previdenciário não acarreta, como consequência, a suspensão da prescrição quinquenal. Nem a CLT e nem o Código Civil estabelecem ser a percepção de benefício previdenciário hipótese de suspensão ou de interrupção do curso prescricional, de modo que a autora poderia ter o exercido o direito de ação a qualquer tempo durante o quinquênio (actio nata), o que está em consonância com o princípio da segurança jurídica. Como bem destacou o Juízo de origem, “é inegável que a suposta lesão relatada na exordial ocorreu quando a autora teve ciência do indeferimento do seu pedido em 21.08.03, pois, desde então podia exercer o direito público e subjetivo de ação visando à desconstituição do indeferimento e adesão ao PDI/2001. Entretanto, a reclamante ingressou com a presente ação apenas em 16.02.09 (fl. 02), quando já havia decorrido mais de cinco anos do indeferimento administrativo do seu pleito” (fl. 151).

 

Nesse sentido, recentemente o TST assim se pronunciou:

 

Recurso de revista – 1) Aposentadoria por invalidez – Suspensão do contrato de trabalho – Prescrição – Pleito de complementação de aposentadoria. Esta col. Corte, interpretando o art. 475 da Consolidação das Leis do Trabalho, vem firmando o entendimento segundo o qual a suspensão do contrato de trabalho, em virtude da percepção do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, não impede a fluência da prescrição quinquenal. Obsta, todavia, a contagem do prazo prescricional bienal extintivo, uma vez que este só incide nas hipóteses de extinção do contrato de trabalho. Apesar de afastada a extinção do feito, pela incidência da prescrição, em relação à Reclamante Maria Cristina de Miranda Henriques, tem-se que, segundo o entendimento contido na Orientação Jurisprudencial Transitória nº 61 da SBDI1, não faz a mesma jus às diferenças requeridas na presente Reclamatória. Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido. 2) Complementação de aposentadoria – Auxílio cesta alimentação – Não integração – OJ Transitória nº 61 da SBDI1. Segundo o que estabelece a OJ Transitória nº 61 da Orientação Jurisprudencial da SBDI1, – havendo previsão em cláusula de norma coletiva de trabalho de pagamento mensal de auxílio cesta alimentação somente a empregados em atividade, dando-lhe caráter indenizatório, é indevida a extensão desse benefício aos aposentados e pensionistas. Exegese do art. 7º, XXVI, da Constituição Federal – . Estando a decisão recorrida em consonância com esse entendimento, impossível o processamento da Revista, conforme o disposto no art. 896, § 4º, da CLT e na Súmula nº 333 do TST. Recurso de Revista não conhecido, no particular. (RR nº 112200-80/2003.5.19.0004, julgado em 09.12.09 e divulgado no DEJT em 18.12.09, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, 4ª Turma). (Sublinhei)

 

Em decorrência da impossibilidade de terminação do contrato de trabalho durante o período de suspensão contratual, a percepção de benefício previdenciário (hipótese de suspensão do contrato – CLT, art. 476) apenas protrai o cômputo da prescrição bienal, o que não é o caso dos autos, pois a autora não foi despedida, encontrando-se em gozo do benefício previdenciário.

 

Em razão do exposto, nego provimento ao recurso.

 

Pelo que, acordam os Juízes da 5ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por unanimidade, conhecer do recurso. No mérito, por igual votação, negar-lhe provimento.

 

Intimem-se.

 

Participaram do julgamento realizado na sessão do dia 13 de abril de 2010, sob a presidência da Exma. Juíza Lília Leonor Abreu (Relatora), os Exmos. Juízes Gracio Ricardo Barboza Petrone e Amarildo Carlos de Lima. Presente a Exma. Procuradora do Trabalho Teresa Cristina D. R. dos Santos.

 

 

 

Florianópolis, 29 de abril de 2010.

 

Lília Leonor Abreu

 

Relatora

 

 

RDT nº 05 – maio de 2010

 

 

Advocacia Trabalhista Curitiba – Zavadniak & Honorato Advogados Trabalhistas Curitiba
Advocacia Especializada – Robson Zavadniak advogado
(41) 3233-0329
Av. Marechal Floriano Peixoto, 228 / cj. 302
Centro - Curitiba/PR -CEP 80.010-130
www.ZHadvogados.com.br / contato@zhaadvogados.com.br / facebook.com/zavadniak

 

 

Processo nº 42/2007.009.10.00-8 RO

 

(Acordão 3ª Turma)

 

Origem:            9ª Vara do Trabalho de Brasília/DF

 

Juiz(a) da Sentença: Fernando Gabriele Bernardes

 

Juiza(a) Relator(a): Desembargadora Márcia Mazoni Cúrcio Ribeiro

 

Revisor(a): Desembargador Braz Henriques de Oliveira

 

Julgado em: 10.10.07

 

Publicado em: 19.10.07

 

Recorrente: Marta Meneses Antunes

 

Advogado: Rogério Ferreira Borges

 

Recorrente: BRB – Banco de Brasília S.A.

 

Advogado: Jacques Alberto de Oliveira

 

Recorrido: Os Mesmos

 

Acórdão do(a) Exmo(a) Desembargadora Márcia Mazoni Cúrcio Ribeiro

 

EMENTA

 

Prescrição – Auxílio-doença – Suspensão. A concessão de auxílio-doença implica na suspensão do contrato de trabalho e, por conseqüência, estanca a contagem do prazo prescricional. Horas extras – Bancário – Atividade técnica – Art. 224, § 2º, da CLT – Não incidência. A nomenclatura emprestada ao cargo ocupado e a gratificação superior a 1/3 do salário efetivo, por si sós, não afastam o direito do bancário à percepção de horas extras além da 6ª diária. Mister se faz a comprovação de efetivo exercício de função gravada de especial fidúcia, consoante entendimento consagrado na Súmula nº 102, I, do colendo TST. Configurado nos autos o desempenho de função meramente técnica a impossibilitar o enquadramento da autora nas disposições do art. 224, § 2º, da CLT, devido o pagamento das 7ª e 8ª horas diárias trabalhadas como extraordinárias e reflexos. Recurso ordinário da reclamante conhecido e provido. Recurso patronal conhecido e desprovido.

 

RELATÓRIO

 

O Excelentíssimo Juiz Fernando Gabriele Bernardes, Titular da MM. 9º Vara do Trabalho de Brasília-DF, prolatou sentença, às fls. 184/187, nos autos da reclamação trabalhista movida por Marta Meneses Antunes em desfavor do Banco de Brasília – BRB, por meio da qual acolheu a prescrição quinquenal e declarou prescritas as parcelas anteriores a janeiro/2002 e julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, condenando a reclamada a pagar à reclamante duas horas extraordinárias semanais durante o período de janeiro/2002 a abril/2002, nos dias efetivamente trabalhados com adicional de 50% e reflexos sobre repousos semanais remunerados, gratificação natalina de 2002 e FGTS. Concedeu, ainda, à autora os benefícios da justiça gratuita.

 

Irresignada, a reclamante recorreu ordinariamente, às fls. 189/198, pretendendo a reforma do julgado, por entender que o gozo do benefício previdenciário suspende o fluxo de prazo prescricional requerendo, assim, a declaração da prescrição de verbas anteriores a julho/1997 e a concessão das horas extraordinárias laboradas no período de novembro/1999 a dezembro/2001.

 

Por seu turno, a reclamada interpôs recurso ordinário, às fls. 199/205, rogando pelo reconhecimento de função de confiança, nos termos do artigo 224, § 2º, da CLT, e pela exclusão da condenação ao pagamento das horas extras reconhecidas no primeiro grau. A reclamante manifestou contra-razões, às fls. 214/218. Não estando presentes as hipóteses do art. 102 do Regimento Interno deste Regional, e por não vislumbrar matéria relevante, segundo o disposto no inciso II do aludido artigo regimental, inexiste remessa ao Ministério Público do Trabalho. É o relatório.

 

VOTO

 

ADMISSIBILIDADE

 

Os recursos de ambas as partes são tempestivos e encontram-se regularmente subscritos. O valor da causa supera o dobro do mínimo legal (R$ 198.000,00) e há sucumbência recíproca. Não há preparo a ser suportado pela reclamante por ser beneficiária da justiça gratuita. A reclamada comprovou o depósito recursal e o recolhimento de custas processuais às fls. 207/208, respectivamente.

 

Contra-razões da reclamante tempestivas e regularmente subscritas.

 

Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade conheço dos recursos interpostos e das contra-razões da reclamante. Recurso ordinário da reclamante prescrição.

 

Insurge-se a reclamante contra a r. decisão que pronunciou a prescrição das parcelas anteriores a janeiro/2002. Sustentou ter sido afastada do trabalho em julho/1997, por motivo de acidente (DORT/LER) e requereu o reconhecimento da suspensão do prazo prescricional a partir do seu afastamento. Por conseqüência, requereu a reformulação da decisão primária para a concessão das horas extraordinárias laboradas no período de novembro/1999 e dezembro/2001. Razão lhe assiste.

 

A concessão de auxílio-doença implica na suspensão do contrato de trabalho e, por consequência, estanca a contagem do prazo prescricional.

 

É nesse sentido que se edifica a jurisprudência deste egrégio Tribunal quanto ao tema:

 

“Dano moral – Acidente de trabalho – Suspensão do contrato – Prescrição – Inexistência. Não corre a prescrição enquanto perdurar a suspensão do contrato de trabalho gerada pela concessão de benefício previdenciário, seja ele o auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. Recurso conhecido e provido.” (TRT 10ª Região – RO nº 00311/2006.004.10.00-3; Ac. 3ª Turma; Relator José Ribamar O. Júnior; DJ 20.04.07).

 

“Causa suspensiva da prescrição. Este Eg. Regional já firmou entendimento no sentido de que a percepção de benefício previdenciário (auxílio-doença) ou posterior aposentadoria por invalidez são condições suspensivas do contrato de trabalho, não fluindo, por conseguinte, o prazo prescricional, nos termos do art. 199, I, do CCB e art. 475 da CLT.

 

Diante dessa constatação, afasta-se a prescrição decretada e determina-se o retorno dos autos à origem para julgamento de toda a matéria de fundo, como entender de direito” (TRT 10ª Região – RO nº 403/2006.012.10.00-8; Ac. 3ª Turma; Rel. Braz Henriques de Oliveira; DJ 09.03.07).

 

“Contrato de trabalho suspenso – Auxílio-doença/aposentadoria por invalidez – Prescrição – Suspenso. O prazo prescricional, em respeito ao princípio da actio nata, tem início no exato momento em que o titular do direito passa a poder exigir do devedor o respectivo cumprimento. E tem seu curso obstado ou suspenso quando pendente condição suspensiva (art. 170, I, do Código Civil de 1916 e art. 199, I, do Novo Código Civil). E a suspensão do contrato de trabalho em decorrência da percepção do auxílio-doença, com subsequente aposentadoria por invalidez, constitui causa suspensiva/obstativa do fluxo do prazo prescricional.(…)” (TRT 10ª Região; RO nº 844/2004.020.10.00.2; Ac. 1ª Turma; Relator Juiz André R.P.V. Damasceno, in DJ 08.07.05).

 

A mesma linha de raciocínio é seguida pelo colendo Tribunal Superior do Trabalho:

 

“Recurso de revista – Suspensão do contrato de trabalho – Auxílio-doença – Prazo prescricional. A suspensão do contrato de trabalho em virtude de o empregado haver sido acometido de doença profissional, com percepção de auxílio-doença, impede a fluência do prazo prescricional.” RR nº 280/2003.089.03.00-6, DJU de 02.09.05, 5ª Turma, Relator Ministro João Batista Brito Pereira)

 

Pelo exposto, dou provimento ao recurso reclamante para declarar a prescrição das parcelas anteriores a 29.04.97, conforme CAT à fl. 21. Quanto ao pedido recursal de deferimento de horas extras no período de novembro/1999 e dezembro/2001, analisarei em conjunto ao recurso da reclamada que sustenta a inexistência de horas extras laboradas pela reclamante enquadrada no art. 224, § 2º, da CLT.

 

Recurso ordinário da reclamada e reclamante horas extras – Bancário – Atividade técnica – Art. 224, § 2º, da CLT – Não-incidência. Insurge-se a reclamada contra a r. decisão que deferiu o pleito das 7ª e 8ª horas trabalhadas como extras e reflexos. Reiterando a argumentação quanto à existência de fidúcia especial, alega que violado o § 2º do artigo 224 da CLT, externando entendimento no sentido de enquadrar-se o caso concreto na exceção legal, contrariamente ao decidido pelo Juízo a quo, razão pela qual estaria a merecer reforma a decisão primária. Alegou a autora, na peça de ingresso, que ocupou cargo revestido de natureza meramente técnica. Informou que laborava em jornada superior a 6 horas diárias (art. 224 da CLT), requerendo o pagamento das horas excedentes como extras (à fl. 5) e reflexos.

 

Em contestação, argumentou a reclamada que

 

“Com efeito, se a Reclamante cabia atividades típicas de fiscalização e percebia gratificação superior a 1/3 do salário do cargo efetivo, indubitavelmente está inserido na exceção do § 2º do art. 224, não no caput do referido artigo como afirma na exordial. Dificilmente poderá se pensar em cargo mais típico de confiança do que o de Assistente/Encarregado de Serviços/Gerente de Setor em uma instituição financeira, sob pena de serem subvertidos todos os conceitos racionais firmados a respeito” (à fl. 39).

 

Após análise do conjunto probatório dos autos, o Magistrado deferiu o pedido obreiro, nos seguintes termos:

 

“A defesa, entretanto, apenas menciona tangencialmente o exercício de “atividades típicas de fiscalização” pela reclamante (fl. 39), sem especificar em que consistiriam tais atividades. Embora as atribuições pertinentes à função de “assistente”, constantes da norma reproduzida às fls. 49/50, compreendam algumas atividades de coordenação, a reclamante, quando interrogada, não confirmou o exercício de atividades desta espécie, nem houve prova em contrário, por outro meio, por parte da reclamada.

 

Falhando, pois, o empregador em demonstrar o exercício de encargo fiducial, cumpre presumir que a reclamante não exercia cargo de confiança. Logo, faz ela jus remuneração extraordinária das horas trabalhadas além da sexta. Defere-se, por conseguinte, o pagamento de 02:00 horas extraordinárias semanais durante o período de janeiro/2002 a abril/2002, nos dias efetivamente trabalhados, conforme as respectivas folhas de freqüência (fls. 93/96), com adicional de 50% e reflexos sobre repousos semanais remunerados, gratificação natalina de 2002 e FGTS (8%, sem direito a saque imediato)” (às fls. 185/186).

 

Na peça recursal a reclamada insiste na existência de fidúcia especial no cargo desempenhado pela reclamante e aduz que “Resta evidente que a Reclamante, em seu depoimento, confessou o exercício da função gratificada, exercendo atividades típicas de controle e fiscalização” (à fl. 201).

 

De início, impende ressaltar que, no Direito do Trabalho pátrio, vige o princípio da primazia da realidade, postulado que enuncia a supremacia da verdade real sobre a verdade formal, o que equivale a dizer que as relações de trabalho são assinaladas, efetivamente, pela realidade, a qual, em muitos dos casos, se aparta das formulações contratuais. Nesse sentido, o seguinte aresto deste Regional:

 

“Contrato de trabalho – Princípio da primazia da realidade. Um dos princípios norteadores do Direito do Trabalho é o da primazia da realidade. ‘Isto significa que em matéria de trabalho importa o que ocorre na prática, mais do que aquilo que as partes hajam pactuado de forma mais ou menos solene, ou expressa, ou aquilo que conste em documentos, formulários e instrumentos de controle’. Ou seja, ‘o princípio da primazia da realidade significa que, em caso de discordância entre o que ocorre na prática e o que emerge de documentos ou acordos, deve-se dar preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede no terreno dos fatos’ (Américo Pla Rodrigues).” (TRT/10ª Região – RO nº 3991/1999, Ac. 1ª Turma, Relator Juiz Fernando Américo Veiga Damasceno, julgado em 29.03.00).

 

Com base nesse princípio informador do Direito Laboral, conclui-se que a simples nomenclatura emprestada ao cargo ocupado e a gratificação superior a 1/3 do salário efetivo, por si sós, não afastam o direito do bancário à percepção de horas extras trabalhadas além da 6ª diária. Mister se faz a comprovação de efetivo exercício de função gravada de especial fidúcia, consoante o entendimento consagrado na Súmula nº 102, I, do colendo TST, in verbis:

 

“Súmula nº 102 do TST Bancário. Cargo de confiança (incorporadas as Súmulas nºs 166, 204 e 232 e as Orientações Jurisprudenciais nºs 15, 222 e 288 da SDI-1) – Resolução nº 129/2005 – DJ 20.04.05 I – A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos. (ex-Súmula nº 204 – RA nº 121/2003, DJ 21.11.03) (…)” (sem grifo no original).

 

Sob tal prisma, passo ao exame da questão.

 

Não vislumbro no depoimento da autora, à fl. 180, a confissão apontada pela reclamada quanto ao exercício de cargo de confiança. É certo que a reclamante afirmou ter desempenhado a função de Assistente, mas o cerne da questão consiste em identificar se o referido cargo reveste-se ou não da fidúcia necessária para o enquadramento no art. 224, § 2º, da CLT, vez que a prática da jornada de 8 horas e o percebimento de gratificação superior a 1/3 do salário do cargo efetivo são fatos incontroversos nos autos. Nos moldes do art. 818 da CLT c/c o art. 333, II, do CPC, compete à reclamada a prova de suas alegações relativamente à inserção da reclamante nas disposições do § 2° do art. 224 da CLT, a amparar sua tese. Admitido pela reclamada o exercício da função e o conseqüente elastecimento da jornada, e não havendo provas no sentido de se confirmar a fidúcia que justificaria a alteração contratual, tenho que a demandada não se desincumbiu de seu ônus probatório. A simples descrição das atividades exercidas pela reclamante no documento acostado pela reclamada à fl. 49 não comprova o exercício de cargo de confiança. Muito pelo contrário, aponta que o Assistente possui como superior imediato o Gerente de Setor e que as funções exercidas por ele não são revestidas da fidúcia necessária e, sim, de caráter técnico.

 

A jurisprudência desta Corte caminha no sentido de se identificar a efetiva fidúcia do cargo para além de sua simples denominação, in verbis:

 

“Ementa: Bancário – Analista pleno do Banco do Brasil – Função de apoio administrativo e de comunicação interna junto à diretoria da empresa – Inexistência de atividade sensível em área estratégica – Falta de contato com segredos empresariais – Função de confiança não caracterizada – Atividade meramente técnica – Efeitos. A função exercida pela Reclamante delineia-se como meramente técnica, sem subordinados, sem maiores poderes ou mesmo responsabilidades que demande maior grau de fidúcia e, ante tal constatação, emerge que a Autora não exercia função de confiança nem exercia o que se tem denominado de ‘atividade sensível em área estratégica’ da empresa, eis que não lidava com procedimentos confidenciais nem com segredos empresariais. Efeitos na jornada: não enquadramento na regra do art. 224, § 2º, da CLT: consideração das 7ª e 8ª horas trabalhadas como extras. Recurso obreiro conhecido e provido” (TRT/10ª Região, RO nº 709/2004.020.10.00-7, Ac. 3ª Turma, Juiz Relator Alexandre Nery de Oliveira, julgado em 23.02.05, publicado em 04.03.05).

 

“Ementa: Bancário – Cargo de confiança – Horas extras. A submissão do empregado de instituição bancária à disciplina do art. 224, § 2º, da CLT, pressupõe o exercício de atribuições diferenciadas, que demandam grau de fidúcia especial. Por isso, se o cargo ocupado pela operária – de natureza eminentemente técnica (analista sênior) – não demandava a concessão de quaisquer poderes de gestão ou representação, sendo exercido sem o concurso de subordinados, não há como reconhecer aplicável a exceção do art. 224, § 2º, da CLT, sendo extras as horas prestadas a partir da sexta diária. Recurso conhecido e parcialmente provido” (TRT/10ª Região, RO nº 572/2004.015.10.00-5, Ac. 3ª Turma, Juiz Relator Douglas Alencar Rodrigues, julgado em 18.05.05, publicado em 27.05.05).

 

“Ementa – Horas extras – Bancário – Cargo de confiança – Art. 224, § 2º, da CLT – Não configuração. A exigência legal para a hipótese exceptiva da jornada do bancário impõe a conjugação de dois fatores: o exercício do cargo de confiança e o recebimento de uma gratificação não inferior a 1/3 do salário do cargo efetivo. Não é, pois, a relevância da atividade dentro do empreendimento que define a figura jurídica do cargo de confiança. A fidúcia exigida deve equivaler a uma transferência de responsabilidade do empregador para o empregado, ou seja, uma delegação imposta pela necessidade de descentralização administrativa. No caso vertente, como bem analisado no primeiro grau, a função exercida pelo autor (Analista Pleno) está inserida na área operacional do banco e em nível hierárquico superior estão as áreas diretiva e executiva, não representando liderança ou comando na estrutura organizacional do banco reclamado, o que por si só já afasta a caracterização da hipótese exceptiva do art. 224, § 2º, da CLT. Além disso, a prova oral demonstrou que a função do reclamante é técnica e que ele não tem outros empregados sob sua subordinação. Recurso conhecido e desprovido” (TRT/10ª Região, RO nº 916/2004.001.10.00-3, Ac. 2ª Turma, Juiz Relator Mário Macedo Fernandes Caron, julgado em 02.03.05, publicado em 01.04.05).

 

No mesmo sentido, decisões do colendo TST, verbis:

 

“Horas extras – Bancário – Cargo de confiança – Art. 224, § 2º, CLT. 1. A constatação isolada de que o bancário percebe gratificação de função, ainda que em valor superior a um terço do salário do cargo efetivo, por si só não permite a aplicação do art. 224, § 2º, da CLT. 2. A caracterização do desempenho de função de confiança bancária supõe a prova de outorga ao empregado de um mínimo de poderes de mando, gestão e/ou supervisão no âmbito do estabelecimento de modo a evidenciar uma fidúcia especial. 3. Afronta o art. 896 da CLT decisão de Turma do TST que afasta a ofensa ao art. 224, § 2º, da CLT, a despeito de o TRT de origem haver excluído da condenação as horas extras excedentes da sexta diária baseando-se, exclusivamente, na gratificação de função percebida pelo Reclamante. 4. Embargos de que se conhece e a que se dá provimento” (TST – ERR nº 342838/1997, Ac. SBDI1, Relator Ministro João Oreste Dalazen, in DJU de 07.03.03).

 

“Horas extras – Bancário exercente do cargo de ‘procurador chefe’. Não é suficiente a percepção de gratificação de 1/3 do salário base para o enquadramento do bancário na exceção do § 2º do art. 224 da CLT, sendo imprescindível que o empregado efetivamente exerça cargo de confiança. No caso dos autos, embora o TRT consigne que o obreiro tinha subordinados e assinatura autorizada para pequenos valores, também consigna que existiam outros ‘procuradores chefes’ – mesmo cargo do reclamante que se sujeitavam a jornada de seis horas. O que, então, diferenciava o reclamante dos demais procuradores chefes do banco, de modo a excluí-lo da jornada de seis horas? Não há, no acórdão do TRT, qualquer elemento capaz de esclarecer essa questão, de modo que o acolhimento da pretensão patronal, no particular, encontra óbice inarredável no Enunciado nº 126 do TST. Estando correto o não conhecimento do recurso de revista, mostra-se intacto o art. 896 da CLT. Embargos não conhecidos.” (TST-ERR nº 511795/1998, Ac. SBDI-1, Redator Designado Ministro Rider Nogueira de Brito, in DJU de 07.02.03).

 

Portanto, configurado nos autos que a autora não desempenhava função de chefia ou cargo de confiança bancário previsto no art. 224, § 2º, da CLT, passível de excepcionar o direito ao pagamento de horas extras nego provimento ao recurso da reclamada. Por corolário, dou provimento ao recurso da reclamante para condenar a reclamada, também, ao pagamento de duas horas extraordinárias, laboradas efetivamente no período de novembro/1999 a dezembro/2001, conforme as folhas de freqüência às fls. 61/92, com adicional de 50% e reflexos sobre repousos semanais remunerados, férias, gratificação natalina de 1999, 2000 e 2001 e FGTS.

 

Nesse sentido e para que não restem dúvidas, esclareço que a situação versada não se insere entre aquelas descritas pelo § 2º do art. 224 como “outros cargos de confiança”, uma vez que, de acordo com o exposto, caracterizado nos autos que a autora desempenhava funções técnicas. Desse modo, ressalto que não incide no presente caso o disposto na Súmula nº 102, IV, do col. TST, visto que não configurada a situação ali descrita, em que o bancário está “sujeito à regra do art. 224, § 2º, da CLT”.

 

Por essa razão, não há de se falar em violação dos artigos 818 da CLT e 333, I do CPC. Conclusão: Pelo exposto, conheço de ambos os recursos ordinários interpostos e, no mérito, nego provimento ao recurso patronal e dou provimento ao recurso da reclamante para declarar a prescrição das parcelas anteriores a abril/1997, em razão da suspensão do prazo prescricional pelo afastamento em virtude de gozo de benefício previdenciário e para condenar a reclamada ao pagamento, como horas extras, do valor referente às 7ª e 8ª horas trabalhadas e reflexos no período de novembro/1999 a dezembro/2001, nos termos da fundamentação. Em face da procedência do recurso ordinário da reclamante e, pela conseqüente majoração da condenação, cumpre fixar custas a cargo da reclamada, no valor de R$ 200,00 (duzentos reais), calculadas sobre R$ 10.000,00 (dez mil reais), valor arbitrado à condenação. É o meu voto.

 

CONCLUSÃO

 

Por tais fundamentos, acordam os Juízes da egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, conforme certidão de julgamento (à fl. retro), aprovar o relatório, conhecer dos recursos ordinários interpostos e, no mérito, negar provimento ao recurso patronal e dar provimento ao recurso da reclamante para declarar a prescrição das parcelas anteriores a abril/1997, em razão da suspensão do prazo prescricional pelo afastamento em virtude de gozo de benefício previdenciário e para condenar a reclamada ao pagamento, como horas extras, do valor referente às 7ª e 8ª horas trabalhadas e reflexos no período de novembro/1999 a dezembro/2001, nos termos da fundamentação. Em face da procedência do recurso ordinário da reclamante e, pela conseqüente majoração da condenação, cumpre fixar custas a cargo da reclamada, no valor de R$ 200,00 (duzentos reais), calculadas sobre R$ 10.000,00 (dez mil reais), valor arbitrado à condenação, nos termos do voto da Juíza-Relatora. Ementa aprovada.

 

RDT nº 5 – Maio de 2009

 

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO 12ª R

 

AUXÍLIO-DOENÇA – PRESCRIÇÃO

 

RO Nº 827/2009.037.12.00-0

 

Acórdão 5ª C

 

EMENTA

 

Auxílio-doença acidentário – Suspensão do contrato de trabalho – Efeitos sobre o cômputo da prescrição. Na hipótese de percepção de auxílio-doença acidentário pelo empregado, não há falar em extinção do contrato de trabalho, mas apenas em suspensão, consoante prevê o art. 476 da CLT. A suspensão do ajuste laboral, nessa hipótese, não acarreta, como consequência, a suspensão da prescrição quinquenal. Com efeito, nem a CLT e nem o Código Civil estabelecem ser a percepção de benefício previdenciário hipótese de suspensão ou de interrupção do curso prescricional, pois o empregado pode exercer o direito de ação a qualquer tempo no decorrer do quinquênio, o que está em consonância com o princípio da segurança jurídica.

 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso ordinário, provenientes da 7ª Vara do Trabalho de Florianópolis, SC, sendo recorrente Marilu Costa Brandalise e recorrido Banco do Brasil S.A.

 

Insurge-se a autora contra a sentença, por meio da qual o Juízo de origem reconheceu prescrito o direito de ação e, em decorrência, extinguiu o processo com resolução do mérito, consoante o disposto no art. 269, inc. IV, do CPC.

 

Nas suas razões, alega que a suspensão do contrato de trabalho em razão de estar acometida de doença profissional suspendeu o curso prescricional.

 

Pede a reforma do julgado e a remessa dos autos ao Juízo de origem para julgamento dos pedidos deduzidos na peça inicial.

 

O banco apresenta contrarrazões.

 

É o relatório.

 

VOTO

 

Conheço do recurso e das contrarrazões, porque atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.

 

ADESÃO AO PDI. PRESCRIÇÃO

 

O Juízo de primeiro grau reconheceu que, em razão do transcurso de mais de cinco anos entre a data do indeferimento do pedido de adesão da autora ao PDI (21.08.03) e o ajuizamento da ação (16.02.09), ocorreu a prescrição do direito de ação, independentemente da suspensão do contrato de trabalho decorrente de doença profissional.

 

A decisão revisanda não merece reforma.

 

Segundo o princípio da actio nata, a prescrição começa a fluir da ciência da lesão do direito subjetivo de a autora buscar a adesão ao PDI, de modo que, estando em curso a contratualidade, o prazo prescricional para ingressar em Juízo é de cinco anos (Constituição Federal, art. 7º, inc. XXIX), contado de 21.08.03.

 

Com efeito, a suspensão do contrato de trabalho por motivo de percepção de benefício previdenciário não acarreta, como consequência, a suspensão da prescrição quinquenal. Nem a CLT e nem o Código Civil estabelecem ser a percepção de benefício previdenciário hipótese de suspensão ou de interrupção do curso prescricional, de modo que a autora poderia ter o exercido o direito de ação a qualquer tempo durante o quinquênio (actio nata), o que está em consonância com o princípio da segurança jurídica. Como bem destacou o Juízo de origem, “é inegável que a suposta lesão relatada na exordial ocorreu quando a autora teve ciência do indeferimento do seu pedido em 21.08.03, pois, desde então podia exercer o direito público e subjetivo de ação visando à desconstituição do indeferimento e adesão ao PDI/2001. Entretanto, a reclamante ingressou com a presente ação apenas em 16.02.09 (fl. 02), quando já havia decorrido mais de cinco anos do indeferimento administrativo do seu pleito” (fl. 151).

 

Nesse sentido, recentemente o TST assim se pronunciou:

 

Recurso de revista – 1) Aposentadoria por invalidez – Suspensão do contrato de trabalho – Prescrição – Pleito de complementação de aposentadoria. Esta col. Corte, interpretando o art. 475 da Consolidação das Leis do Trabalho, vem firmando o entendimento segundo o qual a suspensão do contrato de trabalho, em virtude da percepção do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, não impede a fluência da prescrição quinquenal. Obsta, todavia, a contagem do prazo prescricional bienal extintivo, uma vez que este só incide nas hipóteses de extinção do contrato de trabalho. Apesar de afastada a extinção do feito, pela incidência da prescrição, em relação à Reclamante Maria Cristina de Miranda Henriques, tem-se que, segundo o entendimento contido na Orientação Jurisprudencial Transitória nº 61 da SBDI1, não faz a mesma jus às diferenças requeridas na presente Reclamatória. Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido. 2) Complementação de aposentadoria – Auxílio cesta alimentação – Não integração – OJ Transitória nº 61 da SBDI1. Segundo o que estabelece a OJ Transitória nº 61 da Orientação Jurisprudencial da SBDI1, – havendo previsão em cláusula de norma coletiva de trabalho de pagamento mensal de auxílio cesta alimentação somente a empregados em atividade, dando-lhe caráter indenizatório, é indevida a extensão desse benefício aos aposentados e pensionistas. Exegese do art. 7º, XXVI, da Constituição Federal – . Estando a decisão recorrida em consonância com esse entendimento, impossível o processamento da Revista, conforme o disposto no art. 896, § 4º, da CLT e na Súmula nº 333 do TST. Recurso de Revista não conhecido, no particular. (RR nº 112200-80/2003.5.19.0004, julgado em 09.12.09 e divulgado no DEJT em 18.12.09, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, 4ª Turma). (Sublinhei)

 

Em decorrência da impossibilidade de terminação do contrato de trabalho durante o período de suspensão contratual, a percepção de benefício previdenciário (hipótese de suspensão do contrato – CLT, art. 476) apenas protrai o cômputo da prescrição bienal, o que não é o caso dos autos, pois a autora não foi despedida, encontrando-se em gozo do benefício previdenciário.

 

Em razão do exposto, nego provimento ao recurso.

 

Pelo que, acordam os Juízes da 5ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por unanimidade, conhecer do recurso. No mérito, por igual votação, negar-lhe provimento.

 

Intimem-se.

 

Participaram do julgamento realizado na sessão do dia 13 de abril de 2010, sob a presidência da Exma. Juíza Lília Leonor Abreu (Relatora), os Exmos. Juízes Gracio Ricardo Barboza Petrone e Amarildo Carlos de Lima. Presente a Exma. Procuradora do Trabalho Teresa Cristina D. R. dos Santos.

 

Florianópolis, 29 de abril de 2010.

 

Lília Leonor Abreu

 

Relatora

 

RDT nº 05 – maio de 2010

 

Advocacia Trabalhista Curitiba – Zavadniak & Honorato Advogados Trabalhistas Curitiba
Advocacia Especializada – Robson Zavadniak advogado
(41) 3233-0329
Av. Marechal Floriano Peixoto, 228 / cj. 302
Centro – Curitiba/PR -CEP 80.010-130
www.ZHadvogados.com.br / contato@zhaadvogados.com.br / facebook.com/zavadniak