TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO – 17ª REGIÃO Cargo de Confiança – Ônus da Prova – Adicional de transferência – Horas Extras – Advocacia Trabalhista Curitiba – Zavadniak & Honorato Advogados Trabalhistas Curitiba

 

 

 

 

 

 

ACÓRDÃO - PROCESSO - RO 0288/94

 

Recurso Ordinário

 

Recorrente: D.F. da C.

 

Recorrido: Viação Itapemirim S.A.

 

Relator: Juiz José Luiz Serafini

 

Revisor: Juiz Cláudio Armando Couce de Menezes

 

 

 

 

EMENTA

 

 

 

 

Cargo de confiança - Prova - Ônus probandi de quem o alega - Adicional de transferência - Direito às horas extras.

 

1 - A caracterização do cargo de confiança é ônus do empregador, conforme os arts. 818 da CLT e 333, II, do CPC, respondendo este pelas verbas e direitos trabalhistas relacionados aos empregados em geral quando não comprova sua alegação ou deixa dúvidas no tocante à ocupação restritiva ("em casos duvidosos, sempre se preferirá a solução mais benigna");

 

2 - O exercício de cargo de confiança não afasta a percepção do adicional de transferência. O § 1º, do art. 469, da CLT dispõe apenas ser possível a transferência do empregado de confiança em caso de real necessidade de serviço. Já o § 3º trata do percentual devido por essa transferência, sem excepcionar qualquer espécie de empregado;

 

3 - A remuneração das horas extras é assegurada a todos os empregados, independente da natureza de seus cargos e funções. É que a CF de 1988, ao contrário da anterior, não permite à Lei Ordinária ressalvar situações específicas. Devida, portanto, a remuneração das horas suplementares aos exercentes de cargo ou função de confiança.

 

 

 

 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso ordinário em que são partes as acima citadas.

 

 

 

 

RELATÓRIO

 

 

 

 

Tratam os autos de recurso ordinário do reclamante contra decisão da MM. JCJ de Cachoeiro de Itapemirim, que julgou improcedente a reclamatória.

 

Razões do recurso às fls. 72/76.

 

Contra-razões às fls. 79/81.

 

Parecer do ilustrado Ministério Público pela não-intervenção no presente processo, reservando-se, entretanto, o direito de manifestação verbal, em audiência sobre a matéria, caso entenda necessário.

 

 

 

 

VOTO

 

 

 

 

1 - DO CONHECIMENTO

 

Conheço do apelo porque atendidos os seus pressupostos.

 

 

 

 

2 - MÉRITO

 

2.1. A questão subordinante reside na existência ou não de cargo de confiança que impossibilitaria o percebimento de horas extras e de adicional de transferência.

 

Analisando os autos, constato que inexiste qualquer prova do efetivo exercício do cargo restritivo dos direitos dos empregados em geral. Consta apenas a nomenclatura "gerente". Isso é por demais insuficiente, como já tive ocasião de dizer no Boletim Informativo deste egrégio TRT, nº 5, ps. 20/21, e no JORNAL TRABALHISTA, nº 488, p. 69, 1994, apoiado na melhor doutrina e em sólida jurisprudência:

 

"Os preceitos pertinentes aos cargos de confiança são restritivos de vários direitos e garantias consagrados aos empregados comuns.

 

Assim é porque aquele que goza da especial fidúcia do empregador está fora do alcance das normas que agasalham a estabilidade (art. 499 da CLT), a irredutibilidade de salários e a inalterabilidade da função ou cargo (art. 468, parágrafo único, da CLT), o pagamento de horas extras após a oitiva hora de trabalho (art. 62, b, CLT) ou após a sexta (art. 224, 2º, da CLT). Isso se for entendido que os dispositivos que restringem os direitos e garantias fundamentais, como a jornada máxima de 8 horas, a irredutibilidade salarial e a estabilidade, restaram recebidos pelo ordenamento constitucional vigente, que estendeu tais direitos a todos os empregados, só permitindo a sua flexibilização por via de negociação coletiva.

 

De toda sorte, como restritivas de direitos que são (ou que eram?), as normas concernentes aos cargos de confiança não permitem uma interpretação ampliativa, dentro das regras de boa hermenêutica (odiosa restringenda), que nos orientam no caminho de restringir o desfavorável. Esta é a lição ministrada por DÉLIO MARANHÃO, EVARISTO DE MORAES FILHO e ANTERO DE CARVALHO, dentre outros. Conseqüentemente, irrelevante será a qualidade de ocupante de cargo de confiança emprestada pelo empregador ao seu subordinado, se efetivamente não acumula os poderes de representação, encargos de gestão ou de chefia, salário notadamente superior e autonomia, ao menos parcial, digna de nota.

 

EVARISTO assevera sobre o tema, com toda a sua autoridade, que, se não for utilizada nestes casos a interpretação mais restrita possível, tornar-se-ia letra morta grande parte da Legislação do Trabalho (Tratado Elementar de Direito do Trabalho, Freitas Bastos, 2ª ed., p. 434).

 

ANTERO DE CARVALHO, em frase bastante feliz, escreve:

 

"Denomine-se o cargo como quiser, ele será o que é". (Cargos de Direção no Direito do Trabalho, Edições Trabalhistas, 4ª ed. p. 770).

 

Diga-se de passagem que, aos ensinamentos dos especialistas, despropositada não seria a lembrança do Princípio da Primazia da Realidade, norteador do Direito do Trabalho, como um plus, no tocante à desconsideração da roupagem jurídica fornecida pelo empregador a determinado cargo.

 

Os Tribunais Regionais vêm atentando para a real natureza dos preceitos relativos aos cargos de confiança, abandonando a cômoda solução de acatar, sem maiores indagações, a nomenclatura ("diretor", "gerente", "superintendente", "chefe de divisão" ou "de seção") usada pelos patrões para fugir às suas responsabilidades trabalhistas. Infelizmente, foram editadas Súmulas pelo colendo TST que, involuntariamente, terminaram por favorecer o procedimento fraudulento de alguns empregadores no ramo bancário, que classificam como sendo de confiança cargos que, evidentemente, não possuem esta característica. Porém, a mais alta Corte Trabalhista e os Regionais, sensíveis ao problema, têm estabelecido a exata inteligência das citadas Súmulas, respeitando o Princípio da Primazia da Realidade e as lições dos doutos.

 

A jurisprudência, também numerosa, deixa claro que a caracterização de cargo de confiança é ônus do empregador, de acordo com o art. 818 da CLT, combinado com o art. 33, II, do CPC, respondendo o empregador pelas verbas e direitos trabalhistas relacionados à generalidade dos empregados, quando não comprovar sua alegação, ou deixar dúvidas quanto a presença ou não da ocupação restritiva (semper in dubiis benigniora proeferenda sunt - "em casos duvidosos, sempre se preferirá a solução mais benigna").

 

Deste modo, equivocou-se o Juízo de primeiro grau, ao admitir, como se fosse algo incontroverso, o alegado e não provado exercício em cargo de confiança. Impõe-se, pois, a substituição do decisório no sentido de acolher a pretensão autoral, vez que indemonstrado restou o fato impeditivo do direito do autor, ônus que competia à recorrida (art. 333, II, do CPC, e art. 818 da CLT).

 

Registre-se, não bastassem as considerações acima, que nos autos há documentos noticiando o pagamento de horas extras! Com efeito, às fls. 61/62, juntou a recorrida lançamentos apontados a prestação e a quitação de labor suplementar! Estranho, muito estranho...

 

2.2. Mesmo induvidoso o status profissional do recorrente, deve ser ressaltado que o exercício de cargo de confiança não afasta a percepção do adicional de transferência. O art. 469, § 1º, da CLT, dispõe apenas no sentido de que, em caso de real necessidade, possível será a transferência do exercente de cargo de confiança; nada mais. Já o seu parágrafo 3º estabelece ser devido o mencionado adicional, sem qualquer ressalva, àqueles transferidos por real necessidade de serviço. Assim, despropositada parece-me a tese de que os exercentes de cargo de confiança não fariam jus ao adicional de transferência.

 

2.3. Por fim, no concernente, às horas extras, merece ser salientado que a Carta Magna em vigor, em nenhum momento, excepciona o exercício de cargo de confiança do direito às horas extras (art. 7º, XII), contrariamente à Constituição de 1969, que permitia à norma ordinária tratar de forma distinta situações expressamente mencionadas na lei.

 

2.4. Concedo a verba honorária no percentual de 15, à vista do art. 133 da CF e do recente Estatuto dos Advogados.

 

3. Pelo exposto, conheço e dou provimento ao recurso para acolher os pleitos de horas extras e de adicional de transferência com os reflexos pedidos na inicial, além dos honorários advocatícios.

 

Custas de R$ .... sobre R$ ..., valor arbitrado a este fim.

 

 

 

 

CONCLUSÃO

 

 

 

 

Acordam os Juízes do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, por unanimidade, conhecer do recurso; por maioria, dar-lhe provimento nos termos do voto do Exmo. Juiz-Revisor, inclusive quanto aos honorários advocatícios, fixados, por unanimidade, em 15%. Vencidos os Exmos. Juízes Jorge Antônio Saadi Filho e José Luiz Serafini, quanto aos méritos e os Exmos. Juízes Regina Uchôa da Silva, Jorge Antônio Saadi Filho e José Luiz Serafini, quanto aos honorários advocatícios. Impedida a Exma. Juíza Anabella Almeida Gonçalves. Custas, pela reclamada, de R$ ..., calculadas sobre o valor da condenação arbitrado em R$... Redigirá o acórdão o Exmo. Juiz Cláudio Armando Couce de Menezes.

 

Vitória (ES), 14 de setembro de 1994.

 

Juiz José Carlos Rizk

 

Presidente

 

Juiz Cláudio Armando Couce de Menezes

 

Redator Designado

 

Ciente:

 

Ricardo Kathar

 

Procurador-Chefe

 

(*) RDT 04/95, p.81

 

Advocacia Trabalhista Curitiba – Zavadniak & Honorato Advogados Trabalhistas Curitiba
Advocacia Especializada – Robson Zavadniak advogado
(41) 3233-0329
Av. Marechal Floriano Peixoto, 228 / cj. 302
Centro - Curitiba/PR -CEP 80.010-130
www.ZHadvogados.com.br / contato@zhaadvogados.com.br / facebook.com/zavadniak

 

 

ACÓRDÃO – PROCESSO – RO 0288/94

 

Recurso Ordinário

 

Recorrente: D.F. da C.

 

Recorrido: Viação Itapemirim S.A.

 

Relator: Juiz José Luiz Serafini

 

Revisor: Juiz Cláudio Armando Couce de Menezes

 

EMENTA

 

Cargo de confiança – Prova – Ônus probandi de quem o alega – Adicional de transferência – Direito às horas extras.

 

1 – A caracterização do cargo de confiança é ônus do empregador, conforme os arts. 818 da CLT e 333, II, do CPC, respondendo este pelas verbas e direitos trabalhistas relacionados aos empregados em geral quando não comprova sua alegação ou deixa dúvidas no tocante à ocupação restritiva (“em casos duvidosos, sempre se preferirá a solução mais benigna”);

 

2 – O exercício de cargo de confiança não afasta a percepção do adicional de transferência. O § 1º, do art. 469, da CLT dispõe apenas ser possível a transferência do empregado de confiança em caso de real necessidade de serviço. Já o § 3º trata do percentual devido por essa transferência, sem excepcionar qualquer espécie de empregado;

 

3 – A remuneração das horas extras é assegurada a todos os empregados, independente da natureza de seus cargos e funções. É que a CF de 1988, ao contrário da anterior, não permite à Lei Ordinária ressalvar situações específicas. Devida, portanto, a remuneração das horas suplementares aos exercentes de cargo ou função de confiança.

 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso ordinário em que são partes as acima citadas.

 

RELATÓRIO

 

Tratam os autos de recurso ordinário do reclamante contra decisão da MM. JCJ de Cachoeiro de Itapemirim, que julgou improcedente a reclamatória.

 

Razões do recurso às fls. 72/76.

 

Contra-razões às fls. 79/81.

 

Parecer do ilustrado Ministério Público pela não-intervenção no presente processo, reservando-se, entretanto, o direito de manifestação verbal, em audiência sobre a matéria, caso entenda necessário.

 

VOTO

 

1 – DO CONHECIMENTO

 

Conheço do apelo porque atendidos os seus pressupostos.

 

2 – MÉRITO

 

2.1. A questão subordinante reside na existência ou não de cargo de confiança que impossibilitaria o percebimento de horas extras e de adicional de transferência.

 

Analisando os autos, constato que inexiste qualquer prova do efetivo exercício do cargo restritivo dos direitos dos empregados em geral. Consta apenas a nomenclatura “gerente”. Isso é por demais insuficiente, como já tive ocasião de dizer no Boletim Informativo deste egrégio TRT, nº 5, ps. 20/21, e no JORNAL TRABALHISTA, nº 488, p. 69, 1994, apoiado na melhor doutrina e em sólida jurisprudência:

 

“Os preceitos pertinentes aos cargos de confiança são restritivos de vários direitos e garantias consagrados aos empregados comuns.

 

Assim é porque aquele que goza da especial fidúcia do empregador está fora do alcance das normas que agasalham a estabilidade (art. 499 da CLT), a irredutibilidade de salários e a inalterabilidade da função ou cargo (art. 468, parágrafo único, da CLT), o pagamento de horas extras após a oitiva hora de trabalho (art. 62, b, CLT) ou após a sexta (art. 224, 2º, da CLT). Isso se for entendido que os dispositivos que restringem os direitos e garantias fundamentais, como a jornada máxima de 8 horas, a irredutibilidade salarial e a estabilidade, restaram recebidos pelo ordenamento constitucional vigente, que estendeu tais direitos a todos os empregados, só permitindo a sua flexibilização por via de negociação coletiva.

 

De toda sorte, como restritivas de direitos que são (ou que eram?), as normas concernentes aos cargos de confiança não permitem uma interpretação ampliativa, dentro das regras de boa hermenêutica (odiosa restringenda), que nos orientam no caminho de restringir o desfavorável. Esta é a lição ministrada por DÉLIO MARANHÃO, EVARISTO DE MORAES FILHO e ANTERO DE CARVALHO, dentre outros. Conseqüentemente, irrelevante será a qualidade de ocupante de cargo de confiança emprestada pelo empregador ao seu subordinado, se efetivamente não acumula os poderes de representação, encargos de gestão ou de chefia, salário notadamente superior e autonomia, ao menos parcial, digna de nota.

 

EVARISTO assevera sobre o tema, com toda a sua autoridade, que, se não for utilizada nestes casos a interpretação mais restrita possível, tornar-se-ia letra morta grande parte da Legislação do Trabalho (Tratado Elementar de Direito do Trabalho, Freitas Bastos, 2ª ed., p. 434).

 

ANTERO DE CARVALHO, em frase bastante feliz, escreve:

 

“Denomine-se o cargo como quiser, ele será o que é”. (Cargos de Direção no Direito do Trabalho, Edições Trabalhistas, 4ª ed. p. 770).

 

Diga-se de passagem que, aos ensinamentos dos especialistas, despropositada não seria a lembrança do Princípio da Primazia da Realidade, norteador do Direito do Trabalho, como um plus, no tocante à desconsideração da roupagem jurídica fornecida pelo empregador a determinado cargo.

 

Os Tribunais Regionais vêm atentando para a real natureza dos preceitos relativos aos cargos de confiança, abandonando a cômoda solução de acatar, sem maiores indagações, a nomenclatura (“diretor”, “gerente”, “superintendente”, “chefe de divisão” ou “de seção”) usada pelos patrões para fugir às suas responsabilidades trabalhistas. Infelizmente, foram editadas Súmulas pelo colendo TST que, involuntariamente, terminaram por favorecer o procedimento fraudulento de alguns empregadores no ramo bancário, que classificam como sendo de confiança cargos que, evidentemente, não possuem esta característica. Porém, a mais alta Corte Trabalhista e os Regionais, sensíveis ao problema, têm estabelecido a exata inteligência das citadas Súmulas, respeitando o Princípio da Primazia da Realidade e as lições dos doutos.

 

A jurisprudência, também numerosa, deixa claro que a caracterização de cargo de confiança é ônus do empregador, de acordo com o art. 818 da CLT, combinado com o art. 33, II, do CPC, respondendo o empregador pelas verbas e direitos trabalhistas relacionados à generalidade dos empregados, quando não comprovar sua alegação, ou deixar dúvidas quanto a presença ou não da ocupação restritiva (semper in dubiis benigniora proeferenda sunt – “em casos duvidosos, sempre se preferirá a solução mais benigna”).

 

Deste modo, equivocou-se o Juízo de primeiro grau, ao admitir, como se fosse algo incontroverso, o alegado e não provado exercício em cargo de confiança. Impõe-se, pois, a substituição do decisório no sentido de acolher a pretensão autoral, vez que indemonstrado restou o fato impeditivo do direito do autor, ônus que competia à recorrida (art. 333, II, do CPC, e art. 818 da CLT).

 

Registre-se, não bastassem as considerações acima, que nos autos há documentos noticiando o pagamento de horas extras! Com efeito, às fls. 61/62, juntou a recorrida lançamentos apontados a prestação e a quitação de labor suplementar! Estranho, muito estranho…

 

2.2. Mesmo induvidoso o status profissional do recorrente, deve ser ressaltado que o exercício de cargo de confiança não afasta a percepção do adicional de transferência. O art. 469, § 1º, da CLT, dispõe apenas no sentido de que, em caso de real necessidade, possível será a transferência do exercente de cargo de confiança; nada mais. Já o seu parágrafo 3º estabelece ser devido o mencionado adicional, sem qualquer ressalva, àqueles transferidos por real necessidade de serviço. Assim, despropositada parece-me a tese de que os exercentes de cargo de confiança não fariam jus ao adicional de transferência.

 

2.3. Por fim, no concernente, às horas extras, merece ser salientado que a Carta Magna em vigor, em nenhum momento, excepciona o exercício de cargo de confiança do direito às horas extras (art. 7º, XII), contrariamente à Constituição de 1969, que permitia à norma ordinária tratar de forma distinta situações expressamente mencionadas na lei.

 

2.4. Concedo a verba honorária no percentual de 15, à vista do art. 133 da CF e do recente Estatuto dos Advogados.

 

3. Pelo exposto, conheço e dou provimento ao recurso para acolher os pleitos de horas extras e de adicional de transferência com os reflexos pedidos na inicial, além dos honorários advocatícios.

 

Custas de R$ …. sobre R$ …, valor arbitrado a este fim.

 

CONCLUSÃO

 

Acordam os Juízes do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, por unanimidade, conhecer do recurso; por maioria, dar-lhe provimento nos termos do voto do Exmo. Juiz-Revisor, inclusive quanto aos honorários advocatícios, fixados, por unanimidade, em 15%. Vencidos os Exmos. Juízes Jorge Antônio Saadi Filho e José Luiz Serafini, quanto aos méritos e os Exmos. Juízes Regina Uchôa da Silva, Jorge Antônio Saadi Filho e José Luiz Serafini, quanto aos honorários advocatícios. Impedida a Exma. Juíza Anabella Almeida Gonçalves. Custas, pela reclamada, de R$ …, calculadas sobre o valor da condenação arbitrado em R$… Redigirá o acórdão o Exmo. Juiz Cláudio Armando Couce de Menezes.

 

Vitória (ES), 14 de setembro de 1994.

 

Juiz José Carlos Rizk

 

Presidente

 

Juiz Cláudio Armando Couce de Menezes

 

Redator Designado

 

Ciente:

 

Ricardo Kathar

 

Procurador-Chefe

 

(*) RDT 04/95, p.81

 

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