Tribunal Regional do Trabalho – 3ª R COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO – ACORDO ESCRITO – Advocacia Trabalhista Curitiba – Zavadniak & Honorato Advogados Trabalhistas Curitiba
PROCESSO: RECURSO ORDINÁRIO Nº 440/2004.030.03.00-4
Órgão Julgador: Segunda Turma
Juiz-relator: Bolívar Viegas Peixoto
Origem: 2ª Vara do Trabalho de Contagem
Recorrente(s): Roberto Gomes Ribeiro da
Silva e outro
Recorrido: Gilson José Bastos
EMENTA
Compensação de horário – Acordo escrito. A documentação existente nos autos é clara no sentido de que empregado e empregador ajustaram por escrito, não uma única vez, mas em todas às vezes que a ausência do reclamante ao serviço ocorreu pelo "motivo de compensação de hora extra", colhendo-se, inclusive assinatura do trabalhador e do patrão, ainda que por intermédio de preposto.
Conquanto nos documentos não esteja grafado "acordo individual de horas extras", induvidosamente está escrito que o excesso de trabalho em um dia foi compensado por folga em outro, conforme foi acertado. Houve declaração de vontade expressa nesse sentido e, como se sabe, a interpretação dos negócios jurídicos não deve ater-se unicamente ao exame gramatical de seus termos, mas sim, em verificar a vontade das partes, procurando suas conseqüências jurídicas.
Vistos os autos, relatado e discutido o presente recurso ordinário interposto contra decisão proferida pelo MM. Juízo da 2ª Vara do Trabalho de Contagem em que figuram como recorrentes Roberto Gomes Ribeiro da Silva e outro e recorrido Gilson José Bastos.
RELATÓRIO
Ao de fl. 158, que adoto, acrescento que o MM. Juízo da 2ª Vara do Trabalho de Contagem julgou procedente em parte o pedido de Roberto Gomes Ribeiro da Silva em face de Friogerais Armazéns Frigoríficos Ltda., condenando-os, solidariamente, ao pagamento das parcelas elencadas na parte dispositiva da r. sentença. Outrossim, julgou improcedente a pretensão deduzida em face da terceira reclamada Rio Branco Alimentos S.A.
Inconformados, os dois primeiros réus recorrem ordinariamente, requerendo a reforma do decisum, conforme análise que se fará na fundamentação (fls. 163/166).
Pagaram-se as custas processuais e efetuou-se o depósito prévio (fls. 167/168).
O reclamante produz contra-razões nas fls. 173/175.
Ficou dispensada a manifestação da douta Procuradoria Regional do Trabalho, conforme o artigo 82, II, da Resolução Administrativa nº 127/2002.
É o relatório.
VOTO
Juízo de Conhecimento
Presentes os pressupostos objetivo e subjetivo, conheço do recurso interposto.
Juízo de Mérito
Horas Extraordinárias
O juiz sentenciante deferiu ao obreiro pagamento do adicional de horas extras sobre as horas suplementares laboradas e compensadas por folgas, consoante revelam os documentos de fls. 83/88.
Contra tanto, voltam os recorrentes.
Argumentam que se o próprio contrato de trabalho pode ser ajustado verbalmente, com muito mais razão, também, se deve aceitar o ajuste verbal da compensação de horário, mormente quando o próprio empregado admite que usufruiu das folgas compensatórias.
Tem razão.
A doutrina e jurisprudência dominantes entendem "válido acordo individual de horas extras, desde que observada a forma escrita" (Súmula nº 6 deste Regional e Orientação Jurisprudencial nº 223, da SDI-1 do c. TST).
Na espécie, d.v.m. do entendimento primeiro, verifico atendida esta exigência. A documentação de fls. 82/88 é clara no sentido de que empregado e empregador ajustaram por escrito, não uma única vez, mas em todas as vezes que a ausência do reclamante ao serviço ocorreu pelo "motivo de compensação de hora extra", colhendo-se, inclusive, assinatura do trabalhador e do patrão ou seu preposto.
Ora, ali não está disposto "acordo individual de horas extras", mas, induvidosamente, está escrito que o excesso de trabalho em um dia foi compensado por folga em outro, conforme ficou acertado. Houve declaração de vontade expressa nesse sentido e, como se sabe, a interpretação dos negócios jurídicos não deve ater-se unicamente ao exame gramatical de seus termos, mas, sim, em verificar a vontade das partes, procurando suas conseqüências jurídicas.
É importante destacar que o empregado tinha ciência deste acordo e o usufruía da melhor forma. Tanto que ele se ausentava do trabalho, ciente do direito à folga, fazendo o acerto posteriormente (os documentos foram assinados em data posterior à falta).
O princípio da boa-fé e da lealdade que deve presidir os contratos não permite, neste caso, compelir o empregador ao pagamento das horas compensadas, repita-se, conforme foi ajustado por escrito.
Além do mais, há a aplicação, aqui, do princípio da razoabilidade que é no sentido de que o razoável deve prevalecer à forma. Neste caso, tendo a parte gozado efetivamente do descanso compensatório das horas suplementares trabalhadas, ainda que não se tenha observado certos requisitos formais, não se fala em novo pagamento – porque isto não é razoável – se teve sua folga correspondente.
Provimento que se dá.
CONCLUSÃO
Conheço do recurso e, no mérito, dou-lhe provimento, para excluir da condenação o pagamento do adicional de horas extraordinárias, mantida inalterada a r. sentença quanto ao mais.
Fundamentos pelos quais, acordam os juízes do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, pela sua Segunda Turma, unanimemente, conhecer do recurso; sem divergência, dar-lhe provimento para excluir da condenação o pagamento do adicional de horas extraordinárias, mantida inalterada a r. sentença quanto ao mais.
Belo Horizonte, 9 de novembro de 2004
Juiz Bolívar Viegas Peixoto
Relator
RDT nº 04 de Abril de 2005
Tribunal Regional do Trabalho – 15ª R
COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO – ACORDO ESCRITO
PROCESSO TRT/15ª
Nº 283/2002.113.15.00-2-RO
Recurso Ordinário
Recorrente: Adriano Coselli S.A. – Comércio e Importação
Recorrido: Elisvaldo Pina de Almeida
Origem: 5ª Vara do Trabalho de Ribeirão Preto
EMENTA
Acordo de compensação de jornada – Forma escrita. Não bastasse a invalidade, que também reconheço, do acordo de compensação, por não ter sido firmado pela forma escrita, como estabelece o caput do artigo 59 da CLT, a Súmula nº 1, deste egrégio Tribunal, bem como a Súmula nº 85 do c. TST (Resolução nº 129/05, DJ 20.04.05), o § 2º do mesmo artigo e o inciso IV da Súmula nº 85/TST também não foram respeitados, uma vez que, conforme verificado pela decisão de primeiro grau, nem sempre se respeitou o limite diário de dez horas e a prestação de horas extras era habitual.
RELATÓRIO
Inconformada com a r. decisão de fls. 262/270, complementada pela de fls. 277/278, que julgou parcialmente procedente a ação, recorre a reclamada, consoante razões de fls. 281/289, sustentando, em resumo, que ficou demonstrado que seus funcionários recebiam por comissões, com o que o reclamante concordou, não havendo que se falar em nulidade e em diferenças salariais; que não houve prejuízo para o reclamante, pois esta forma de remuneração lhe proporcionou ganho acima do piso da categoria; sendo o reclamante comissionista, não há que se falar em horas extras, mas apenas em adicional; que deve ser observado o artigo 478, § 4º, da CLT; que o recorrido jamais trabalhou em situação de risco acentuado, sendo indevidos adicional de periculosidade e reflexos; que devem ser rearbitrados os honorários periciais pela fixação elevada de seu valor; que com o acordo de compensação verbal celebrado entre as partes, o reclamante sempre gozou das folgas, sendo indevidas as horas extras pleiteadas; que não compete a este órgão a expedição de ofícios. Pede o provimento do recurso.
Depósito recursal e custas às fls. 291/292.
Sem contra-razões.
Desnecessária a intervenção do Ministério Público do Trabalho, face aos termos dos artigos 110 e 111 do Regimento Interno deste egrégio Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
a) Quanto à forma de remuneração
Alega o reclamante, em sua inicial, que foi admitido em 15.01.93, com remuneração fixa, tendo a reclamada, em 06/96 alterado a forma de remuneração para variável (comissões sobre produtividade), sendo flagrante o prejuízo ocorrido a ele. Aduz, ainda, à fl. 3, que a reclamada "forjou um sistema de trabalho para pagar comissão sobre produtividade, e reduzir pagamento de HE, contudo sem elementos legítimos para tal, pois os valores eram pagos a todos os trabalhadores aleatoriamente, sem que se conhecesse o método de aferição", requerendo a nulidade do sistema formulado, com a conversão para remuneração fixa, pela maior remuneração recebida.
A reclamada, em contestação, afirmou que a alteração na forma de remuneração do reclamante lhe proporcionou "ganhos variados e uma remuneração bem acima do piso da categoria", não tendo ocorrido redução salarial.
A r. sentença, com base na ausência de critérios que possibilitassem o reclamante calcular o ganho de cada mês, declarou a nulidade da alteração remuneratória, fixando o salário do reclamante na maior importância recebida por ele.
Deve ser mantida a r. sentença.
A despeito do documento de fl. 58 que atesta a alteração contratual e, ainda, ser de conhecimento das partes "os critérios para aferição da produtividade", restou comprovado, nos autos, pelos depoimentos das partes, a impossibilidade de o reclamante conferir ou mesmo estimar o valor das comissões percebidas, mês a mês, restando presumido o prejuízo do trabalhador. Este fato aliado ao de que as comissões eram calculadas com base na produção coletiva, neste caso, de cem funcionários e não na produção e empenho individuais do reclamante, não deixa de culminar na declaração de nulidade da alteração havida, levando-se em conta que não se admite qualquer alteração que traga prejuízo. Além disso, ficou claro, também, o prejuízo ao reclamante quando não se torna possível calcular o ganho que terá ao longo do mês trabalhado, principalmente, quando tal cálculo depende do desempenho de cem funcionários.
Declarou o reclamante, em seu depoimento de fl. 244: "que como auxiliar de empilhadeira recebia o mesmo valor que os demais colegas na mesma função, não havendo critério para pagamento das comissões; que como operador de empilhadeira em todos os meses recebeu o mesmo valor que os outros colegas da mesma função, mas também não havia como saber o critério de cálculo das comissões; que ninguém sabia a base de cálculo das comissões". E o preposto da reclamada: "...que a produtividade não era medida de forma individual, mas sim coletiva; ...que a medição da produtividade levava em conta o trabalho de aproximadamente 100 pessoas; que o reclamante não teria como conferir mês a mês a produtividade do grupo..." (grifei).
Portanto, em concordância com a doutrina trazida pelo reclamante, à fl. 124, entendo que a "determinação" é elemento integrante da remuneração do trabalhador, devendo ter o empregado, no caso de remuneração variável a base de comissões, acesso a critérios objetivos e concretos para aferir seu salário, o que não vinha ocorrendo no caso presente, motivo porque se confirma a nulidade reconhecida pela r. sentença, em obediência ao artigo 9º da CLT, sendo devidas as diferenças salariais, no período não atingido pela prescrição, e seus reflexos, tudo conforme disposto na r. sentença, mantendo-se, para tanto, o valor fixado pelo MM. Juízo de primeiro grau quanto ao salário (R$ 673,89), em atendimento ao Princípio da Irredutibilidade Salarial.
b) Quanto ao adicional de periculosidade e honorários periciais
A r. sentença, acolhendo o laudo pericial de fls. 189/197, reconheceu o trabalho em condições perigosas até 09.07.00, uma vez que em 10.07.00 entrou em vigor a Portaria nº 545/00 que deixou de considerar perigoso o transporte de inflamáveis em recipientes lacrados de até cinco litros – hipótese dos autos, condenando a reclamada ao pagamento do adicional de periculosidade e reflexos.
Aduz a reclamada, em suas razões recursais, que jamais o reclamante laborou em situação de risco acentuado e, ainda, que a edição da Portaria nº 545/00 "veio direcionar o entendimento jurídico sobre uma situação que, indubitavelmente, não apresentava ou apresenta perigo iminente em condição de risco acentuado". Recorre também pretendendo o rearbitramento dos honorários periciais, alegando sua fixação em valor elevado.
Conforme esclareceu a Sra. Perita: "O reclamante transportava palhetes contendo álcool diariamente e exercia atividades com a empilhadeira em áreas de risco. Portanto o reclamante mantinha contato e manipulava inflamáveis líquidos, além de laborar em áreas de risco, no galpão de produtos de limpeza. Por isso suas atividades eram enquadradas como perigosas conforme Anexo 2 da NR-16, até a data de entrada em vigor da Portaria nº 545, de 10.07.00. A partir desta data, o reclamante não faz mais jus ao adicional de periculosidade devido às alterações contidas nesta Portaria que incluem o manuseio, a armazenagem e o transporte de líquidos inflamáveis, desde que obedecido o subitem 4.2 do Anexo 4".
Concordo com a reclamada de que a Portaria mencionada apenas veio esclarecer uma situação fática e direcionar para a ocorrência ou não de perigo, no entanto, entendo que deve ser mantida a r. sentença, neste aspecto, com a condenação da reclamada no adicional de periculosidade e reflexos, até a data da edição da Portaria mencionada (09.07.00), até porque restou claro, no laudo pericial, à fl. 195, que "antigamente os recipientes plásticos não vinham lacrados, mas vinham apenas com tampas plásticas rosqueadas, o que podia ocasionar derramamentos...".
Quanto ao valor dos honorários periciais arbitrados, ante a razoabilidade, entendo deve ser mantido.
c) Quanto às horas extras e reflexos
Insurge-se a reclamada contra a condenação em diferenças de horas extras e reflexos, alegando ser válido o acordo de compensação de jornada verbal, firmado com o reclamante, uma vez que configura modalidade do contrato-realidade. Sustentou que, com a nulidade do acordo de compensação, estaria havendo enriquecimento ilícito do reclamante.
O reclamante afirmou, em sua inicial, que foi contratado para laborar 44 horas semanais e que a reclamada utilizou regime de compensação de horas excedentes, mas em desconformidade com o direito. Requereu a declaração de nulidade do regime de compensação tácito, com o pagamento das horas excedentes realizadas, com adicional de 60% e 100% sobre as horas laboradas acima da segunda extraordinária. Afirmou, ainda, que os horários anotados nos cartões de ponto não condiziam com os apontados na inicial.
Como bem observou o MM. Juízo a quo, não demonstrou, o reclamante, que não gozava o intervalo intrajornada e que os horários laborados não correspondiam aos anotados e seu era o ônus de provar. No entanto, reconheceu a r. sentença diferenças de horas extras em favor do reclamante por haver declarado a nulidade do acordo individual de compensação de jornada tácito, em consonância com a então Orientação Jurisprudencial nº 223 da SDI-1, do colendo Tribunal Superior do Trabalho.
Merece ser mantida a r. sentença também neste aspecto.
Não bastasse a invalidade, que também reconheço, do acordo de compensação, por não ter sido firmado pela forma escrita, como estabelece o caput do artigo 59 da CLT, a Súmula nº 1 deste egrégio Tribunal, bem como a Súmula nº 85 do c. TST (Resolução nº 129/05, DJ 20.04.05), o § 2º do mesmo artigo e o inciso IV da Súmula nº 85/TST também não foram respeitados, uma vez que, conforme verificado pela decisão de primeiro grau, nem sempre se respeitou o limite diário de dez horas e a prestação de horas extras era habitual.
Desta forma, carecendo de legalidade o regime imposto pela empregadora, aplicam-se ao reclamante os limites constitucionais de duração do trabalho, observada a prescrição, sendo devidas as diferenças a título de horas extras, bem como seus reflexos, observando-se o adicional de 60% pois, como restou demonstrado pelos holerites juntados, era esse o percentual praticado.
Frise-se que também, como bem salientou a r. sentença, há diferenças de horas extras, ante a nulidade da forma de remuneração por comissões, em decorrência de quitação apenas do adicional sobre as horas extraordinariamente prestadas.
d) Quanto à expedição de ofícios
Nada a ser reparado.
A expedição de ofícios aos órgãos administrativos, denunciando irregularidades, é dever, de ofício, do juiz.
Diante do exposto, decido conhecer do recurso e negar-lhe provimento, mantendo-se íntegra a r. sentença, por seus próprios fundamentos.
Custas pagas.
Luiz Carlos de Araújo
Juiz-relator
RDT nº 11 de Novembro de 2005
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PROCESSO: RECURSO ORDINÁRIO Nº 440/2004.030.03.00-4
Órgão Julgador: Segunda Turma
Juiz-relator: Bolívar Viegas Peixoto
Origem: 2ª Vara do Trabalho de Contagem
Recorrente(s): Roberto Gomes Ribeiro da
Silva e outro
Recorrido: Gilson José Bastos
EMENTA
Compensação de horário – Acordo escrito. A documentação existente nos autos é clara no sentido de que empregado e empregador ajustaram por escrito, não uma única vez, mas em todas às vezes que a ausência do reclamante ao serviço ocorreu pelo “motivo de compensação de hora extra”, colhendo-se, inclusive assinatura do trabalhador e do patrão, ainda que por intermédio de preposto.
Conquanto nos documentos não esteja grafado “acordo individual de horas extras”, induvidosamente está escrito que o excesso de trabalho em um dia foi compensado por folga em outro, conforme foi acertado. Houve declaração de vontade expressa nesse sentido e, como se sabe, a interpretação dos negócios jurídicos não deve ater-se unicamente ao exame gramatical de seus termos, mas sim, em verificar a vontade das partes, procurando suas conseqüências jurídicas.
Vistos os autos, relatado e discutido o presente recurso ordinário interposto contra decisão proferida pelo MM. Juízo da 2ª Vara do Trabalho de Contagem em que figuram como recorrentes Roberto Gomes Ribeiro da Silva e outro e recorrido Gilson José Bastos.
RELATÓRIO
Ao de fl. 158, que adoto, acrescento que o MM. Juízo da 2ª Vara do Trabalho de Contagem julgou procedente em parte o pedido de Roberto Gomes Ribeiro da Silva em face de Friogerais Armazéns Frigoríficos Ltda., condenando-os, solidariamente, ao pagamento das parcelas elencadas na parte dispositiva da r. sentença. Outrossim, julgou improcedente a pretensão deduzida em face da terceira reclamada Rio Branco Alimentos S.A.
Inconformados, os dois primeiros réus recorrem ordinariamente, requerendo a reforma do decisum, conforme análise que se fará na fundamentação (fls. 163/166).
Pagaram-se as custas processuais e efetuou-se o depósito prévio (fls. 167/168).
O reclamante produz contra-razões nas fls. 173/175.
Ficou dispensada a manifestação da douta Procuradoria Regional do Trabalho, conforme o artigo 82, II, da Resolução Administrativa nº 127/2002.
É o relatório.
VOTO
Juízo de Conhecimento
Presentes os pressupostos objetivo e subjetivo, conheço do recurso interposto.
Juízo de Mérito
Horas Extraordinárias
O juiz sentenciante deferiu ao obreiro pagamento do adicional de horas extras sobre as horas suplementares laboradas e compensadas por folgas, consoante revelam os documentos de fls. 83/88.
Contra tanto, voltam os recorrentes.
Argumentam que se o próprio contrato de trabalho pode ser ajustado verbalmente, com muito mais razão, também, se deve aceitar o ajuste verbal da compensação de horário, mormente quando o próprio empregado admite que usufruiu das folgas compensatórias.
Tem razão.
A doutrina e jurisprudência dominantes entendem “válido acordo individual de horas extras, desde que observada a forma escrita” (Súmula nº 6 deste Regional e Orientação Jurisprudencial nº 223, da SDI-1 do c. TST).
Na espécie, d.v.m. do entendimento primeiro, verifico atendida esta exigência. A documentação de fls. 82/88 é clara no sentido de que empregado e empregador ajustaram por escrito, não uma única vez, mas em todas as vezes que a ausência do reclamante ao serviço ocorreu pelo “motivo de compensação de hora extra”, colhendo-se, inclusive, assinatura do trabalhador e do patrão ou seu preposto.
Ora, ali não está disposto “acordo individual de horas extras”, mas, induvidosamente, está escrito que o excesso de trabalho em um dia foi compensado por folga em outro, conforme ficou acertado. Houve declaração de vontade expressa nesse sentido e, como se sabe, a interpretação dos negócios jurídicos não deve ater-se unicamente ao exame gramatical de seus termos, mas, sim, em verificar a vontade das partes, procurando suas conseqüências jurídicas.
É importante destacar que o empregado tinha ciência deste acordo e o usufruía da melhor forma. Tanto que ele se ausentava do trabalho, ciente do direito à folga, fazendo o acerto posteriormente (os documentos foram assinados em data posterior à falta).
O princípio da boa-fé e da lealdade que deve presidir os contratos não permite, neste caso, compelir o empregador ao pagamento das horas compensadas, repita-se, conforme foi ajustado por escrito.
Além do mais, há a aplicação, aqui, do princípio da razoabilidade que é no sentido de que o razoável deve prevalecer à forma. Neste caso, tendo a parte gozado efetivamente do descanso compensatório das horas suplementares trabalhadas, ainda que não se tenha observado certos requisitos formais, não se fala em novo pagamento – porque isto não é razoável – se teve sua folga correspondente.
Provimento que se dá.
CONCLUSÃO
Conheço do recurso e, no mérito, dou-lhe provimento, para excluir da condenação o pagamento do adicional de horas extraordinárias, mantida inalterada a r. sentença quanto ao mais.
Fundamentos pelos quais, acordam os juízes do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, pela sua Segunda Turma, unanimemente, conhecer do recurso; sem divergência, dar-lhe provimento para excluir da condenação o pagamento do adicional de horas extraordinárias, mantida inalterada a r. sentença quanto ao mais.
Belo Horizonte, 9 de novembro de 2004
Juiz Bolívar Viegas Peixoto
Relator
RDT nº 04 de Abril de 2005
Tribunal Regional do Trabalho – 15ª R
COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO – ACORDO ESCRITO
PROCESSO TRT/15ª
Nº 283/2002.113.15.00-2-RO
Recurso Ordinário
Recorrente: Adriano Coselli S.A. – Comércio e Importação
Recorrido: Elisvaldo Pina de Almeida
Origem: 5ª Vara do Trabalho de Ribeirão Preto
EMENTA
Acordo de compensação de jornada – Forma escrita. Não bastasse a invalidade, que também reconheço, do acordo de compensação, por não ter sido firmado pela forma escrita, como estabelece o caput do artigo 59 da CLT, a Súmula nº 1, deste egrégio Tribunal, bem como a Súmula nº 85 do c. TST (Resolução nº 129/05, DJ 20.04.05), o § 2º do mesmo artigo e o inciso IV da Súmula nº 85/TST também não foram respeitados, uma vez que, conforme verificado pela decisão de primeiro grau, nem sempre se respeitou o limite diário de dez horas e a prestação de horas extras era habitual.
RELATÓRIO
Inconformada com a r. decisão de fls. 262/270, complementada pela de fls. 277/278, que julgou parcialmente procedente a ação, recorre a reclamada, consoante razões de fls. 281/289, sustentando, em resumo, que ficou demonstrado que seus funcionários recebiam por comissões, com o que o reclamante concordou, não havendo que se falar em nulidade e em diferenças salariais; que não houve prejuízo para o reclamante, pois esta forma de remuneração lhe proporcionou ganho acima do piso da categoria; sendo o reclamante comissionista, não há que se falar em horas extras, mas apenas em adicional; que deve ser observado o artigo 478, § 4º, da CLT; que o recorrido jamais trabalhou em situação de risco acentuado, sendo indevidos adicional de periculosidade e reflexos; que devem ser rearbitrados os honorários periciais pela fixação elevada de seu valor; que com o acordo de compensação verbal celebrado entre as partes, o reclamante sempre gozou das folgas, sendo indevidas as horas extras pleiteadas; que não compete a este órgão a expedição de ofícios. Pede o provimento do recurso.
Depósito recursal e custas às fls. 291/292.
Sem contra-razões.
Desnecessária a intervenção do Ministério Público do Trabalho, face aos termos dos artigos 110 e 111 do Regimento Interno deste egrégio Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
a) Quanto à forma de remuneração
Alega o reclamante, em sua inicial, que foi admitido em 15.01.93, com remuneração fixa, tendo a reclamada, em 06/96 alterado a forma de remuneração para variável (comissões sobre produtividade), sendo flagrante o prejuízo ocorrido a ele. Aduz, ainda, à fl. 3, que a reclamada “forjou um sistema de trabalho para pagar comissão sobre produtividade, e reduzir pagamento de HE, contudo sem elementos legítimos para tal, pois os valores eram pagos a todos os trabalhadores aleatoriamente, sem que se conhecesse o método de aferição”, requerendo a nulidade do sistema formulado, com a conversão para remuneração fixa, pela maior remuneração recebida.
A reclamada, em contestação, afirmou que a alteração na forma de remuneração do reclamante lhe proporcionou “ganhos variados e uma remuneração bem acima do piso da categoria”, não tendo ocorrido redução salarial.
A r. sentença, com base na ausência de critérios que possibilitassem o reclamante calcular o ganho de cada mês, declarou a nulidade da alteração remuneratória, fixando o salário do reclamante na maior importância recebida por ele.
Deve ser mantida a r. sentença.
A despeito do documento de fl. 58 que atesta a alteração contratual e, ainda, ser de conhecimento das partes “os critérios para aferição da produtividade”, restou comprovado, nos autos, pelos depoimentos das partes, a impossibilidade de o reclamante conferir ou mesmo estimar o valor das comissões percebidas, mês a mês, restando presumido o prejuízo do trabalhador. Este fato aliado ao de que as comissões eram calculadas com base na produção coletiva, neste caso, de cem funcionários e não na produção e empenho individuais do reclamante, não deixa de culminar na declaração de nulidade da alteração havida, levando-se em conta que não se admite qualquer alteração que traga prejuízo. Além disso, ficou claro, também, o prejuízo ao reclamante quando não se torna possível calcular o ganho que terá ao longo do mês trabalhado, principalmente, quando tal cálculo depende do desempenho de cem funcionários.
Declarou o reclamante, em seu depoimento de fl. 244: “que como auxiliar de empilhadeira recebia o mesmo valor que os demais colegas na mesma função, não havendo critério para pagamento das comissões; que como operador de empilhadeira em todos os meses recebeu o mesmo valor que os outros colegas da mesma função, mas também não havia como saber o critério de cálculo das comissões; que ninguém sabia a base de cálculo das comissões”. E o preposto da reclamada: “…que a produtividade não era medida de forma individual, mas sim coletiva; …que a medição da produtividade levava em conta o trabalho de aproximadamente 100 pessoas; que o reclamante não teria como conferir mês a mês a produtividade do grupo…” (grifei).
Portanto, em concordância com a doutrina trazida pelo reclamante, à fl. 124, entendo que a “determinação” é elemento integrante da remuneração do trabalhador, devendo ter o empregado, no caso de remuneração variável a base de comissões, acesso a critérios objetivos e concretos para aferir seu salário, o que não vinha ocorrendo no caso presente, motivo porque se confirma a nulidade reconhecida pela r. sentença, em obediência ao artigo 9º da CLT, sendo devidas as diferenças salariais, no período não atingido pela prescrição, e seus reflexos, tudo conforme disposto na r. sentença, mantendo-se, para tanto, o valor fixado pelo MM. Juízo de primeiro grau quanto ao salário (R$ 673,89), em atendimento ao Princípio da Irredutibilidade Salarial.
b) Quanto ao adicional de periculosidade e honorários periciais
A r. sentença, acolhendo o laudo pericial de fls. 189/197, reconheceu o trabalho em condições perigosas até 09.07.00, uma vez que em 10.07.00 entrou em vigor a Portaria nº 545/00 que deixou de considerar perigoso o transporte de inflamáveis em recipientes lacrados de até cinco litros – hipótese dos autos, condenando a reclamada ao pagamento do adicional de periculosidade e reflexos.
Aduz a reclamada, em suas razões recursais, que jamais o reclamante laborou em situação de risco acentuado e, ainda, que a edição da Portaria nº 545/00 “veio direcionar o entendimento jurídico sobre uma situação que, indubitavelmente, não apresentava ou apresenta perigo iminente em condição de risco acentuado”. Recorre também pretendendo o rearbitramento dos honorários periciais, alegando sua fixação em valor elevado.
Conforme esclareceu a Sra. Perita: “O reclamante transportava palhetes contendo álcool diariamente e exercia atividades com a empilhadeira em áreas de risco. Portanto o reclamante mantinha contato e manipulava inflamáveis líquidos, além de laborar em áreas de risco, no galpão de produtos de limpeza. Por isso suas atividades eram enquadradas como perigosas conforme Anexo 2 da NR-16, até a data de entrada em vigor da Portaria nº 545, de 10.07.00. A partir desta data, o reclamante não faz mais jus ao adicional de periculosidade devido às alterações contidas nesta Portaria que incluem o manuseio, a armazenagem e o transporte de líquidos inflamáveis, desde que obedecido o subitem 4.2 do Anexo 4”.
Concordo com a reclamada de que a Portaria mencionada apenas veio esclarecer uma situação fática e direcionar para a ocorrência ou não de perigo, no entanto, entendo que deve ser mantida a r. sentença, neste aspecto, com a condenação da reclamada no adicional de periculosidade e reflexos, até a data da edição da Portaria mencionada (09.07.00), até porque restou claro, no laudo pericial, à fl. 195, que “antigamente os recipientes plásticos não vinham lacrados, mas vinham apenas com tampas plásticas rosqueadas, o que podia ocasionar derramamentos…”.
Quanto ao valor dos honorários periciais arbitrados, ante a razoabilidade, entendo deve ser mantido.
c) Quanto às horas extras e reflexos
Insurge-se a reclamada contra a condenação em diferenças de horas extras e reflexos, alegando ser válido o acordo de compensação de jornada verbal, firmado com o reclamante, uma vez que configura modalidade do contrato-realidade. Sustentou que, com a nulidade do acordo de compensação, estaria havendo enriquecimento ilícito do reclamante.
O reclamante afirmou, em sua inicial, que foi contratado para laborar 44 horas semanais e que a reclamada utilizou regime de compensação de horas excedentes, mas em desconformidade com o direito. Requereu a declaração de nulidade do regime de compensação tácito, com o pagamento das horas excedentes realizadas, com adicional de 60% e 100% sobre as horas laboradas acima da segunda extraordinária. Afirmou, ainda, que os horários anotados nos cartões de ponto não condiziam com os apontados na inicial.
Como bem observou o MM. Juízo a quo, não demonstrou, o reclamante, que não gozava o intervalo intrajornada e que os horários laborados não correspondiam aos anotados e seu era o ônus de provar. No entanto, reconheceu a r. sentença diferenças de horas extras em favor do reclamante por haver declarado a nulidade do acordo individual de compensação de jornada tácito, em consonância com a então Orientação Jurisprudencial nº 223 da SDI-1, do colendo Tribunal Superior do Trabalho.
Merece ser mantida a r. sentença também neste aspecto.
Não bastasse a invalidade, que também reconheço, do acordo de compensação, por não ter sido firmado pela forma escrita, como estabelece o caput do artigo 59 da CLT, a Súmula nº 1 deste egrégio Tribunal, bem como a Súmula nº 85 do c. TST (Resolução nº 129/05, DJ 20.04.05), o § 2º do mesmo artigo e o inciso IV da Súmula nº 85/TST também não foram respeitados, uma vez que, conforme verificado pela decisão de primeiro grau, nem sempre se respeitou o limite diário de dez horas e a prestação de horas extras era habitual.
Desta forma, carecendo de legalidade o regime imposto pela empregadora, aplicam-se ao reclamante os limites constitucionais de duração do trabalho, observada a prescrição, sendo devidas as diferenças a título de horas extras, bem como seus reflexos, observando-se o adicional de 60% pois, como restou demonstrado pelos holerites juntados, era esse o percentual praticado.
Frise-se que também, como bem salientou a r. sentença, há diferenças de horas extras, ante a nulidade da forma de remuneração por comissões, em decorrência de quitação apenas do adicional sobre as horas extraordinariamente prestadas.
d) Quanto à expedição de ofícios
Nada a ser reparado.
A expedição de ofícios aos órgãos administrativos, denunciando irregularidades, é dever, de ofício, do juiz.
Diante do exposto, decido conhecer do recurso e negar-lhe provimento, mantendo-se íntegra a r. sentença, por seus próprios fundamentos.
Custas pagas.
Luiz Carlos de Araújo
Juiz-relator
RDT nº 11 de Novembro de 2005
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