Adicional de Periculosidade – Eletricitários – Base de Cálculo – Advocacia Trabalhista Curitiba – Zavadniak & Honorato Advogados Trabalhistas Curitiba
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO – 9ª REGIÃO
COMENTÁRIOS: FRANCISCO DAMASCENO F. NETO
O acórdão objeto de análise é irretocável. Perfeita a decisão colegiada no que concerne ao adicional de produtividade, horas extras e horas de sobreaviso. Como bem enfatizado no voto condutor, para a caracterização do direito às horas de sobreaviso, é necessário que o empregado se encontre à disposição de seu patrão, o que de fato ocorreu no caso concreto, vez que a própria reclamada admitiu que chegou a instalar um telefone na residência do reclamante, a fim de contactá-lo fora do horário normal de trabalho, implicando ... "em tolhimento da liberdade de dispor livremente de seu tempo, ante a possibilidade de vir a ser chamado a qualquer momento".
Mas o ponto central do acórdão, sem sombra de dúvida, é o que diz respeito à manutenção da sentença proferida pela Junta de Conciliação e Julgamento, no que pertine ao adicional de peri-
culosidade, a ser pago com fulcro na remuneração, e não apenas levando-se em conta o salário-base.
De fato, andou bem o acórdão em comento por afastar a incidência do Enunciado de Súmula nº 191, do egrégio Tribunal Superior do Trabalho. A Lei nº 7.369/85 é posterior ao precitado Enunciado. Além do que, a mencionada Lei constitui norma especial em relação ao art. 193, § 1º, da CLT, norma geral que é.
Nunca é demais, para fins de elucidação da quaestio, a transcrição do art. 1º, da Lei nº 7.369/85, verbis: "Art. 1º. O empregado que exerce atividade no setor de energia elétrica, em condições de periculosidade, tem direito a uma remuneração adicional de trinta por cento sobre o salário que perceber." (Negritei e sublinhei)
Ora, pela simples interpretação gramatical do art. 1º supratranscrito, vê-se, claramente, que a incidência do adicional de periculosidade dar-se-á sobre a remuneração, e não sobre o salário-base.
Como bem assinalou o voto condutor, o Decreto nº 93.412/86, que regulamentou a matéria em substituição a outro Decreto, o de nº 92.212/85, deferiu o direito apenas sobre o salário-base (art. 2º, II). E, em assim procedendo, o Decreto invadiu a reserva de domínio da Lei, contra ela dispondo de forma expressa, o que não é permitido. Admitir tal disparate seria ferir o princípio da hierarquia das normas, pois o direito é um sistema normativo e hierárquico (Kelsen).
Pelas razões acima elencadas, o acórdão in tela é inatacável, vez que inspirado em correta interpretação hermenêutica, pois não só aplicou a norma jurídica correta ao caso concreto, mas teve a sensibilidade de, ao interpretar o espírito da lei, fazê-lo consoante a real vontade do legislador.
FRANCISCO DAMASCENO F. NETO é advogado em Brasília
ACÓRDÃO Nº 014825/99 – 2ª TURMA
TRT-PR RO Nº 14015/98
Ementa
Adicional de periculosidade – Eletricitários – Base de cálculo. O artigo 1º da Lei nº 7.369/85, contrariamente ao artigo 193, parágrafo 1º, da CLT, determina o pagamento do adicional de peri-
culosidade sobre o "salário do trabalhador", incluindo, pois, todas as verbas de natureza salarial. A Súmula nº 191 do c. TST, editada com base na CLT e antes do advento da Lei nº 7.369/85, é inaplicável aos eletricitários.
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Ordinário, provenientes da MM. 1ª Junta de Conciliação e Julgamento de Foz do Iguaçu (PR), sendo recorrente Companhia Paranaense de Energia – Copel e recorrido Carlos Freiria Batista.
I – Relatório
Irresignada com a r. sentença de fls. 341/352, a reclamada recorre a este e. Tribunal, buscando a sua reforma.
Em suas razões, às fls. 353/366, pugna pela alteração no que tange à integração à remuneração do adicional de produtividade, ao argumento de que inexistiu a habitualidade alegada na inicial, e ao adicional de periculosidade, alegando que o artigo 7º, inciso XXIII, da CF/88 não é auto-aplicável, devendo prevalecer, para fins de cálculo, as disposições do artigo 193 da CLT e da Lei nº 7.369/85. Em relação às horas extras, requer a reforma do julgado quanto à condenação em horas compensadas, uma vez que, no seu entender, ausentes pleito na inicial e horas de sobreaviso. Por derradeiro, pugna pela condenação do reclamante em multa por litigância de má-fé.
Custas e depósito recursal regulares às fls. 367/368.
Contra-razões de estilo às fls. 375/378.
A douta Procuradoria oficia por cota, com fundamento nos artigos 6º, XV, e 83, II, da Lei Complementar nº 75/93, afirmando que os interesses em causa não justificam sua intervenção.
II – Fundamentação
1. Admissibilidade
Atendidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso, bem como das contra-razões, regularmente apresentados.
2. Mérito
Adicional de produtividade
Alegando não ter havido habitualidade no pagamento da verba adicional de produtividade, a reclamada pugna seja excluída sua integração à remuneração para efeito de diferenças em demais verbas.
Aduz que a r. sentença apontou o pagamento da parcela apenas nos meses de outubro/92, março/94 e maio/95, verificando-se, pois, o pagamento da parcela, mas não a sua habitualidade.
Por primeiro, cumpre asseverar que os meses citados pelo primeiro grau (10/92, 03/94 e 05/95) possuem caráter apenas exemplificativo e, portanto, não limitativo.
Simples análise das fichas financeiras acostadas aos autos, através de cópias reprográficas, às fls. 159/208, evidencia o pagamento em diversos outros meses. A título de exemplo, citam-se, quanto ao ano de 1994, os meses de março, outubro e dezembro e, no ano de 1995, os meses de maio, junho, julho e dezembro.
O pagamento da parcela, ainda que de forma intermitente ou descontínua, pressupõe a sua habitualidade. A expectativa do recebimento, nessa hipótese, é iminente, não se cogitando de eventualidade, pois esta somente se concretiza quando o espaçamento temporal retira do horizonte qualquer perspectiva de que novo pagamento a esse título que não mais se realizará.
Igualmente, não subsistem, no particular, as alegações da reclamada da liberalidade do pagamento da parcela e previsão convencional, em face do caráter inovatório, uma vez que nada foi alegado a respeito na defesa.
Mantenho.
Adicional de periculosidade
Argumenta a recorrente que a base de cálculo do adicional de periculosidade é apenas o salário-base do trabalhador, conforme previsão contida no artigo 193 da CLT e na Lei nº 7.369/85.
A controvérsia surge da interpretação dada ao art. 193, parágrafo 1º, da CLT e da Lei nº 7.369/85, pois não bastam as noções de salário e remuneração para resolvê-la.
O artigo 1º da Lei nº 7.369/85 dispõe que o empregado faz jus à remuneração adicional de 30% sobre o salário que perceber. Inicialmente, o Decreto nº 92.212/85 fazia referência expressa ao artigo 193, parágrafos 1º e 2º, da CLT, o que não ocorre com o atual Decreto nº 93.412/86.
Contrariamente ao disposto no artigo 193, parágrafo 1º, da CLT, que restringe a incidência do adicional de periculosidade sobre o salário-base do empregado, excluindo as gratificações, prêmios e participações nos lucros da empresa, o artigo 1º da Lei nº 7.369/85 determina o pagamento do adicional de periculosidade sobre o salário do trabalhador, incluindo todas as verbas de natureza salarial. A Súmula nº 191 do c. TST foi editada com base no artigo 193, parágrafo 1º, da CLT, antes do advento da Lei nº 7.369/85, sendo inaplicável, portanto, à hipótese dos autos.
Ressalte-se que o artigo 7º, inciso XXIII, da CF/88, em nada alterou a base de cálculo do adicional de periculosidade, sendo da própria interpretação da Lei nº 7.369/85 a conclusão de que referida verba tem como base de cálculo o salário em sentido estrito e demais verbas de cunho salarial, tendo em vista inexistir a restrição imposta pelo artigo 193, parágrafo 1º, da CLT, relativa ao adicional de periculosidade para os empregados do setor de energia elétrica.
Tanto o artigo 193, parágrafo 1º, da CLT quanto a Súmula nº 191 do c. TST referem-se à periculosidade decorrente do contato com inflamáveis ou explosivos o que já não ocorre com a periculosidade pelo trabalho em setor de energia elétrica, que tem regras próprias, consoante o artigo 1º da Lei nº 7.369/85.
Desta forma, mantenho a r. sentença.
Horas extras
a) Horas compensadas não pleiteadas na inicial
Na inicial, consoante se infere da especificação do pedido (letra a, fl. 5), postulou o reclamante, como extras, todas as horas laboradas excedentes da oitava diária, de segunda a sexta-feira, e excedentes da quarta aos sábados.
O primeiro grau condenou a reclamada ao pagamento de horas extras, todas as que excedam da oitava diárias, de segunda a sábado, e de quarenta e quatro semanais, a serem apuradas através de registros consignados nos cartões-ponto.
O argumento principal utilizado pela reclamada, em suas razões recursais, a fundamentar seu inconformismo no que tange à condenação em horas extras, reside na alegação de que o reclamante não postulou horas compensadas, mas apenas diferenças de horas extraordinárias realizadas e decorrentes da não integração de todas as verbas de caráter salarial na base de cálculo.
Compensação de horas extras, por se tratar de fato impeditivo ao direito do obreiro de recebimento de horas extras, é matéria de defesa e a reclamada não observou isso, vindo a argüi-la apenas em razões finais.
Inexistindo acordo de compensação válido e atestando os controles de jornada a ocorrência de labor após a oitava diária e quadragésima quarta semanal, sem a contraprestação correspondente, todas as horas laboradas excedentes desses limites devem ser pagas como extraordinárias, como corretamente deferiu o primeiro grau.
b) Horas de sobreaviso
Alegou o reclamante o cumprimento de escalas de sobreaviso, diariamente, com vistas ao atendimento de emergências relacionadas à manutenção da rede elétrica.
E a reclamada confirmou o estado de sobreaviso em que permanecia o reclamante, após o término da jornada normal de trabalho, em obediência a escalas pré-determinadas.
O primeiro grau então, deferiu o pedido relativamente aos dias em que o reclamante se encontrava escalado.
O simples fato de a reclamada ter instalado um telefone na residência do reclamante, consoante declarações do preposto à fl. 85, de forma a contactá-lo fora do horário normal de trabalho, implica, necessariamente, em tolhimento da liberdade de dispor livremente de seu tempo, ante a possibilidade de vir a ser chamado a qualquer momento.
Nesse sentido, a seguinte decisão:
"Horas de sobreaviso – Vigia. Extraindo-se dos autos que o autor, vigia, além de laborar em jornada elastecida e residir no local de serviço, poderia a qualquer momento ser chamado ao serviço, em virtude de grande risco de incêndio na empresa, inquestionável a existência de sobreaviso, vez que a liberdade de dispor de seu tempo, encontrava-se limitada. Devido, pois, o pagamento das horas de sobreaviso, a razão de 1/3 do salário normal (aplicação analógica do Enunciado nº 229/TST).1
No caso dos autos, a própria reclamada confirma que continuava o reclamante à sua disposição, nos dias em que escalado para sobreaviso, podendo ser chamado a qualquer momento para prestar serviços de emergência. Assevere-se, ainda, que por se tratar de horário avançado, onde normalmente as pessoas estão em repouso, muito improvável não pudesse a reclamada encontrar o reclamante em sua casa, no horário compreendido entre 23h01min. e 7h59min. Assim, por extensão, permanecia o reclamante de sobreaviso, só que sem receber o pagamento correspondente.
Por outro lado, saliente-se que não é a quantidade de chamadas ao ponto que caracteriza as horas de sobreaviso, mas o fato de se encontrar à disposição do empregador, fato evidente, no caso, máxime em se considerando a elaboração de escalas para esse fim.
Aplico, pois, analogicamente, ao presente feito, o artigo 244, parágrafo 2º, da CLT, fazendo jus o reclamante à percepção das horas de sobreaviso, como deferido em primeiro grau.
Mantenho.
Litigância de má-fé
A litigância de má-fé deve estar embasada na alteração intencional dos fatos tidos como verdadeiros, suscitando, assim, controvérsias a esse respeito.
Sua configuração, nos termos do artigo 17 e seus incisos do CPC, deve ser resultado de fatos comprovadamente falsos, que denotem a vontade da parte em agir sob a égide da improbidade processual.
No presente feito o reclamante buscou a tutela jurisdicional, entendendo que alguns de seus direitos haviam sido negados. Exerceu seu direito de ação, garantido constitucionalmente, tanto que alcançou êxito tanto em primeiro quanto em segundo grau.
Assim, entendo correta a r. sentença, inexistindo qualquer fundamento plausível para a aplicação da multa decorrente da litigância de má-fé.
III – Conclusão
Pelo que, acordam os Juízes da Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso ordinário da reclamada e, no mérito, por maioria de votos, vencido parcialmente o Exmo. Juiz Ricardo Mac Donald Ghisi, em lhe negar provimento, nos termos da fundamentação.
Custas inalteradas.
Intimem-se.
Curitiba, 15 de junho de 1999.
Luiz Eduardo Gunther
Presidente Regimental e Relator
1 Ac. (unânime) TRT – 9ª Reg. 2ª T – RO nº 4125/91, Rel. Juiz Ernesto Trevizan, DJPR 21.08.92, pág. 128.
(Publicado no DJPR de 09.07.99)
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TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO – 9ª REGIÃO
COMENTÁRIOS: FRANCISCO DAMASCENO F. NETO
O acórdão objeto de análise é irretocável. Perfeita a decisão colegiada no que concerne ao adicional de produtividade, horas extras e horas de sobreaviso. Como bem enfatizado no voto condutor, para a caracterização do direito às horas de sobreaviso, é necessário que o empregado se encontre à disposição de seu patrão, o que de fato ocorreu no caso concreto, vez que a própria reclamada admitiu que chegou a instalar um telefone na residência do reclamante, a fim de contactá-lo fora do horário normal de trabalho, implicando … “em tolhimento da liberdade de dispor livremente de seu tempo, ante a possibilidade de vir a ser chamado a qualquer momento”.
Mas o ponto central do acórdão, sem sombra de dúvida, é o que diz respeito à manutenção da sentença proferida pela Junta de Conciliação e Julgamento, no que pertine ao adicional de peri-
culosidade, a ser pago com fulcro na remuneração, e não apenas levando-se em conta o salário-base.
De fato, andou bem o acórdão em comento por afastar a incidência do Enunciado de Súmula nº 191, do egrégio Tribunal Superior do Trabalho. A Lei nº 7.369/85 é posterior ao precitado Enunciado. Além do que, a mencionada Lei constitui norma especial em relação ao art. 193, § 1º, da CLT, norma geral que é.
Nunca é demais, para fins de elucidação da quaestio, a transcrição do art. 1º, da Lei nº 7.369/85, verbis: “Art. 1º. O empregado que exerce atividade no setor de energia elétrica, em condições de periculosidade, tem direito a uma remuneração adicional de trinta por cento sobre o salário que perceber.” (Negritei e sublinhei)
Ora, pela simples interpretação gramatical do art. 1º supratranscrito, vê-se, claramente, que a incidência do adicional de periculosidade dar-se-á sobre a remuneração, e não sobre o salário-base.
Como bem assinalou o voto condutor, o Decreto nº 93.412/86, que regulamentou a matéria em substituição a outro Decreto, o de nº 92.212/85, deferiu o direito apenas sobre o salário-base (art. 2º, II). E, em assim procedendo, o Decreto invadiu a reserva de domínio da Lei, contra ela dispondo de forma expressa, o que não é permitido. Admitir tal disparate seria ferir o princípio da hierarquia das normas, pois o direito é um sistema normativo e hierárquico (Kelsen).
Pelas razões acima elencadas, o acórdão in tela é inatacável, vez que inspirado em correta interpretação hermenêutica, pois não só aplicou a norma jurídica correta ao caso concreto, mas teve a sensibilidade de, ao interpretar o espírito da lei, fazê-lo consoante a real vontade do legislador.
FRANCISCO DAMASCENO F. NETO é advogado em Brasília
ACÓRDÃO Nº 014825/99 – 2ª TURMA
TRT-PR RO Nº 14015/98
Ementa
Adicional de periculosidade – Eletricitários – Base de cálculo. O artigo 1º da Lei nº 7.369/85, contrariamente ao artigo 193, parágrafo 1º, da CLT, determina o pagamento do adicional de peri-
culosidade sobre o “salário do trabalhador”, incluindo, pois, todas as verbas de natureza salarial. A Súmula nº 191 do c. TST, editada com base na CLT e antes do advento da Lei nº 7.369/85, é inaplicável aos eletricitários.
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Ordinário, provenientes da MM. 1ª Junta de Conciliação e Julgamento de Foz do Iguaçu (PR), sendo recorrente Companhia Paranaense de Energia – Copel e recorrido Carlos Freiria Batista.
I – Relatório
Irresignada com a r. sentença de fls. 341/352, a reclamada recorre a este e. Tribunal, buscando a sua reforma.
Em suas razões, às fls. 353/366, pugna pela alteração no que tange à integração à remuneração do adicional de produtividade, ao argumento de que inexistiu a habitualidade alegada na inicial, e ao adicional de periculosidade, alegando que o artigo 7º, inciso XXIII, da CF/88 não é auto-aplicável, devendo prevalecer, para fins de cálculo, as disposições do artigo 193 da CLT e da Lei nº 7.369/85. Em relação às horas extras, requer a reforma do julgado quanto à condenação em horas compensadas, uma vez que, no seu entender, ausentes pleito na inicial e horas de sobreaviso. Por derradeiro, pugna pela condenação do reclamante em multa por litigância de má-fé.
Custas e depósito recursal regulares às fls. 367/368.
Contra-razões de estilo às fls. 375/378.
A douta Procuradoria oficia por cota, com fundamento nos artigos 6º, XV, e 83, II, da Lei Complementar nº 75/93, afirmando que os interesses em causa não justificam sua intervenção.
II – Fundamentação
1. Admissibilidade
Atendidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso, bem como das contra-razões, regularmente apresentados.
2. Mérito
Adicional de produtividade
Alegando não ter havido habitualidade no pagamento da verba adicional de produtividade, a reclamada pugna seja excluída sua integração à remuneração para efeito de diferenças em demais verbas.
Aduz que a r. sentença apontou o pagamento da parcela apenas nos meses de outubro/92, março/94 e maio/95, verificando-se, pois, o pagamento da parcela, mas não a sua habitualidade.
Por primeiro, cumpre asseverar que os meses citados pelo primeiro grau (10/92, 03/94 e 05/95) possuem caráter apenas exemplificativo e, portanto, não limitativo.
Simples análise das fichas financeiras acostadas aos autos, através de cópias reprográficas, às fls. 159/208, evidencia o pagamento em diversos outros meses. A título de exemplo, citam-se, quanto ao ano de 1994, os meses de março, outubro e dezembro e, no ano de 1995, os meses de maio, junho, julho e dezembro.
O pagamento da parcela, ainda que de forma intermitente ou descontínua, pressupõe a sua habitualidade. A expectativa do recebimento, nessa hipótese, é iminente, não se cogitando de eventualidade, pois esta somente se concretiza quando o espaçamento temporal retira do horizonte qualquer perspectiva de que novo pagamento a esse título que não mais se realizará.
Igualmente, não subsistem, no particular, as alegações da reclamada da liberalidade do pagamento da parcela e previsão convencional, em face do caráter inovatório, uma vez que nada foi alegado a respeito na defesa.
Mantenho.
Adicional de periculosidade
Argumenta a recorrente que a base de cálculo do adicional de periculosidade é apenas o salário-base do trabalhador, conforme previsão contida no artigo 193 da CLT e na Lei nº 7.369/85.
A controvérsia surge da interpretação dada ao art. 193, parágrafo 1º, da CLT e da Lei nº 7.369/85, pois não bastam as noções de salário e remuneração para resolvê-la.
O artigo 1º da Lei nº 7.369/85 dispõe que o empregado faz jus à remuneração adicional de 30% sobre o salário que perceber. Inicialmente, o Decreto nº 92.212/85 fazia referência expressa ao artigo 193, parágrafos 1º e 2º, da CLT, o que não ocorre com o atual Decreto nº 93.412/86.
Contrariamente ao disposto no artigo 193, parágrafo 1º, da CLT, que restringe a incidência do adicional de periculosidade sobre o salário-base do empregado, excluindo as gratificações, prêmios e participações nos lucros da empresa, o artigo 1º da Lei nº 7.369/85 determina o pagamento do adicional de periculosidade sobre o salário do trabalhador, incluindo todas as verbas de natureza salarial. A Súmula nº 191 do c. TST foi editada com base no artigo 193, parágrafo 1º, da CLT, antes do advento da Lei nº 7.369/85, sendo inaplicável, portanto, à hipótese dos autos.
Ressalte-se que o artigo 7º, inciso XXIII, da CF/88, em nada alterou a base de cálculo do adicional de periculosidade, sendo da própria interpretação da Lei nº 7.369/85 a conclusão de que referida verba tem como base de cálculo o salário em sentido estrito e demais verbas de cunho salarial, tendo em vista inexistir a restrição imposta pelo artigo 193, parágrafo 1º, da CLT, relativa ao adicional de periculosidade para os empregados do setor de energia elétrica.
Tanto o artigo 193, parágrafo 1º, da CLT quanto a Súmula nº 191 do c. TST referem-se à periculosidade decorrente do contato com inflamáveis ou explosivos o que já não ocorre com a periculosidade pelo trabalho em setor de energia elétrica, que tem regras próprias, consoante o artigo 1º da Lei nº 7.369/85.
Desta forma, mantenho a r. sentença.
Horas extras
a) Horas compensadas não pleiteadas na inicial
Na inicial, consoante se infere da especificação do pedido (letra a, fl. 5), postulou o reclamante, como extras, todas as horas laboradas excedentes da oitava diária, de segunda a sexta-feira, e excedentes da quarta aos sábados.
O primeiro grau condenou a reclamada ao pagamento de horas extras, todas as que excedam da oitava diárias, de segunda a sábado, e de quarenta e quatro semanais, a serem apuradas através de registros consignados nos cartões-ponto.
O argumento principal utilizado pela reclamada, em suas razões recursais, a fundamentar seu inconformismo no que tange à condenação em horas extras, reside na alegação de que o reclamante não postulou horas compensadas, mas apenas diferenças de horas extraordinárias realizadas e decorrentes da não integração de todas as verbas de caráter salarial na base de cálculo.
Compensação de horas extras, por se tratar de fato impeditivo ao direito do obreiro de recebimento de horas extras, é matéria de defesa e a reclamada não observou isso, vindo a argüi-la apenas em razões finais.
Inexistindo acordo de compensação válido e atestando os controles de jornada a ocorrência de labor após a oitava diária e quadragésima quarta semanal, sem a contraprestação correspondente, todas as horas laboradas excedentes desses limites devem ser pagas como extraordinárias, como corretamente deferiu o primeiro grau.
b) Horas de sobreaviso
Alegou o reclamante o cumprimento de escalas de sobreaviso, diariamente, com vistas ao atendimento de emergências relacionadas à manutenção da rede elétrica.
E a reclamada confirmou o estado de sobreaviso em que permanecia o reclamante, após o término da jornada normal de trabalho, em obediência a escalas pré-determinadas.
O primeiro grau então, deferiu o pedido relativamente aos dias em que o reclamante se encontrava escalado.
O simples fato de a reclamada ter instalado um telefone na residência do reclamante, consoante declarações do preposto à fl. 85, de forma a contactá-lo fora do horário normal de trabalho, implica, necessariamente, em tolhimento da liberdade de dispor livremente de seu tempo, ante a possibilidade de vir a ser chamado a qualquer momento.
Nesse sentido, a seguinte decisão:
“Horas de sobreaviso – Vigia. Extraindo-se dos autos que o autor, vigia, além de laborar em jornada elastecida e residir no local de serviço, poderia a qualquer momento ser chamado ao serviço, em virtude de grande risco de incêndio na empresa, inquestionável a existência de sobreaviso, vez que a liberdade de dispor de seu tempo, encontrava-se limitada. Devido, pois, o pagamento das horas de sobreaviso, a razão de 1/3 do salário normal (aplicação analógica do Enunciado nº 229/TST).1
No caso dos autos, a própria reclamada confirma que continuava o reclamante à sua disposição, nos dias em que escalado para sobreaviso, podendo ser chamado a qualquer momento para prestar serviços de emergência. Assevere-se, ainda, que por se tratar de horário avançado, onde normalmente as pessoas estão em repouso, muito improvável não pudesse a reclamada encontrar o reclamante em sua casa, no horário compreendido entre 23h01min. e 7h59min. Assim, por extensão, permanecia o reclamante de sobreaviso, só que sem receber o pagamento correspondente.
Por outro lado, saliente-se que não é a quantidade de chamadas ao ponto que caracteriza as horas de sobreaviso, mas o fato de se encontrar à disposição do empregador, fato evidente, no caso, máxime em se considerando a elaboração de escalas para esse fim.
Aplico, pois, analogicamente, ao presente feito, o artigo 244, parágrafo 2º, da CLT, fazendo jus o reclamante à percepção das horas de sobreaviso, como deferido em primeiro grau.
Mantenho.
Litigância de má-fé
A litigância de má-fé deve estar embasada na alteração intencional dos fatos tidos como verdadeiros, suscitando, assim, controvérsias a esse respeito.
Sua configuração, nos termos do artigo 17 e seus incisos do CPC, deve ser resultado de fatos comprovadamente falsos, que denotem a vontade da parte em agir sob a égide da improbidade processual.
No presente feito o reclamante buscou a tutela jurisdicional, entendendo que alguns de seus direitos haviam sido negados. Exerceu seu direito de ação, garantido constitucionalmente, tanto que alcançou êxito tanto em primeiro quanto em segundo grau.
Assim, entendo correta a r. sentença, inexistindo qualquer fundamento plausível para a aplicação da multa decorrente da litigância de má-fé.
III – Conclusão
Pelo que, acordam os Juízes da Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso ordinário da reclamada e, no mérito, por maioria de votos, vencido parcialmente o Exmo. Juiz Ricardo Mac Donald Ghisi, em lhe negar provimento, nos termos da fundamentação.
Custas inalteradas.
Intimem-se.
Curitiba, 15 de junho de 1999.
Luiz Eduardo Gunther
Presidente Regimental e Relator
1 Ac. (unânime) TRT – 9ª Reg. 2ª T – RO nº 4125/91, Rel. Juiz Ernesto Trevizan, DJPR 21.08.92, pág. 128.
(Publicado no DJPR de 09.07.99)
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